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  ●条文主旨   本条是关于国家所有土地范围的规定。   ●立法背景   土地是人类可利用的一切自然资源中最基本、最宝贵的资源,首先,它是人类赖以生存的基地,只有它的存在人类才能有立足之地,人类凭借着土地栖息繁衍,土地是人类最珍贵的自然资源;第二,在人类生活中,土地是最基本的生产资料,人们在土地上从事生产,直接或问接地获取大量的财富,土地成为财富之母;第三,土地是为人类提供食物和其他生活资料的重要源泉,一切动植物繁殖滋生的营养物质皆取自土地,由而产生出人类赖以生存发展的各类生活资料,土地养育着人类。在人与土地之间的关系中、由于土地作为自然过程的产物,具有面积有限,不可创造的特点,因此,人们必须十分珍惜土地,严格保护和合理利用每一寸土地,必须重视土地的自然属性,遵循土地的自然规律。   ●条文解读   我国实行土地的社会主义公有制。宪法第6条规定:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。”中华人民共和国建国以后,我国土地的社会主义公有制逐步确立,形成了全民所有土地即国家所有土地和劳动群众集体所有土地即农民集体所有土地这两种基本的土地所有制形式。土地管理法第2条规定:“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。”土地所有制的法律表现形式是土地所有权,即土地所有者对其土地享有占有、使用、收益和处分的权利。   本条规定了国家所有土地的范围,国家所有的土地包括:1.城市的土地;2法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地。   一、城市的土地属于国家所有。这里所讲的城市,根据《中华人民共和国城市规划法》第3条第1款的规定,是指“国家按行政建制设立的直辖市、市、镇”。“城市的土地属于国家所有”即指国家对于城市的土地享有所有权,且城市的土地所有权只属于国家。宪法第10条中规定:“城市的土地属于国家所有。”土地管理法第8条第1款中规定:“城市市区的土地属于国家所有。”   二、法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地属于国家所有。宪法第lO条中规定:“农村和城市郊区的t地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有。”]:地管理法第8条第1款中规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于同家所有的以外,属于农民集体所有。”农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家所有的以外,足属于农民集体所有的。但是法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地属于国家所有。这里所讲的法律是全国人大及其常委会通过的具有法律约束力的规范性文件,包括宪法和其他法律。宪法第9条第一款就规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”也就是说,国家法律未确定为集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂地等,均属于国家所有。国务院发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第2条规定,属于国家所有的土地是:“(一)城市市区的土地;(_二)农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地;(三)国家依法征用的土地;(四)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地;(五)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地;(六)因国家组织移民、自然灾害等原因,农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。”   ●相关规定   《宪法》第10条,《土地管理法》第2条、第8条,《土地管理法实施条例》第2条。
共和 人民 中华 土地 属于 规定 城市 所有 国家 国家所有|2021-01-23|
行为。城市居民委员会、农村村民委员会应当协助公安机关做好维护中小学校周围治安的工作。   【释义】本条是关于公安机关、城市居民委员会、农村村民委员会在维护中小学校周围治安工作方面应尽的职责的规定。   维护好中小学校周围地区的治安秩序,是学校正常开展教育、教学工作的重要保障。在一些地区,存在着不法分子滋扰中小学校的现象,有的还比较突出。他们有的在中小学校周围寻衅滋事,敲诈勒索,拦劫中小学生抢劫他们的财物;有的追逐调戏侮辱女学生;有的强行向学生兜售物品;有的在学校门口无故打骂师生。这些问题的存在,不仅直接威胁着学校师生的人身安全,严重影响了正常的教学秩序和社会秩序,还对正处于成长发育的中小学生产生不良影响,有的盲目摹仿,误入歧途。因此,本条特别规定了公安机关应当加强中小学校周围环境的治安管理,及时制止、处理中小学校周围发生的违法犯罪行为。要求公安机关对中小学校周围的治安状况给予特别关注。   公安机关对维护中小学校周围治安秩序工作十分重视,1997年公安部曾与国家教委联合下发了《关于做好维护中小学校治安秩序工作的通知》,要求各地公安机关、教育行政部门要高度重视中小学校治安秩序工作,要在党委、政府的领导下,统筹部署,切实维护好中小学校的治安秩序。通知特别强调要严厉打击侵害师生安全的违法犯罪活动,对问题突出的要开展重点整治,对经常扰乱学校秩序、侵害中小学师生人身安全的违法犯罪人员和团伙依法予以查处。通知要求基层公安机关要将维护好中小学校园及周围地区治安秩序作为一项经常性工作,公安派出所、巡警、交警等要充分履行职责,维护好中小学校园周围治安、交通秩序,及时处理涉及师生安全的各类案件。在中小学生上学、放学时间段内巡警要在重点地段巡逻,维护好治安秩序。交警要在交通状况复杂地段设立临时岗疏导车辆、行人。公安派出所在安全社区建设中要把中小学校安全工作纳入考核内容,将中小学校治安保卫工作纳入工作范围,作为责任区民警的职责。1998年公安部又下发了《关于集中整顿中小学校治安秩序落实管理防范工作责任制的通知》,要求各地公安机关要把中小学校园和周边治安秩序作为安全社区建设的一个重要内容,坚持从严管理,及时消除有碍学校周边秩序和学生安全的各类治安隐患。