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负责保管。   【释义】   本条是关于永久性测量标志设立明显标记和委托保管的规定。   一、本条作出了永久性测量标志的建设单位应当对永久性测量标志设立明显标记的规定。   长期以来,我国的测量标志破坏情况是十分严重的,除了自然损毁以外,还有人为的破坏。其中,有相当一部分是由于群众不认识测量标志、不知其重要性而造成的,例如,有人将觇标拆毁或将标石挖出,做成门窗、房屋基石或地界桩等,给国家造成了很大的损失。因此,除了对群众进行宣传教育以外,还应当对测量标志设立必要的明显标记,使人民群众识别测量标志,同时也起到一定的警示作用,更为测绘工作者使用测量标志提供方便。因此,本条规定永久性测量标志的建设单位应当对永久性测量标志设立明显标记。各建设永久性测量标志的单位都应当依法作好这项工作。   二、本条作出了永久性测量标志建设单位应当将永久性测量标志委托当地有关单位指派专人负责保管永久性测量标志的规定。   我国永久性测量标志有几十万座,遍及全国各个地方,城市、农村、草原、山区、大漠地区等都有测量标志。为了使测量标志得到妥善的保护,必须依靠测量标志所在地的人民群众和当地政府。委托当地有关单位指派专人负责保管永久性测量标志,最初是1955年12月29日由周恩来总理签署的《关于长期保护测量标志的命令》规定的。建设永久性测量标志的单位委托当地有关单位指派专人负责保管永久性测量标志,应当签订测量标志委托保管书,并由建设单位将委托保管书抄送乡级人民政府和县级以上地方人民政府测绘行政主管部门备案。签订委托保管书时,应当明确双方的权利和义务,并告知保管人有关测量标志的重要作用、我国法律有关测量标志保护的规定以及测量标志保管方面的基本知识,使保管单位和保管人员宣传有材料,保管有依据,保护有办法。本条所称的有关单位,既可以是政府机关,也可以是企业事业单位,所称指派专人是指将保管责任落实到人。   负责保管测量标志的单位和人员的责任是保管好测量标志,避免破坏和移动;定期与测绘行政主管部门联系,通报测量标志状况等。对于履行保管责任成绩突出者,各级人民政府应当给予奖励。
测绘 共和 人民 中华 测量 标志 保管 永久性 单位 应当|2020-04-02|
部门应当按照规定检查、维护永久性测量标志。乡级人民政府应当做好本行政区域内的测量标志保护工作。   【释义】   本条是关于县级以上人民政府、县级以上人民政府测绘行政主管部门、乡级人民政府对测量标志保护责任的规定。   一、本条作出了县级以上人民政府应当采取有效措施加强测量标志保护工作的规定。   测量标志是属于国家所有的财产,是经济建设、国防建设的重要基础设施,各级人民政府对保护测量标志都负有义不容辞的责任。本条所称“县级以上人民政府应当采取有效措施加强测量标志保护"是指县级以上人民政府应当高度重视测量标志保护工作,加强对测量标志保护工作的领导;加强对测量标志保护的宣传教育,提高全民的测量标志保护意识;协调解决当地测量标志保护中的重大问题等。   二、本条作出了县级以上人民政府测绘行政主管部门应当按照规定检查、维护永久性测量标志的规定。   对测量标志进行检查、维护是保护测量标志的十分重要的工作,是县级以上人民政府测绘行政主管部门重要责任。检查、维护测量标志的主要工作内容是:第一,定期对测量标志进行普查,建立档案,对测量标志的完好状况做到心中有数;第二,对测量标志进行维护,保证测量标志处于完好状态;第三,对损坏的测量标志进行维修,恢复测量标志的使用效能。当然,县级以上人民政府测绘行政主管部门作为测绘工作的监督管理机构,在测量标志保护方面还有许多其他责任,如:组织测量标志保护的宣传,指导测量标志保管人做好测量标志保管工作,采取措施加强测量标志保护,查处测量标志的违法案件等。   测量标志检查、维护具有一定的技术要求,需要按照规范、规程和其他相关规定进行。所以,检查、维护测量标志应当遵守有关规定。   三、本条作出了乡级人民政府应当做好本行政区域内的测量标志保护工作的规定。   测量标志数量多,分布地域广,乡级人民政府是我国的基层人民政府,将测量标志保护责任落实到乡级人民政府是行之有效的办法。乡级人民政府做好测量标志保护工作,主要是:做好宣传工作,使辖区的人民群众了解测量标志保护的意义和有关知识;对委托保管书进行备案,协助落实保管责任;发现测量标志被损毁的情况,及时报告县级以上人民政府测绘行政主管部门或者当地公安机关进行查处,并协助查处案件;制止损害标志的行为;对建设测量标志提供便利等。
测绘 共和 人民 中华 标志 测量 人民政府 保护 以上 县级|2020-04-02|