建立派出所负责中小学校园及周边治安的责任制,切实将中小学校治安保卫工作纳入派出所和责任区民警的职责范围,并作为一项重要的内容来考核。以上通知精神的贯彻执行,有效地维护了中小学校治安秩序的基本稳定。本条从预防未成年人犯罪的角度,对公安机关、城市居民委员会、农村村民委员会在维护中小学校周围治安工作方面应尽的职责作了规定。   本条规定,公安机关应当加强中小学校周围环境的治安管理,及时制止、处理中小学校周围发生的违法犯罪行为。这里的“治安管理”包括了治安秩序的管理、社会秩序的管理和交通秩序的管理。对于在中小学校周围打架斗殴、寻衅滋事,抢劫中小学生财物等违法犯罪行为,公安机关应及时予以制止,并作出处理。对在学校周围开设的录像放映点、音像制品出租点等进行重点检查,及时清除影响中小学生健康成长的精神垃圾。在城市,许多中小学校处在闹市区,人多车多,在上学、放学的时间段内,交警应注意疏导,保障学生的交通安全。巡警要加强巡逻,维护社会秩序,保障学生的人身安全。根据《城市居民委员会组织法》和《村民委员会组织法》的规定,居民委员会、村民委员会可根据需要设立治安保卫委员会,都有协助维护社会治安秩序的任务。为给学校中小学生健康成长创造良好的周围环境,本条将城市居民委员会、农村村民委员会应当协助公安机关做好维护中小学校周围治安的工作作为城市居民委员会、农村村民委员会的职责明确规定下来。
犯罪 未成年人 预防 人民 共和 中华 中小学校 治安 周围|2021-01-23|
法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。   证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件,人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。   条文注释   本条是关于证据交换次数以及再次进行证据交换情形的规定。   根据本解释第三十七条关于证据交换范围的规定,组织证据交换的次数一般不超过两次,但重大、疑难和案情特别复杂的案件,人民法院认为确有必要,可以不受两次的限制,再进行证据交换。第二款中的“重大”,指争议标的金额大,即当事人发生纠纷,争执的财产数额大;“案情疑难复杂”,是指当事人之间发生的民事法律关系复杂,或者案件的事实复杂,或者事实、标的物难以查清等。
若干 规定 证据 民事诉讼 人民法院 关于 最高 交换 复杂|2021-01-23|
算。  【释义】本条是关于各类发明创造专利权的期限的规定。  一、专利权具有时间性,这是作为知识产权的专利权同有形财产的所有权相区别的特征之一。对有形财产的所有权来讲,如果财产本身不消灭,财产所有人对财产的所有权是始终存在的。专利权则不是这样,法律规定的专利期限届满或提前终止,尽管发明创造的技术本身还存在,但专利权却不存在了。也就是说,对该项技术的独占使用权不存在了,该发明创造成了社会财富,任何人都可以无偿使用。法律对专利权期限的规定,既要考虑充分适当地保护专利权人的利益,规定的保护期限不能太短,否则不利于调动发明创造的积极性;同时又要考虑国家和社会公众的利益,对专利权的保护周期不能过长,否则不利于先进技术的推广和应用。我国1984年制定的专利法,将发明专利权的期限规定为15年,将实用新型和外观设计专利的期限规定为5年,并可以申请续展3年。1992年第一次修改专利法时,将发明专利权的期限延长为20年,将实用新型和外观设计专利权的期限延长为15年,这与TRIPS协议的规定是一致的,与世界各国关于专利权期限的法律规定相比也是较长的,充分体现了我国对知识产权保护的重视。当然,对专利权人来讲,在法定的专利保护期限内,专利权人可以根据本专业技术发展的周期及专利技术的实施情况,通过不缴纳年费或者声明放弃专利权的办法,自行决定其实际受保护期的长短。  二、依照本条规定,专利权的期限自申请之日起计算,即自专利申请人向中国专利行政部门实际提交专利申请之日起计算。这里所指的申请日,不包括优先权日。这里规定的,只是计算专利权期限起算日期,至于专利权的生效,依照本法第三十九条、第四十条的规定,应为自国务院专利行政部门发给专利证书,并予以公告之日起生效。  第四十三条 专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。  【释义】本条是关于专利权人应依法按期缴纳年费的规定。  一、所谓年费,又称为专利维持费,各国专利法都规定专利权人应当缴纳年费,这是专利权人的一项义务。法律作出这样的规定,可以使专利权人从经济的核算的角度放弃一些没有经济效益或者效益不高的专利权;另外,国家为专利权人的专有权提供保护,要求专利权人缴纳一定的费用也是合理的。  二、按照专利法实施细则的规定,除授予专利权当年的年费应当在办理登记手续的同时缴纳外,以后的年费应当在前一年度期满前一个月内预缴。专利年度从申请日起算,与优先权日、授权日无关,与自然年度也没有必然联系。按照专利法实施细则的规定,专利权人未按时缴纳年费(不包括授予专利权当年的年费)或者缴纳的数额不足的,可以在年费期满之日起六个月内补缴,同时缴纳金额为该年度年费数额25%的滞纳金。  第四十四条 有下列情形之一的,专利权在期限届满前终止:  (一)没有按照规定缴纳年费的;  (二)专利权人以书面声明放弃其专利权的。  专利权在期限届满前终止的,由国务院专利行政部门登记和公告。  【释义】本条是关于专利权在期限届满前终止的情形的规定。  本条规定了专利权在期限届满前终止的两种情形:  1.专利权人没有按照规定缴纳年费的  依照本法规定,专利权人应当按期缴纳年费。这是专利权人的一项义务,是维持其专利权效力的必要条件。专利权人要想在保护期限届满前保持其专利权的效力,就必须按期缴纳年费。否则,按照权利和义务对等的原则,不履行按期缴纳年费的义务,就不能继续保持其享受专利保护的权利。考虑到专利权人没有按期限缴纳年费有可能是由于其失误或者某些特殊原因造成的,为慎重对待专利权人的权利,专利法实施细则规定了一个补救办法,即专利权人没有按照规定缴纳年费(不包括授予专利权当年的年费)或者缴纳的数额不足的,专利行政部门应当通知专利权人自年费期满之日起六个月内补缴,同时还应缴纳金额为该年度年费数额25%的滞纳金;期满仍未缴纳的,其专利权终止,由专利行政部门登记和公告。  2.专利权人以书面声明放弃其专利权的  专利权是一项民事权利,专利权人有权依法取得这项民事权利,也有权处分包括放弃这项民事权利。一般情况下,专利权人是要尽力维护专利权的,但在有些情况下,比如,由于科学技术的进步,迅速更新换代,其拥有的专利已经失去存在的实际价值,或者专利实施的效益与逐年增加的年费相比,专利权人认为在经济上不合算等,专利权人也会自动要求放弃其专利权。一旦专利权人在专利期限届满前以书面声明放弃其专利权的,该专利权终止,由国务院专利行政部门登记和公告。但从道理上说,如果专利权人已经同他人订立了专利实施许可合同,许可他人实施其专利,在合同的有效期内,如果专利权人放弃其专利权,应当征得被许可人同意,否则会损害被许可人的利益。  第四十五条 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。  【释义】本条是关于请求宣告专利权无效的规定。  一、专利权是由国家专利主管机关依法批准授予的权利。尽管专利主管机关对专利申请依法进行了审查,但由于各种原因,并不能绝对保证所授予的专利权都是符合法律规定的授权条件的。特别是对于实用新型和外观设计专利,由于专利主管机关并不对其进行实质审查,难免在以后发现有不符合法定授予专利权条件的情形。为对这类情形有必要的补救措施,本法规定了宣告专利权无效的程序。这样的规定,有利于使公众与专利审查机关相结合,纠正专利申请审查过程中可能发生的失误,取消本来就不应当获得的专利权。  二、依照本条规定,请求宣告专利权无效的主体,可以是任何单位或者个人。当然,实践中,提出无效宣告请求的多是与被请求宣告无效的专利权有利害关系的单位和个人。  三、按照专利法实施细则的规定,单位或者个人请求宣告专利权无效时,应当向专利复审委员会提交请求书和有关文件,说明所依据的事实和理由。依照本条规定,提出宣告专利权无效的理由,应是授予的专利权不符合本法的有关规定,例如:被授予专利权的发明和实用新型不具有新颖性、创造性和实用性;被授予专利权的外观设计同申请日以前已公开发表或者已公开使用过的外观设计相同或者相近似;被授予专利的发明创造是属于违法、违反公德和妨害社会公共利益的;等等。  四、请求宣告专利权无效的起始时间,为授予专利权的公告之日。按照本次修改以前的专利法的规定,请求专利复审委员会宣告专利权无效,应在公告授予专利权满6个月后提出。同时又规定,在公告授予专利权之日起6个月内,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合法律规定条件的,可以向专利局申请撤销。考虑到专利撤销程序和无效程序都是为了纠正专利行政部门不当授权而设置的,而专利撤销程序完全可以通过无效程序来实现。因此,为了进一步简化程序,避免因程序重复导致专利权长期处于不稳定状态,在本次专利法的修改中,取消了撤销程序,同时相应将申请宣告专利权无效的起始时间修改为自授予专利权公告之日起,即将原规定的专利撤销程序与无效程序合并,修改为新的无效程序。  第四十六条 专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定,并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定,由国务院专利行政部门登记和公告。  对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。  【释义】本条是关于专利复审委员会对宣告专利权无效的请求作出处理决定的程序以及对专利复审委员会的决定不服的司法救济规定。  一、依照本条第一款的规定,专利复审委员会对专利无效的请求,应按以下程序处理:  1.对专利无效的请求,应当及时进行审查。按照专利法实施细则的规定,专利复审委员会对宣告专利权无效的请求的审查,包括形式审查与实质审查。对专利无效请求的形式审查,主要是审查无效宣告请求书是否符合规定的格式,请求书中是否说明了提出无效宣告请求所依据的事实和理由,以及提出的理由是否符合本法第四十五条的规定。对不符合规定的格式的,专利复审委员会应当要求请求人在指定的期限内补正,期满未补正的,该无效宣告请求视为未提出。对请求书中未说明所依据的事实和理由,或者提出的理由不符合本法规定的,专利复审委员会对该请求将不予受理。专利复审委员会应当将收到的无效宣告请求书的副本和有关文件的副本送交专利权人,要求其在指定的期限内陈述意见。专利权人可以修改专利文件,但不得扩大原专利权保护的范围;专利权人在指定的期限内未答复的,不影响专利复审委员会的审理。对专利无效请求的实质审查,是指审查提出宣告专利权无效的理由是否成立,即审查被请求宣告无效的专利权是否确有不符合法律规定的授权条件的情形,包括审查被授予专利权的发明和实用新型是否符合有新颖性、创造性和实用性的标准;被授予专利权的外观设计同申请日以前已公开发表或者已公开使用过外观设计是否存在相同或者相近似;被授予专利的发明创造是否属于违法、违反公德和妨害社会公共利益的;等等。专利复审委员会收到宣告专利权无效的请求后,应当按照本条的规定及时进行审查,提高审查工作的效率和质量,以及时处理专利纠纷,维护当事人的权益。  2.专利复审委员会对宣告专利权无效的请求依法审查完毕后,应当及时作出处理决定。经审查确认请求宣告无效的理由成立的,根据不同情况,作出专利权无效或部分无效的决定;审查确认请示宣告无效的理由不成立的,应作出维持专利权的决定。  3.专利复审委员会对宣告专利权无效的请求作出决定后,应及时通知请求人和专利权人。对宣告专利权无效的决定,应由国务院专利行政部门予以登记和公告,使公众了解。依照本法第四十七条的规定,被宣告无效的专利权,视为自始无效。  二、本条第二款规定了当事人对专利复审委员会的复审决定不服的司法救济程序。即请求人和专利权人收到专利复审委员会的审查决定通知后,如果对专利复审委员会所作出的决定不服,可以在收到通知之日起三个月内,以专利复审委员会为被告向人民法院提起诉讼。由于人民法院对案件的处理结果与无效宣告请求程序的对方当事人有利害关系,人民法院应依法通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。即如果是提出无效宣告请求的人对专利复审委员会作出的复审决定不服向法院起诉的,人民法院应当通知专利权人作为第三人参加诉讼;如果是专利权人对专利复审委员会作出的宣告专利权无效或部分无效的决定不服向法院起诉的,人民法院应当通知提出无效宣告请求的当事人作为第三人参加诉讼。如果当事人在规定的时间内没有起诉的,专利复审委员会的审查决定即发生效力。  按照本次修改以前的专利法的规定,当事人只有对专利复审委员会对宣告发明专利无效的请求作出的复审决定不服的,才可以向法院起诉,请求司法救济;而专利复审委员会对宣告实用新型或外观设计专利权无效的请求所作出的复审决定为终局决定,当事人不服的,不能向法院起诉。