终结之日起满二年仍不能受领分配的,人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。   【释义】   本条是关于诉讼或者仲裁未决的债权的破产分配的规定。   根据本法规定,诉讼或者仲裁未决的债权也可以进行申报,并且在破产程序进行过程中,债权人、债务人对债权表记载的债权有异议的,也可以向受理破产案件的人民法院提起确认债权的诉讼。但是,这些诉讼和仲裁的进行并不影响债权人在破产程序中权利的行使,其可以人民法院为其确定的债权额参加债权人会议的表决,并参加破产财产的分配。但是,诉讼或者仲裁未决的债权,毕竟不是确定的债权,诉讼或者仲裁的结果可能会使债权人丧失其破产债权人的身份,使某一债权成为不存在的债权。因此,在对诉讼或者仲裁未决的债权进行破产分配时,也应和对一般破产债权的分配有所不同。   根据本条规定,在进行破产财产分配时,对于诉讼或者仲裁未决的债权,也是采取提存的方法,由管理人将其分配额提存。在诉讼或者仲裁结果出来后,根据结果的不同将提存的分配额分配给作为诉讼或者仲裁一方的债权人或者将其归入破产财产分配给其他债权人。   本条对债权人受领提存分配额的时间进行了一定的限定。根据本条规定,在破产程序终结之日起满二年,债权人仍不能受领分配的,不管其不能受领是因为诉讼或者仲裁的结果没有出来还是其他什么原因,人民法院都应当将提存的分配额重新归入破产财产,实施追加分配,分配给其他破产债权人。
企业 共和 人民 中华 分配 破产 债权 诉讼 仲裁 或者|2020-04-02|
依照有关法律、行政法规的规定承担法律责任。   [释义] 本条是关于港口经营人违反有关法律、行政法规的规定,在经营活动中实施垄断行为或者不正当竞争行为所应承担的法律责任的规定。   一、按照建立和完善社会主义市场经济体制的要求,在港口经营中,也必须打破垄断,鼓励竞争。同时,在港口经营活动的竞争中、应当遵守公平、有序、合理的市场竞争规则,维护正常的市场秩序。港口经营人不得在经营活动中实施垄断或不正当竞争行为,排斥或者限制市场竞争,损害其他竞争主体的合法权益。本法第29条明确规定,国家鼓励和保护港口经营活动的公平竞争,港口经营人不得实施垄断行为和不正当竞争行为。对违反者要依照本条规定追究其法律责任。   二、根据本条规定,港口经营人违反有关法律、行政法规的规定,在经营活动中实施垄断行为或者不正当竞争行为的,依照有关法律、行政法规的规定承当法律责任。在当前,我国对生产经营过程中的垄断或者不正当竞争行为予以规范的法律主要有《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》等,其中最主要的是前两部法律。同时,国家有关部门还正在起草《反垄断法》。   1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》,规定了11种不正当竞争行为,并规定了相应的法律责任。港口经营人在经营活动中有该法规定的不正当竞争行为的,应当依照这部法律的规定,由工商行政管理部门等反不正当竞争的监督检查部门依法追究其法律责任。   1998年5月1日起施行的《价格法》,对利用价格手段实施不正当竞争的行为及其法律责任进行了规定。该法第14条规定,经营者不得相互串通,操纵市场价格;不得以排挤竞争对手或者独占市场为目的,以低于成本的价格提供商品或服务;不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视;不得违反法律、法规的规定牟取暴利等。对有所列举的不正当价格竞争行为的,根据价格法第40条的规定,应由政府价格主管部门责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,予以警告,可以并处罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。   《招标投标法》在相关条款中对在招标过程中串通投标的不正当竞争行为及其法律责任作了规定,   港口经营人实施了其他有关法律(包括以后将要出台的《反垄断法》)、行政法规予以禁止的垄断或不正当竞争行为的,也应依照这些法律、行政法规的规定追究其法律责任。
港口 共和 人民 中华 规定 行为 不正当竞争 法律 法律责任|2020-04-02|
雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。   前款所称“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”。   [主旨]   本条规定的是雇主责任。   本条第一款规定了雇主责任的性质为替代责任,雇工造成损害,雇主承担责任。雇员因故意或者重大过失而致人损害的,与雇主承担连带责任。雇主承担责任之后,雇主可以向有过错的雇员追偿。   本条第二款对于“从事雇佣活动”作出了界定。对于超出授权范围的行为,确认的方法适用“客观说”的方法,即以执行职务的外在表现形态为标准,表现形式上是履行职务或者与履行职务有内在联系,即可确定为从事雇佣活动。   [释义]   雇主责任是一种由特殊侵权行为产生的人身损害赔偿责任类型。《民法通则》没有规定雇主责任,在最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释第四十五条中,曾经规定了雇主责任的程序法内容,但是实体法的司法解释则一直空白。人身损害赔偿司法解释本条对雇主人身损害赔偿责任作了明确规定,规定了雇主对雇员致害的替代责任,规定了雇员有故意或重大过失时与雇主负连带责任,对于雇主责任是一种完善。   (一)雇主人身损害赔偿责任的概念   雇主人身损害赔偿责任,是指雇员在执行雇佣活动中,由于执行雇佣活动致人损害,其雇主应当承担替代赔偿责任的人身损害赔偿责任。雇主人身损害赔偿责任具有以下法律特征:   第一,雇主人身损害赔偿责任具有复合性。该复合性意味着雇主人身损害赔偿责任在责任形态上既有典型的替代责任,还有直接的人身损害赔偿责任。   雇主人身损害赔偿责任是最典型的替代责任,因为实施具体侵权行为的人是雇员,不是雇主,但是在人身损害赔偿法律关系上,则由雇主作为人身损害赔偿法律关系的赔偿义务主体,受害人不是向实施人身侵权行为的雇员请求赔偿,而是向雇主行使人身损害赔偿的请求权。这种人身赔偿法律责任,就是最典型的替代责任。   第二,雇主承担人身损害赔偿责任的基础是雇员为雇主创造利益。之所以雇员实施的侵权行为要由雇主承担赔偿责任,就在于雇员实施的行为是为雇主执行雇佣活动。雇员执行的雇佣活动,是为雇主创造利益,所创造的利益为雇主所承受,那么,雇员执行的活动就是雇主行为的延伸,雇员的行为实质上就是雇主的行为。   第三,我国的雇主人身损害赔偿责任的范围较窄。其他各国的雇主人身损害赔偿责任的范围都相当宽,但我国规定的该种责任范围较窄。这表现在,我国在规定雇主的人身损害赔偿责任之外,还规定了法人或者其他组织工作人员人身损害赔偿责任,将原属于雇主人身损害赔偿责任中的这一部分内容,从雇主人身损害赔偿责任中单列出来,形成了两种不同的特殊侵权责任。事实上,雇主人身损害赔偿责任与法人或者其他组织工作人员人身损害赔偿责任在本质上是一致的,都是行为人为赔偿义务人从事雇佣活动,造成他人损害,由责任人承担赔偿责任,这两种人身损害赔偿责任并没有本质上的不同。   (二)雇主人身损害赔偿责任的归责原则   1.大陆法系立法例   雇主人身损害赔偿责任是一种古老的特殊侵权责任。在罗马法中,就有这种特殊侵权责任。在罗马法关于准私犯的规定中,第六种准私犯就是规定的这种侵权行为责任。在“旅馆主人、马厩主人、船主对于因其雇佣的人给旅客、顾客造成的损害,负其责任”的规定中,就是规定的雇主的人身损害赔偿责任。这里所说的旅馆主人、马厩主人、船主,都是雇主,都是以金钱出资,购买雇员的劳动力,为其创造剩余价值。在雇员执行雇佣活动的时候,造成他人损害,雇主承担责任。   雇主人身损害赔偿责任适用何种归责原则,有三种主张。一种观点主张适用无过失责任原则,认为雇主对其雇员于从事雇佣活动时致他人遭受损害,应负赔偿责任;雇主不得主张选任、监督雇员已尽相当注意而免责;雇主本身虽无任何过失,仍应就雇员的行为负责。另一种观点主张适用过错责任原则,认为雇主对其雇员因从事雇佣活动所致损害,仅就其本身对于损害的发生具有过失,即对雇员的选任、监督未尽必要的注意时,才负赔偿责任。第三种是适用过错推定原则。   在大陆法国家,对雇主的责任大都采取了过错推定责任,过错推定责任最典型的体现在德国法中。《德国民法典》在起草时,其起草人曾认为雇主对雇员的责任应属过失责任,在这种思想指导下,1887年的《 德国民法典》第一草案在第711条和第712条关于雇主的责任方面仍采取过错责任,也就是说雇主只有在选任或监督受雇人已尽到相当注意时,才能免责。但草案公布以后,受到各方面的指责,人们认为此种观点对受害人极为不利,遂后,就规定了雇主的过错推定责任。依现行《德国民法典》第831条:雇佣他人执行事务的人,对雇员在执行事务的时候不法地施加于第三人的损害,负赔偿的义务。雇主在雇员的选任,并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时,对装备和监督已尽相当注意,或纵然已尽相当的注意也难免发生损害者,不负赔偿责任。“”因契约而承担为雇主料理第一项第二款所列事务的人,负有相同的责任。“可见,雇主的责任系基于对受雇人选任监督的过失的推定而确立的,但雇主可基于反证推翻过失的推定而免责 .   法国民法对雇主的责任也采取了过错推定。法国学者多马曾把雇主对雇员的责任称为代负责任,认为此种责任的根据是过错,但过错是被推定出来的,这种推定是可以反驳的推定, 这种观点对《法国民法典》影响很大。根据《法国民法典》第1384条的规定:主人与雇佣人对仆人与受雇人因执行受雇的职务所致的损害,应负赔偿的责任。但主人与雇佣人可以通过反证证明自己没有过错而免责。不过,在法国亦有学者认为,雇主应以受雇人的过失为自己的过失,在性质上属于担保责任,因此无举证免责的可能性。   日本民法典的规定也认为雇主承担过错推定责任。《日本民法典》第715条规定:“(一)因某事业雇佣他人者,对雇员因执行其职务而加于第三人的损害,负赔偿责任。但是,雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时,或即使尽相当注意损害仍会产生时,不在此限。(二)代雇主监督事业者,亦负前款责任。(三)前二款规定,不妨碍雇主对雇员行使求偿权。”尽管日本立法承认责任人可以通过没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任,但日本实务界从来不承认此种抗辩,也就是说《日本民法典》第715条第一款成为了一纸空文,没有意义,这就是说,在日本,雇主责任接近于无过错责任。   《大清民律草案》第953条对雇主人身损害赔偿责任作出了规定,其基本的条文内容完全是依据《日本民法典》的上述规定,亦分为三款:“为某种事业雇佣他人者,于被用人执行事业加损害于第三人时,负赔偿之义务,但使用主于选任被用人及监督其事业已尽相当之注意仍不免发生损害者,不在此限。依契约代使用主监督其事业者,亦负前项之义务。适用前二项规定时,使用主或监督人得向被用人行使求偿权。”在《民国民律草案》中,对上述规定有所改变,但改变的是文字和条文的编排,而在内容上则没有大的改变,只是雇主和雇员之间的关系有所变化。其第252条规定:“被使用人于执行事业不法侵害他人之权利者,由使用主或代其为监督之人负损害赔偿责任。但选任被使用人及监督其事业已尽相当之注意,或虽加以相当之注意而仍不免发生损害者,不在此限。”第253条规定:“依前两条之规定负损害赔偿责任之人,于侵权行为亦应负其责任时,其相互间之关系,仅侵权行为人负其责任。”国民政府制订民法典,对这一特殊侵权行为有了较大的改变。其第188条规定:“雇员因从事雇佣活动不法侵害他人之权利者,由雇主与行为人连带负损害赔偿责任。但选任雇员及监督其职务之执行,已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者,雇主不负赔偿责任。”“如被害人依前项但书之规定,不能受损害赔偿时,法院因其声请,得斟酌雇主与被害人之经济状况,令雇主为全部或一部之损害赔偿。”“雇主赔偿损害时,对于为侵权行为之雇员,有求偿权。” 从我国历史上立法的规定可以看出,对于雇主责任这一特殊的侵权行为的归责原则也是采取了过错推定原则。   也有学者认为,雇主能为免责之证明,本可不负赔偿责任,然雇主之资力优于被害人者较多,若使仅得向加害之雇员请求赔偿,则有时有名无实,不足以填补其损害。故作如上规定。此为雇主无过失责任。以在大企业之组织,适用较多。法院首应斟酌者,为当事人之经济状况。其他如被害人过失之有无及重轻,及其是否已得保险金,以及加害人之加害种类方法及经济状况,亦应斟酌。   2.过错推定原则的适用   雇主人身损害赔偿责任适用何种归责原则,我国《民法通则》未作明文规定,理论上认为应适用过错推定原则。   雇主人身损害赔偿责任不适用无过失责任原则的理由在于:一是适用无过失责任原则法律无明文规定。《民法通则》第一百零六条第三款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”《民法通则》在特殊的侵权民事责任条文中没有规定雇主的责任,因此,雇主责任适用无过失责任原则没有法律根据。二是适用无过失责任原则对于保护雇主的合法权益和经济发展不利。采用无过失责任原则,雇主无论有无过错均须承担赔偿责任,这样容易养成雇员的怠惰等恶劣习惯,使雇主的合法权益受到侵犯,有碍于社会经济的发展。相反,适用过错责任原则与现行立法没有矛盾,在审判实践中即可依照《民法通则》第一百零六条第二款作出判决。   关于过错责任和过错推定责任在具体运用中的重要区别在于举证责任的主体不同,是由原告承担还是由被告负担。如实行推定过错,则受害人只须证明损害事实,损害结果与行为人的行为之间的因果联系、行为人与被告的特殊关系,不必证明被告是否对行为人实施的侵权行为具有过错。对于被告来说,他必须反证证明其对损害的发生没有过错。雇主人身损害赔偿责任不适用严格的过错责任原则,是因为适用严格的过错责任原则,受害人须举证证明雇主和雇员(即加害人)的主观过错,这样会使受害人处于不利地位,使其合法权益得不到有效的保护。因此,雇主人身损害赔偿责任适用过错推定原则。适用过错推定责任,实行举证责任倒置,可以减轻受害人的举证责任,使其合法权益得到有效的保护。因为对他们来讲,证明行为人有过错较为容易,但要证明被告有过错是相当困难的,例如,受害人可能不认识责任人,可能不知道责任人与行为人之间的关系等。   (三)雇主人身损害赔偿责任的性质   1.雇主与雇员之间的特定关系   在我国,民事立法对于雇主责任没有作出明文的规定,但是在实务中,法官和法院依据雇主与雇员之间的特定关系,接受雇主人身损害赔偿责任替代责任的原理,依此进行判决。雇主与雇员之间的特定关系,表现为三个方面:   首先,雇主与雇员之间具有特定的人身关系,即雇员在受雇期间,其行为受雇主意志的支配与约束;在从事雇佣活动过程中,雇员按照雇主的意志所实施的行为,实际上等于雇主自己所实施的行为。   其次,雇主与雇员所致损害之间存在特定的因果关系,损害事实虽系雇员直接造成,但雇主对雇员选任不当、疏于监督、管理等作为与不作为的行为,是损害事实得以发生的主要原因。   再次,雇主与雇员之间有着特定的利益关系。雇员在受雇期间所实施的行为,直接为雇主创造经济利益以及其他物质利益,雇主承受这种利益,雇员据此得到报酬。以这三个方面所构成的雇主与雇员之间的特定关系为前提,对于损害事实是由雇员从事雇佣活动行为所致的他人损害,即使不是雇主行为直接所致,也不是雇主授权雇员所致,雇主均应承担赔偿责任。   2.