考虑到实用新型和外观设计专利权与发明专利权一样,都属于当事人的民事权利,应当一体保护;当事人对专利行政部门设立的专利复审委员会对实用新型专利权和外观设计专利权的复审决定不服的,应当与发明专利一样,都有权请求司法救济,这也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》所规定的原则。为此,本次修改删去了原专利法中关于专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计的专利权无效的请求所作出的决定为终局决定的规定,当事人不服的,都可以向人民法院起诉,请求司法救济。  第四十七条 宣告无效的专利权视为自始即不存在。  宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。  如果依照前款规定,专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费,明显违反公平原则,专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。  【释义】本条是关于专利权无效宣告的法律效力的规定。  一、宣告无效的专利权视为自始即不存在。依照本条第一款的规定,被宣告无效的专利权,视为自始即不存在。所谓“视为自始即不存在”,即指法律上认定该专利权从授权开始就没有法律约束力,而不是自被宣告无效后才失去法律效力,即对专利权无效的宣告是有溯及力的。  二、本条在第一款规定专利权无效宣告具有溯及既往的效力的同时,又在第二款中,规定了对几种情形不具有追溯力,包括:  1.对宣告专利权无效前人民法院已经作出并已执行的专利侵权的判决、裁定,专利权无效宣告不具有追溯力。在专利权被宣告无效前,专利权人以他人侵犯其专利权为由,向人民法院提出诉讼,经人民法院根据当时尚属有效的专利权,作出有关专利侵权损害赔偿的判决、裁定并已执行的,在专利权被宣告无效后,对该项已作出并已执行的判决、裁定,不具有溯及力。依判决、裁定侵犯专利权而给予的侵权损害赔偿,当事人不得请求返还。  2.对已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,专利权无效宣告不具有追溯力。依照本法第五十七条的规定,因侵犯专利权引起的纠纷,当事人可以请求管理专利工作的部门进行处理;当事人对管理专利工作的部门作出的处理不服的,可以在规定的期限向人民法院提起行政诉讼。当事人期满既不起诉又不履行管理专利工作的部门作出的处理决定的,管理专利工作的部门可以请求人民法院强制执行。对管理专利工作的部门对专利侵权纠纷作出的处理决定,当事人已经履行的,或者已经管理专利工作的部门申请法院强制执行的,其后作出的专利权无效的宣告,没有追溯力。  3.对已经履行的专利实施许可合同或者专利权转让合同,专利权无效宣告不具有追溯力。对因履行专利实施许可合同而支付的专利使用费或者因履行专利权转让合同而支付的转让费,当事人都不得请求返还。  按照民法的一般原则,被宣告无效的专利权人因行使专利权所获得的利益属于不当得利,既然被宣告无效的专利权视为自始即不存在,则专利权人应当将不当得利返还相对人。但考虑到专利权作为一种无形的财产权及授权情况的复杂性,很难保证每一项被授予的专利权都符合法律规定的条件而不在其后被宣告无效。如果专利权一旦被宣告无效,还要溯及到法院已经作出并执行的判决、裁定,溯及到管理专利工作的部门作出并已履行或强制执行的处理决定,会使法院判决、裁定及行政机关决定处于不稳定的状态,进而影响社会经济秩序的稳定。对专利实施许可合同和专利权转让合同行为来讲,被许可人和专利权受让人由于专利权被宣告无效前已经因专利权受到保护而获得了实际的利益,其支付的专利使用费和专利权转让费不予返还也是合理的。  当然,依照本款规定,如果因专利权人的恶意给他人造成损失的,应当给予赔偿。  三、按照本条第二款关于专利权无效的宣告对已经履行的专利实施许可合同或者专利权转让合同不具有追溯力的规定,对因履行专利实施许可合同而支付的专利使用费或者因履行专利权转让合同而支付的转让费,当事人不得请求返还。但本条第三款又规定,如果依照第二款的规定,专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费,明显违反公平原则,专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。例如,当履行实施许可合同或者转让合同不久,被许可实施专利的人或者专利权受让人还未实施有关的专利或者实施了较短的时间,该专利权就被宣告无效。在短时间内他们还没有从专利实施中取得实际利益或者其取得的利益与支出的专利使用费和受让费相比相去甚远,出现了明显的不公平现象时,专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。
终止 无效 期限 第五 专利权 专利 规定 宣告 请求 或者|2021-01-23|
  国家机关工作人员应当具备基本的国防知识。从事国防建设事业的国家机关工作人员,必须学习和掌握履行职责所必需的国防知识。  各地区、各部门的领导人员应当依法履行组织、领导本地区、本部门开展国防教育的职责。  【释义】  本条是关于国家机关开展国防教育以及各地区、各部门的领导人员履行国防教育职责的规定。  本条第一款对国家机关开展国防教育提出了要求。这里的国家机关主要是指:国家和地方的各级人民代表大会及其常务委员会、各级人民政府、各级人民法院和人民检察院。国家机关掌管着国家政权,行使国家的立法、行政和司法等职能。国家机关履行和实现国家职能的情况如何,直接关系到国家的生存与发展,关系到国家的强弱与安危。因此,为了保证国家机关按照人民的意志履行国家职能,行使好手中的权力,维护国家主权、统一、领土完整和安全,加强国家的社会主义现代化建设,国防教育法要求所有国家机关必须加强对所属工作人员的国防教育。  根据本条第一款的规定,行使不同职能的国家机关应当根据各自的工作性质和特点,采取多种形式对工作人员进行国防教育。比如,国家权力机关主要负责国家的立法工作,应当注意从国家立法工作的实际出发,结合履行国家立法职能的具体情况和特点,对所属工作人员进行相应内容的国防教育。国家行政机关是国家权力机关的执行机关,负责国家行政管理工作,应当注意从国家行政管理工作的实际出发,结合履行国家行政职能的具体情况和特点,对所属工作人员进行国防教育。  本条第二款对国家机关工作人员在接受国防教育方面提出了要求。“国家机关工作人员应当具备基本的国防知识”的规定,是对所有的国家机关工作人员提出的一般性要求。