替代责任的承担   替代责任,又称转承责任,是指责任主体对因自己的过错而使行为主体实施致他人损害的行为,依法承担损害赔偿责任,替代责任是侵权行为特殊的责任形式。在此种责任中,存在着三种主体,即行为人、受害人、责任人。当行为人致他人损害以后,依据法律的规定,由责任人承担损害赔偿责任。构成人身损害赔偿责任的替代责任,应当具备以下四个条件:   第一,替代责任人与致害人或致害物之间须有特定关系。   替代责任的人身损害赔偿法律关系,在责任人和致害人、致害物之间,必须具有特定的关系。这种特定关系,在责任人与致害人之间,表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系。在责任人与致害物之间,则必须具有管领或者支配的关系。从致害的角度看,这些关系并不与致害结果有直接的关系,而是因为存在这些关系,而使替代责任人与损害结果之间发生间接联系。没有这种间接联系,或者超出这种间接联系,就不能产生替代责任这种责任形式。   第二,替代责任人应处于特定的地位。   在人身损害赔偿替代责任中,替代责任人都必须处于一种特定的地位之中。这种特定地位,表现为替代责任人在其与致害人或致害物的特定关系中所处的带有支配性质的地位。它决定了替代责任人为致害人和致害物的损害后果负责的义务的产生。考察为致害人的损害后果负责的责任人地位,主要是看:双方有无确定特定关系的事实或合同;致害人是否受有责任人的报酬或抚育;致害人的活动是否受责任人的指示、监督或监护等约束;致害人是否向责任人提供劳务或公务。如果责任人是组织,致害人是否为责任人事业或组织的组成部分,是确定责任人特定地位的一个简明的标准。当责任人处于这种特定地位时,责任人应当为致害人或致害物的损害后果负责。对于致害物而言,责任人应当处于所有人、占有人、管理人的地位。在这样的地位中,责任人对于致害物享有支配权,在事实上具有支配致害物的权利。   第三,致害人应处于特定状态。   致害人处于特定状态,分为三种情况:一是当致害人属于责任人事业或组织的成员的时候,致害人的特定状态是执行职务。确定执行职务,应以执行职务的外在表现形态为标准。如果行为在客观上表现为与依责任人指示办理事件的要求相一致,就应当认为是属于执行职务的范围。二是当致害人完成定作人要求的加工时,致害人的特定状态是执行定作人的指示。三是当致害人是被监护人时,其特定状态,就是监护人在法定代理人的监护之下。致害物的特定状态,应当是致害物在责任人的支配之下。如果致害物是所有权人所有,但是其不在所有权人的支配之下,而是在使用人的支配之下,则所有权人不是致害行为的责任人,使用人才是致害行为的责任人。   第四,在替代责任中,多数情况下,责任主体与行为主体相分离。   关于替代责任,《民法通则》有规定,“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》中规定,”国家机关工作人员在执行职务中,给公民、法人的合法权益造成损害的,国家机关应当承担民事责任。“   人身损害赔偿司法解释第九条第一款前半部分规定了雇主的人身损害赔偿替代责任,即“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任”。确定雇主承担替代赔偿责任,须从以下几个方面进行考察:   第一,考察雇主是否处于应负替代责任的地位,即确定雇主与雇员之间是否存在雇佣关系。   雇佣关系的存在与否主要参考以下几个方面:一是双方有无雇佣合同(口头的或书面的);二是雇员有无报酬;三是雇员有无提供劳务;四是雇员是否受雇主的监督。其中最重要的是后两项内容,它决定着事实上雇佣关系的存在与否。此外,确定雇佣关系中雇员在雇主的组织或事业中所占的地位,对于确定雇主的地位,也是一个重要标准。   例如,一个私营饭店的厨师和给该饭店定时供货的菜贩,都在给雇主提供服务,但二者与雇主的关系却不同。厨师按合同受雇于雇主,是该饭店业务的一个组成部分;而按合同供货的菜贩,虽然为该饭店的业务服务,但不是这项业务的组成部分,仅仅是其附属部分。因此,对于厨师,雇主处于替代责任的地位;对于菜贩,雇主则不处于替代责任地位。   第二,考察雇员致人损害时是否从事雇佣活动,该因素为雇主承担替代责任的决定性因素。   该条第二款规定“从事雇佣活动,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。”关于确定“雇员是否从事雇佣活动”,一般有三种观点:一是雇主主观说,即以雇主的意思表示为标准,从事雇佣活动的范围应依雇主所指示办理的事件来决定。二是雇员主观说,即以雇员的主观愿望为标准,从事雇佣活动原则上应依雇主指示办理的事件所决定,但如果雇员是为雇主的利益而为之的时候,亦应属于从事雇佣活动的范围。三是客观说,即以从事雇佣活动的外在表现形态为标准,如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致,就应当认为是属于从事雇佣活动的范围。通说采客观说,即以从事雇佣活动的外在表现形态为标准,如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致,就应当认为是属于从事雇佣活动的范围。例如,某个体饭店的采购员奉命去甲商场买菜,途中听说乙商场的菜价便宜,遂驾车绕道去乙商场,途中致伤他人。雇主明确指示去甲商场,而采购员去乙商场买菜的行为虽与雇主的指示不一致,但与雇主降低成本、增加赢利的要求并无矛盾之处,因此,应当认为采购员去乙商场的行为是从事雇佣活动。   超越职责行为、擅自委托行为、违反禁止行为和借用机会行为,都不属于从事雇佣活动。雇员在从事雇佣活动中,以从事雇佣活动为方法,故意致害他人,以达到个人不法目的,虽然其内在动机是出于个人的私利,但其行为与职务有内在的关联,因此也认为是从事雇佣活动的行为。本规定第二款对“从事雇佣活动”做出了明确的界定,从事雇佣活动,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。   第三,考察雇主主观上是否有过错,该主观过错不同于一般侵权责任的主观过错。   这种主观过错表现在雇主身上,而雇员在主观上是否有过错一般不问。只是在确定雇主对雇员是否享有求偿权时,才考察雇员的主观过错。雇主的过错内容,表现在对雇员的选任、监督、管理上的疏于注意义务。如果雇主故意指使雇员侵害他人权利,则是共同侵权行为,而不是雇主的替代责任。只要雇主在选任、监督、管理上有疏于注意义务的心理状态,即应承担替代赔偿责任。应当注意的是,确定雇主的过错,应采过错推定的形式。   雇主的赔偿责任确定之后,雇主承担替代责任应当按照下列步骤进行:   第一,确定损害赔偿的义务主体。雇主的赔偿责任既然是一种特殊的人身损害赔偿法律关系,受害人是当然的赔偿权利主体。但是,赔偿义务主体不是加害人,而是加害人的雇主。   第二,由赔偿义务主体举证。法院受理权利主体的起诉,不要求原告举证证明义务主体即雇主的过错,而以证明损害事实、雇员行为与损害结果的因果关系、加害人与雇主是雇佣关系为足。至于雇主是否已尽选任、监督之注意义务,则须他自己举证证明。雇主欲免除自己的责任,应当证明他选任雇员及监督雇员职务的执行,已尽了相当的注意。选任雇员已尽相当的注意,就是指在选任之初,对雇员的能力、资格与对所任的职务能否胜任,已经作了详尽的考察,所得结论符合实际情况。监督其职务的执行已尽相当的注意,就是指雇主对雇员从事雇佣活动的总体行为是否予以适当的教育和管理,其标准应以客观情况决定。雇主如果能够证明上列事项确实已尽了相当的注意,即可证明雇主并无过失,可以免除其替代赔偿责任。   雇主不能证明自己没有过失,即应承担赔偿责任。如果雇员致人损害在主观上有过错时,雇主赔偿受害人的损失以后,即对雇员取得求偿权,雇员应当赔偿雇主因赔偿受害人的损失所造成的损失,形成一个新的损害追偿法律关系。如果雇员主观上没有过错或只存在一般过失,则由雇主单独承担赔偿责任。雇主对雇员不取得求偿权。   3.连带责任的承担   该条后半部分规定了“雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”这就使得在传统的雇主承担替代赔偿责任之外,又出现了雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任。雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任,是指雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的,与雇主承担的连带赔偿责任。   雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任的确定上除了一般的人身损害赔偿责任构成要件之外,还必须具备以下两个要件:第一,必须是在从事雇佣活动中雇员致人损害。这就要求致害人是雇员,不是雇主;而受害人只能是雇佣关系之外的第三人,也不能是雇主;还有在范围上必须是在从事雇佣活动中,对是否是“从事雇佣活动”应当依据人身损害赔偿司法解释该条第二款的规定进行认定。第二,雇员必须有故意或重大过失。过错有故意、重大过失与一般过失的区分,对一般过失的雇员致人损害,由雇主自己承担替代责任,只有在雇员有故意或重大过失时才会发生雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任。   在雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任的承担上,权利主体是生命权、健康权、身体权受到损害的第三人,而义务主体是雇主与雇员。由于连带责任是整体责任,受害人可以向雇主或雇员中的任何一方或双方请求人身损害赔偿,被请求人都有义务赔偿。   4.雇主的追偿权   人身损害赔偿司法解释还规定“雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿”。在雇主与雇员承担连带赔偿责任后,各国法律一般规定,如果雇员有重大过失或故意,则该雇主有追偿的权利。规定雇主享有追偿权,一方面是为了弥补雇主的损失,另一方面是为了规范雇员,要求其在执行职务的过程中谨慎行事,减少损害的发生。