国家机关行使国家职能是通过其工作人员依法履行各自的职责实现的,国家机关工作人员要正确履行法律赋予的职责,特别是法律赋予的维护国家安全和国防利益的责任,就必须学习国家的国防政策、法律法规,掌握国家机关工作所必需的国防知识。国家机关工作人员只有而且必须具备基本的国防知识,树立起应有的国防意识,才能在其履行职责过程中,以对国家安全高度负责的精神,积极支持国防建设,自觉维护国防利益。  “从事国防建设事业的国家机关工作人员,必须学习和掌握履行职责所必需的国防知识”,是对从事国防建设事业的国家机关工作人员在接受国防教育方面提出的特殊要求。从事国防建设事业的国家机关工作人员主要是指从事征兵、国防科研生产、国民经济动员、人民防空、国防交通、军事设施保护等工作的国家机关工作人员。对这类人员在接受国防教育方面提出特殊要求,一方面是因为他们在国防建设领域肩负着特殊的使命和责任;另一方面是因为国防建设领域是现代科学技术飞速发展、科技知识含量很高的领域。因此,这些国家机关工作人员无论是担负领导职务,还是从事一般工作,要做到不辱使命,胜任本职工作,不仅要学习和掌握基本的国防知识,还应当努力学习和掌握履行职责所必备的专门的国防知识和技能。
十八 国防 国家机关 国家 工作人员 履行 教育 知识 应当|2021-01-23|
经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。   【释义】 本条是关于农民集体所有的土地的经营、管理的规定。   一、本条规定是对原土地管理法第八条规定的修订。原土地管理法第八条规定,“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。”(第一款)“村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的,可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”(第二款)本条规定对原土地管理法第八条的规定有以下几处修订:一是将原土地管理法第八条中的两款规定合并为一款,分三个层次作了规定。二是将第八条中“已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。”和“村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的,可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”分别修改为“已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理”和“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理”。这使得乡(镇)农民集体所有的和村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的土地落到由乡(镇)农村集体经济组织和村内各该集体经济组织或者村民小组“经营、管理”上,以同“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”的规定相一致。三是将原土地管理法第八条第二款暗含的村民小组明确规定出来,进一步确立村民小组的法律地位。四是删去了原土地管理法关于“由村农业生产合作社等农业集体经济组织”经营、管理中的“村农业生产合作社”一词。这主要是考虑到目前农村集体经济组织的名称有多种,一般不再称“农业生产合作社”。从上述分析中可以看出,本条规定对原土地管理法第八条的规定并没有作实质性的修改。   二、关于农民集体所有的土地的经营、管理,本条规定分为三种情况:   1.农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。这一规定的含义是:一是这里的“村”为行政村,即设立村民委员会的村,而非自然村。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有就是指农民集体所有的土地依法属于行政村农民集体所有。二是这里所讲村集体经济组织应理解为农村中有土地所有权的农业集体经济组织。村民委员会是指《中华人民共和国村民委员会组织法》中所规定的村民委员会。三是农民集体所有的土地或者由村集体经济组织经营、管理,或者由村民委员会经营、管理。这是因为考虑到自从我国实行家庭联产承包责任制以后、有些村的集体经济组织已不健全,难以完成集体所有土地的经营、管理任务,需要由行使自治权的村民委员会来行使集体经济组织经营、管理土地的职能。因此,如果有以村为单位的农业集体经济组织,就由该村集体经济组织经营、管理;如果没有以村为单位的农业集体经济组织,则由村民委员会经营、管理。   2.已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。这一规定的含义是:一是这里的村民小组是指行政村内的由村民组成的自治组织。关于村民小组。《村民委员会组织法》中有所规定,应按照该法的有关规定来理解。本条规定“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的”土地,是指该土地在改革开放以前就分别属于两个以上的生产队,现在其土地仍然分别属于相当于原生产队的各该农村集体经济组织或者村民小组的农民集体所有。二是已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的土地,或者由村内各该农村集体经济组织经营、管理,或者由村民小组经营、管理。这是因为考虑到自从我国实行家庭联产承包责任制以后,有些村内的集体经济组织已不健全,难以完成集体所有土地的经营、管理任务,需要具有一定自治权的村民小组来行使集体经济组织经营、管理土地的职能。因此,如果村内有集体经济组织的,就由村内的集体经济组织经营、管理;如果没有村内的集体经济组织,则由村民小组经营、管理。   3.已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。这种情况包括:一是指改革开放以前,原来以人民公社为核算单位的土地,在公社改为乡(镇)以后仍然属于乡(镇)农民集体所有;二是在人民公社时期,公社一级掌握的集体所有的土地仍然属于乡(镇)农民集体所有。上述两种情况下的土地仍然由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。   三、本条规定实际上是以法律的形式,继续维持了我国广大农村以往实行的“三级所有,队为基础”的农民集体所有土地的基本形式,使得党在农村的政策具有连续性和稳定性,进而保护和调动广大农民的积极性。