英美法一般也认为雇员应当与雇主就其侵权行为承担连带责任,在雇主承担责任后可以向雇员追偿,但在实务中,此类判决较少得到执行,因此存在一种倾向,废除雇主对于雇员的追偿权,而是通过其他的方式对具有故意或重大过失的雇员进行处罚。   关于追偿的数额,也就是雇主与雇员内部的责任份额如何确定,人身损害赔偿司法解释未作规定。我们认为可以依据雇主与雇员的过错程度和原因力进行划分,雇主的过错内容,表现在对雇员的选任、监督、管理上的疏于注意义务,雇员的过错即为其故意或重大过失,对此进行比较予以确定各自的责任份额。   [问题]   该条规定雇员因故意或者重大过失而致人损害的,与雇主承担连带责任,是与传统的雇主责任有区别的。规定雇主责任为替代责任和规定雇主承担责任之后,雇主可以对有过错的雇员追偿责任的目的,就是为了保障赔偿权利人赔偿权利的实现。但是将替代责任与连带责任纠缠在一起,不仅徒使问题更为复杂,而且在理论上也值得进一步商榷。
侵权行为 类型 第二 损害赔偿 司法解释 人身 雇主 责任|2020-04-02|
  ●条文主旨   本条是关于供役地权利人义务的规定。   ●立法背景   地役权是为了解决,为此~士地的使用,而需使用另一土地,才能充分发挥土地的效用的情况,它是调节土地所有人、使用人之问的关系,并通过确认土地上的各种物权来实现土地的高效率的利用。   ●条文解读   地役权设立后,供役地权利人应当按照合同的约定履行自己的义务。   1.允许地役权人利用其土地。在地役权人利用供役地时,多多少少会给供役地权利人带来不便。对于供役地权利人来说,必须要按照合同的约定,向地役权人提供土地,并要容忍供役地上的负担。这些负担包括允许他人利用自己土地,对自己行使土地的权利进行的某种限制,放弃部分使用自己土地的权利,有时甚至还必须容忍对供役地造成某种程度上的损害。但对供役地权利人诸多的约束行为,都是事先在合同中作了规定的,既然是合同就意味着双方自愿,意味着公平。供役地权利人在负有容忍或者不作为义务的同时,也获得了一定的补偿。民事关系最主要的原则之一就是权利义务平等,有义务必然有权利。供役地权利人之所以允许地役权人利用自己的土地,在很大程度上也是为了获取一定的租金。   2.不得妨害地役权人行使权利。地役权人为利用供役地,实现地役权的内容,在权利行使的必要范围内,有权在供役地上修建必要的附属设施或者从事某项必要的附属行为,此时的供役地权利人就不得妨害地役权人行使这些权利。
共和 人民 中华 土地 权利人 权利 利用 行使 合同 自己|2020-04-02|
军事秘密,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。   战时犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
刑法 共和 人民 中华 有期徒刑 秘密 十年 以上 情节 以下|2020-04-02|
,为海洋环境保护监督管理提供服务。   【释义】 本条是关于海洋综合信息系统管理的规定。   根据这一条的规定,国家海洋行政主管部门负责管理海洋综合信息系统。海洋综合信息系统,是指通过收集、存储、处理、分析各种海洋基础信息、数据,为海洋经济建设、海洋环境保护、海洋资源开发利用、海洋减灾防灾、海洋科学研究、对外合作交流、海洋权益、国家安全、国防建设,以及海洋综合管理提供服务的信息系统。其中对海洋环境保护信息的管理,应按照国家制定的环境监测、监视信息管理制度,结合海洋综合信息特点,建立管理技术标准体系和法规等,更好地为海洋环境保护监督管理提供服务。
环境保护 海洋 人民 共和 中华 管理 综合 信息系统 信息|2020-04-02|
,促进旅游业持续健康发展,制定本法。  【释义】  本条是关于旅游法立法目的的规定。  改革开放以来,我国旅游业快速发展,产业规模不断扩大,产业体系日趋完善。当前我国正处于工业化、城镇化、信息化快速发展时期,日益增长的大众化、多样化消费需求为旅游业发展提供了新的机遇。目前,全国星级饭店总数达1.4万家,其中,外商投资的星级饭店共有470家,四星级以上299家;旅行社达2.5万家;各类旅游景区景点达2万多家,其中,5A级旅游景区13家;全国旅游直接从业人数超过1350万,带动相关行业就业超过8000万人;休闲农业和乡村旅游在全国9万个村镇开展,农家乐达155万家,2800万农民从中受益。国内旅游人数超过26亿人次,接待入境旅游超过1.35亿人次,公民出境旅游超过7000万人次,国内旅游市场规模居世界第一位,接待入境旅游人数和公民出境旅游消费居全球第三位;148个国家和地区成为中国公民出境旅游目的地。预计到2015年,旅游业增加值占全国GDP的比重将提高到4.5%,占服务业增加值的比重将达到12%,每年可新增旅游直接就业50万人左右,旅游业对于保增长、扩内需、调结构、促就业的积极作用将越来越明显。近年来,国家高度重视旅游业发展。《国务院关于加快发展旅游业的意见》提出了把旅游业培育成国民经济战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业的目标,将发展旅游业作为推动经济结构调整,促进经济发展方式转变,丰富人民群众精神文化生活,促进社会和谐进步的重要举措。随着我国经济的持续稳定增长、居民收入和生活水平的不断提高、全面建设小康社会的步伐加快,人民群众对旅游及与之相关的精神文化需求不断增长,对旅游业发展提出了更多希望、更高要求;同时,我国旅游业的发展还存在服务质量不高、资源保护不力、产品不够丰富以及市场不规范等突出问题,社会各方面迫切希望制定旅游法,全国人大代表也多次提出这方面的议案、建议。目前,我国对旅游活动的规范主要是国务院制定的一些行政法规、各省(区、市)制定的地方性法规以及有关部门和地方政府制定的规章、规范性文件等。总体来看,法律层级不高,权威性不够,系统性不强,一些基本民事制度和规范欠缺,难以适应当前旅游业快速发展的需要。制定旅游法,提升法律层级,增强法律规范的权威性、系统性,对完善我国旅游法律制度、促进旅游业持续健康发展意义重大。
第一 旅游 旅游业 发展 制定 我国 超过 全国 增长 规范|2020-04-02|
义】本条是对森林资源保护利用活动实行管理和监督的规定。   一、对森林资源的保护、利用、更新实行管理和监督,是国家对各种资源管理法律制度的一项重要内容。依法管理森林资源,是维护人类切身利益的重要手段。森林资源是人类最宝贵的财富之一,在维持和改善人类赖以生存的自然生态环境、提供人类生活、生产所需等方面作出了巨大贡献,其所带来的社会效益、生态效益和经济效益是不可估量的。但是,作为可再生资源,森林资源没有严格、有效的保护、合理利用和及时更新,尤其在当今生产力水平高速发展、人口迅速膨胀、自然资源开发过度的情况下,将会迅速枯竭,并会严重危及人类的生存环境。我国是少林国家,人均绿地水平更低;我国的生态环境也较为脆弱,风、沙、旱、涝等自然灾害频繁,水土流失严重,很大程度上缘于缺乏森林的足够保护,农业生产和生活环境也明显受其影响;现有森林资源所能够提供的相关产品也远远满足不了国内庞大的经济规模的需求。近些年来,乱砍滥伐、侵占林地等违法行为时有发生,森林火灾、病虫害也较为严重,这些“天灾”、“人祸”,也严重威胁我国的森林资源。这些都充分说明,严格保护森林资源,对森林资源的合理利用和及时更新实行管理和监督是一项十分必要的工作,也是造福国家和人民,并荫及子孙后代的一项长期的、艰巨的任务。   二、对森林资源的保护、利用、更新活动进行管理和监督是森林经营管理的核心内容。所谓森林经营管理,就是各级林业主管部门根据森林法的规定,对森林资源所采取的保护、合理利用、及时更新、科学培育,以提高森林的产量和质量,充分发挥森林多种效益的各种行政措施的总称,包括对各项森林经营活动进行决策、规划、组织、指挥、协调和监督等。森林资源既然有巨大的利用价值,并且是一种珍贵的可再生资源,就需要人们对其采取必要的保护性措施并大力促进其更新、再生。森林资源的利用活动包括各种林业生产、经营活动,如要求有关森林经营单位和组织制定森林经营方案,确定林种和用途,规范森林、林木和林地使用权的转让活动等。森林资源的保护是具有公益性的,国家应当采取必要的保护措施,防范个人的、局部的私利对森林资源的侵占;森林资源的保护也具有多样性,国家应当采取措施对发挥生态效益的森林,以及自然保护区、野生动植物资源等应实行特殊的保护。同时,保护措施也是多方面的,包括对人为破坏行为的防范措施,如设置森林公安、护林员、木材检查站等,对盗伐、滥伐森林或者林木的行为予以制止,对木材的运输进行管理和监督;包括对自然灾害、病虫害对森林损害的防范;包括对采伐活动的限制,如采伐许可证制度等;包括一些经济扶植、补偿措施,如造林长期贷款,征收育林费,建立林业基金、森林生态效益补偿基金。征用或者占用林地需缴纳森林植被恢复费等。可以说,多方面、多层次的、有效的保护是森林资源利用的前提。森林资源的更新,主要是指人为的更新活动,国家鼓励在宜林地区大力植树造林,对不适宜从事农牧业生产的要求退耕还林、退牧还林,对采伐林木后的限期更新造林,要求恢复森林植被等。   三、各级林业主管部门是森林资源管理和监督机构。对森林资源的保护、利用、更新,实行管理和监督是森林法赋予各级林业主管部门的主要职责。对森林资源的保护、利用和更新活动进行管理和监督,就需要各级林业主管部门依据法律、法规的规定,制定相应的办法和制度,将这些行为纳入依法管理的轨道,使森林资源在有效的保护、合理利用和及时更新这一良性循环中实现森林可持续发展和永续利用。其中,国务院林业主管部门(国家林业局)在森林经营管理中的主要职责包括:制定、参与制定林业方针、政策和法规、规章,并组织执行;制定并组织实施林业发展的战略、长远规划和指导国有林业企事业单位编制森林经营方案;组织指导包括对森林、林木、林地权属管理在内的全国林政管理和森林资源的清查、监测、监督,并检查监督森林采伐限额的执行;组织指导和协调全国森林防火和森林病虫害防治、检疫工作等。   各级林业主管部门对森林经营管理中的行为依法具有监督和管理的职责。森林法同时也赋予了林业主管部门相应的执法权,林业主管部门对违反森林法的行为依法采取相应措施,予以处理。
森林 共和 人民 中华 资源 保护 林业 利用 监督 更新|2020-04-02|