土地 共和 人民 中华 组织 集体经济 农民 所有 经营 属于|2021-01-23|
食品安全全程监督管理的工作机制;统一领导、指挥食品安全突发事件应对工作;完善、落实食品安全监督管理责任制,对食品安全监督管理部门进行评议、考核。   县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。   上级人民政府所属部门在下级行政区域设置的机构应当在所在地人民政府的统一组织、协调下,依法做好食品安全监督管理工作。   「释义」本条是关于县级以上地方人民政府的食品安全监管职责的规定。   一、县级以上地方人民政府统一负责当地食品安全监督管理工作。   我国大部分省、市、县级政府都设有与卫生部、农业部和国家质检总局对应的食品安全管理机构。、一般情况下,这些食品安全管理机构接受中央机构的管理和技术指导,但是应当直接对本级政府负责,其组织和任命由本级政府决定。而且,地方政府有权制定自己的规章和标准,地方政府的食品安全管理机构都是地方财政自给,很可能更为关注本地区利益。因此,必须意识到地方政府在食品安全管理中的地位和重要性,充分发挥地方食品安全管理体系的作用,逐步理顺中央和地方的关系,确立由县级以上各级地方人民政府对所辖行政区域的食品安全管理工作负总责的工作机制。   由于食品安全问题的重要性日益凸显,食品安全监督管理工作在时间、空间上都是一项庞大的系统工程,必须在政府统一领导、协调下才能完成。县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作,应当着重做好以下三方面:一是建立健全食品安全全程监督管理的工作机制;二是统一领导、指挥食品安全突发事件应对工作;三是完善、落实食品安全监督管理责任制,对食品安全监督管理部门进行评议、考核。《关于进一步加强食品安全工作的决定》(国发[20043 23号)对于地方政府在食品安全监管中的职责提出以下要求:建立健全食品安全组织协调机制,统一组织开展食品安全专项整治和全面整顿食品生产加工业;进一步搞好与有关监管执法部门的协调和配合,加强综合执法、联合执法和日常监管,尤其要解决执法监督中的不作为和乱作为问题;切实落实责任制和责任追究制,明确直接责任人和有关负责人的责任,一级抓一级,层层抓落实,责任到人;坚决克服地方保护主义,增强大局意识,不得以任何形式阻碍监管执法,绝不能充当不法企业和不法分予的保护伞。地方各级政府应当依照本法和国务院有关规定履行好统一负责、领导,组织、协调本行政区域食品监管工作的职责。   二、建立健全“从农田到餐桌”的全程监督管理的工作机制。   实践证明,仅仅对最终产品进行监督管理不可能给消费者提供足够的保护。在食品生产和销售链的整个过程中采用预防措施,而不只是在最后阶段采用监督管理手段,将利于更早地发现不适于食用的产晶,从源头上解决食品不安全的问题。这次三鹿奶粉事件暴露出来的奶站无人监管的问题,就越发显出确立“从农田到餐桌”的全程监管原则的重要性,要求立法考虑完善食品安全全程监督管理的工作机制。为了达到最大限度地保证食品安全,必须将食品安全的要求融人到从食用农产品种植养殖到食品生产、流通、消费的全过程,采取综合措施保证各环节上的食品安全。本法要求县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作,建立健全食品安全全程监督管理的工作机制,对于保证食品安全、保障公众的身体健康和生命安全具有十分重要的意义。   三、县级以上地方人民政府与本级政府所属有关部门的关系。   根据本条第二款的规定,县级以上地方人民政府应当依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。原来的食品卫生法及其他法律法规没有对此作出规定,各地的县级以上地方人民政府执法部门的设置与职责规定很多都不一致,与国务院有关部门管理的职责规定上下也不完全对口,容易形成混乱而无秩序的错觉。因此,本法要要求县级以上地方人民政府应当依照本法和国务院的规定确定本级政府食品安全监督管理部门的监督管理职责。有关部门在各自职责范围内,负责本行政区域的食品安全监督管理工作。   四、县级以上地方人民政府与上级政府所属部门的关系。   目前,质量监督和工商行政管理部门实行省级以下垂直管理体制,这种体制在打破地方保护、建立统一市场、加强执法队伍建设、规范行政行为等方面起到了积极作用。食品药品监督管理部门也曾经实行省级以下垂直管理体制,但现在情况有所变化。《国务院办公厅关于调整省级以下食品药品监督管理体制有关问题的通知》(国办发[2008]123号)将食品药品监督管理机构省级以下垂直管理改为由地方政府分级管理,业务接受上级主管部门和同级卫生部门的组织指导和监督。进一步加强地方人民政府的食品安全监管工作,需要理顺县级以上地方人民政府与上级政府所属部门的关系。为了确保县级以上地方人民政府能够依法履行好统一负责、领导、组织协调本行政区域的食品安全监督管理工作的职责,本条第三款规定“上级人民政府所属部门在下级行政区域设置的机构应当在所在地人民政府的统一组织、协调下,依法做好食品安全监督管理工作。
第五 条文 食品安全 人民 共和 中华 人民政府 监督 地方|2021-01-23|
的决定。   准予过境或者拒绝过境的决定应当由外交部通过与收到请求相同的途径通知请求国。   外交部作出准予过境的决定后,应当将该决定及时通知公安部。过境的时间、地点和方式等事宜由公安部决定。   【释义】 本条是关于对于外国向我国提出过境请求,由外交部进行审查并决定的规定。本条共三款。   本条规定有三层含义。   第一层含义是本条第一款规定的对于外国向我国政府提出的过境请求,由我国外交部根据本法的规定进行审查,并作出准予过境或者拒绝过境的决定。其中“外国提出的过境请求”,是指本法第四十四条规定的外国之间进行引渡需要经过我国领域,向我国政府提出过境请求的情况。“由外交部根据本法的有关规定进行审查”,是指为了及时处理这种外国之间进行引渡需要经过我国领域的紧急事宜,由于时间的紧急性,本条规定由我国外交部全权受理,并进行审查。同时还要作出准予过境或者拒绝过境的决定。审查的主要内容就是本法第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条规定的有关审查的内容,还包括应当由人民法院进行审查的内容。也就是说,虽然本款规定了主要由外交部负责进行审查,但审查的内容仍然要按照本法的有关规定进行。“并作出准予过境或者拒绝过境的决定”,是指外交部在对过境请求审查后,要作出准予过境或者拒绝过境的决定。一般是在审查后,认为过境请求符合本法或者有关引渡条约的有关规定,并且认为该引渡事项不存在损害我国利益的情况,就应当及时作出准予过境的决定。反之就会作出拒绝过境的决定。由于两国之间进行引渡需要经过我国领域的情况,一般属于事实比较清楚,所需办理事宜较为简便,我国政府只需考虑这一引渡事宜是否会有损我国国家利益或者影响我国的对外形象,因此由我国外交部进行审查和批准就足以处理,所以本款作出了这样的规定。   本条规定的第二层含义是第二款规定的准予过境或者拒绝过境的决定应当由外交部通过与收到请求相同的途径通知请求国。一般主要是指通过外交途径。当然也不排除其他的途径,如国际刑警组织等。掌握本款规定的基本精神和原则就是本着互利和对等的原则。   第三层含义是本条第三款规定的外交部作出准予过境的决定后,应当将该决定及时通知公安部。过境的时间、地点和方式等事宜由公安部决定。也就是规定了外交部和公安部的分工负责。由于对航空、机场的安全、警戒是由公安部门负责,所以对于准予过境的外国引渡事宜的具体操作就要由我国公安部门负责。因此,外交部在作出准予过境的决定的同时,要及时通知公安部,让其及时作好具体执行的准备工作。公安部在接到外交部准予过境的通知后,应当对过境的时间、地点和方式及时作出决定和部署。在具体时间、地点和方式上,应本着平等互利的原则,尽可能作到及时、保密和安全。
共和 人民 中华 过境 决定 规定 外交部 我国 审查 进行|2021-01-23|
严重影响存款人的利益的商业银行采取的接管措施,以及商业银行因解散、被撤销、被宣告破产而终止的三种情形。    第六十四条    商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。    接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施,以保护存款人的利益,恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。    【释义】    本条是对接管条件和目的的规定。    接管是国务院银行业监督管理机构对商业银行进行监督和管理的一种手段,是国务院银行业监督管理机构在商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人利益时,对该银行采取的整顿、改组等措施。    接管作为对商业银行监管的一种手段,不少国家和地区的银行法都作了规定,其中对接管条件的规定基本相似。比如,我国台湾地区规定,银行因业务或者财务状况明确恶化,不能支付其债务或者有损存款人利益时,中央主管机构得勒令停业并限期清理、停止其部分业务,派有关人员接管。新加坡规定,有以下情况之一的,银行主管机构可以接办该银行的管理和业务,或者命令他人管理及经营该银行业务:(1)银行无法履行债务,已经或者将被破产、停止支付时;(2)以可能损害存款人或者债权人权益的方法经营其业务的;(3)曾违反或者未能遵守法律或者执照的规定和条件的。国外接管商业银行的情况也时常出现,比如,2003年11月,日本中央银行认定某地方商业银行已经资不抵债,根据“存款保险法”的规定,强行接管了这家银行。日本政府首先注入国库资金,将该家银行收归国有,实行国有化管理;其次,撤换原有的银行领导班子,并按照法律规定追究相关人员的法律责任;此外,清理和剥离不良资产,使银行可以改善经营环境,轻装上阵。    根据本条的规定,国务院银行业监督管理机构可以在以下情形采取接管措施:    1.商业银行已经发生信用危机的。对于银行经营管理不善,或者违反法律、公司章程的规定,造成银行资金无法收回,存款人到期存款不能兑现,严重影响存款人利益时,国务院银行业监督机构可以采取接管措施。    2,银行可能发生信用危机的。有的商业银行虽然从目前的经营状况看还可以支付到期的债务,但是由于发生重大事项该银行将没有能力支付存款人存款,比如,某商业银行的巨额贷款无法收回,必然会影响存款人利益的。在这种可能发生信用危机的情况下,国务院银行业监督管理机构也可以采取接管措施。    我国银行业监督管理法对接管的问题也作出了规定。该法第三十八条规定,银行业金融机构已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法利益的,国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。此外,为了保证接管工作的顺利进行,并追究有关责任人员的责任,该法第四十条还规定,银行业金融机构被接管的,国务院银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工作人员,按照国务院银行业监督管理机构的要求履行职责。在接管期间,经国务院银行业监督管理机构负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以采取下列措施:(1)直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的,通知出境管理机关依法阻止其出境;(2)申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。    由于我国没有建立存款保险制度,商业银行一旦出现信用危机必然会影响存款人和其他客户的利益。因此,在这种情况下,国务院银行业监督管理机构有必要通过接管这一法律手段,对于发生或者可能发生信用危机的银行,采取必要的救济措施,通过对被接管银行的全面整顿和改组,使该银行能恢复信誉和经营能力,防止被接管银行的破产。对于已经发生严重信用危机的商业银行,接管组织采取各种措施后仍不能恢复其正常经营能力的,经国务院银行业监督管理机构确认后,接管组织应当停止接管,使该银行进人破产程序,从而避免发生更大的危机,给存款人和其他客户造成更大的损失。总之,国务院银行业监督管理机构通过接管充分体现了它对商业银行的监督和管理,使不能支付到期债务,已经或者可能发生信用危机的银行能够恢复其经营能力。    有的人认为,接管只是在商业银行经营发生危机的情况下,为了避免存款风险而采取的权宜之计,所以,应当借鉴发达国家的经验,成立存款保险公司,建立起完善的存款保险制度。其实即使实行了存款保险制度的国家,其中央银行也同时拥有接管的权利。虽然我国还没有建立存款保险制度,但商业银行法等法律非常重视保护存款人的利益,接管作为国务院银行业监督管理机构的一种监管手段是必要的,只有这样才能保证了国家在必要时,将监管权强行介入经营管理不善的商业银行,保证存款人和其他客户的合法利益能得到最大限度的保护。因此,接管作为国家对银行业的监管措施,还是很有必要在法律中作出明确的规定。    第六十五条    接管由国务院银行业监督管理机构决定,并组织实施。国务院银行业监督管理机构的接管决定应当载明下列内容:    (一)被接管的商业银行名称;    (二)接管理由;    (三)接管组织;    (四)接管期限。    接管决定由国务院银行业监督管理机构予以公告。    【释义】    本条是对接管的实施和接管决定的规定。    接管由国务院银行业监督管理机构决定并组织实施。国务院银行业监督管理机构决定采取接管措施时,应当以书面形式作出接管决定。接管决定应当包括以下内容:    1.被接管的商业银行的名称。    2.接管理由。即需要采取接管措施的原因,比如,由于银行内部人员违法贷款致使不能支付存款人到期存款等。    3.接管组织。即经国务院银行业监督管理机构决定,由接管人员组成的临时机构。    4.接管期限。即采取接管措施的起止日期。根据商业银行法第六十七条的规定,接管期限届满,国务院银行业监督管理机构可以决定延长接管期间,但接管期限最长不得超过2年,接管组织应当在法定的期限内采取接管措施。    接管决定作出后,国务院银行业监督管理机构应当予以公告,使被接管银行的存款人、客户及广大公众能了解该银行已经被接管的情况,从而能够配合接管组织采取的相关措施。在接管期间,接管组织一般首先要了解和调查被接管商业银行发生信用危机的原因,然后根据问题所在,制定出相应的措施来挽救被接管的商业银行。接管组织采取的手段一般是秘密的,不宜公之于众,以免引起存款人和其他客户不必要的混乱。比如,可以要求中央银行调拨资金,或者要求其他商业银行给予收购等。接管期间,接管组织还可以根据具体情况暂停部分或者全部被接管商业银行的业务,总之,接管组织可以采取一切手段来挽救被接管的商业银行,尽力使其恢复正常的经营能力。对于接管的手段,一些国家和地区都作出了规定。比如,我国台湾地区规定,接管时应当停止股东会、董事会或者监察人的部分或者全部职务,可以勒令被接管银行停业并限整顿,并可以沿请有关机关限制银行负责人出境。香港规定,银行接管后,该银行应当将其业务交接管组织管理,并提供经营业务所需的人力和设备,银行负责人应当遵守接管组织的指示执行。    第六十六条    接管自接管决定实施之日起开始。    自接管开始之日起,由接管组织行使商业银行的经营管理权力。    【释义】    本条是对接管开始时间的规定。    接管从接管决定实施之日起开始,即从该日起被接管的商业银行就不能再行使其经营管理权,其经营管理权由行使接管权的组织代为行使。虽然被接管的商业银行不能再行使其经营管理权,但是债权和债务关系不因被接管而发生变化,接管组织只是在接管期间替被接管的商业银行使权利,被接管商业银行的债权和债务关系仍归其所有。如果在接管期间或者接管期限届满后,被接管的商业银行恢复了正常经营能力,接管组织应当将经营管理权移交给被接管的商业银行;如果被接管的商业银行无法恢复正常经营能力,接管终止后,该商业银行将进人破产清算程序。    第六十七条    接管用限届满,国务院银行业监督管理机构可以决定延期,但接管用限最长不得超过2年。    【释义】    本条是对延长接管期限的规定。    根据商业银行法第六十五条的规定,国务院银行业监督管理机构在接管决定中应当规定接管的期限,以保证接管组织能够认真、高效地开展各项工作,在规定的期限内完成接管事项。但是,有的情况下,被接管商业银行的债权债务关系比较复杂,接管组织在规定的期限内难以完成接管事务,那么,就需要根据实际情况对接管的期限作出适当的延长。根据本条的规定,如果接管期限届满,有关事项仍未处理完毕的,国务院银行业监督管理机构可以决定延长接管的期限,但是接管的期限最长不得超过2年,以避免被接管商业银行的债权债务关系长期处于不稳定状态,损害广大存款人和其他债权人的合法利益。如果两年的接管期间已过,接管组织仍未处理完有关接管事项,不论基于何种原因,都不能再次提出延长接管的期限。根据本法第六十八条的规定,二年的接管期间届满后,接管即终止。    第六十八条    有下列情形之一的,接管终止:    (一)接管决定规定的用限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满;    (二)接管期限届满前,该商业银行已恢复正常经营能力;    (三)接管期限届满前,该商业银行被合并或者被依法宣告破产。    【释义】    本条是对接管终止的规定。    接管终止是指由于发生法律规定的情形,导致接管工作停止。根据本条规定,有以下情形之一的,接管终止:    一、接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满    接管工作应当在接管决定规定的期限内进行,接管期限届满的,接管工作应当停止。根据本法第六十七条的规定,国务院银行业监督管理机构在接管决定规定的期限届满后,有权决定延期。这种情况下,接管应当在延期期限届满后终止。由于法律规定的接管期限最长为2年,所以,接管最长只有2年的期限。    二、接管期限届满前,被接管的商业银行已恢复正常经营能力    在接管期间,如果接管组织采取了较为有效的措施,妥善解决了被接管商业银行存在的问题,使被接管商业银行的信用得以恢复,具有了正常的经营能力并能够支付存款人的到期存款,那么,即使接管期限还未届满,接管组织也应当终止接管工作,将被接管商业银行的经营管理权移交给该银行自己行使。    三、接管期限届满前,被接管的商业银行被合并    接管期限届满前,接管组织为了恢复被接管商业银行的经营能力,可以将被接管商业银行合并于另一家银行。采取合并措施后,被接管商业银行的债权和债务关系由合并后的商业银行承担,接管组织应当终止接管工作。    四、接管期限届满前,被接管的商业银行被依法宣告破产    国务院银行业监督管理机构采取接管措施后,被接管的商业银行仍不能恢复正常经营并无法支付存款人到期债务的,可以依照法定程序进人破产程序。在这种情况下,被接管商业银行的债权和债务应当交给依法成立的清算组进行清算,接管组织应当终止接管工作。    第六十九条    商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的,应当向国务院银行业监督管理机构提出申请,并附解散的理由和支付存款的本金和利益等债务清偿计划。经国务院银行业监督管理机构批准后解散。    商业银行解散的,应当依法成立清算组,进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。国务院银行业监督管理机构监行清算过程。    【释义】    本条是对商业银行解散的规定。    商业银行解散是指已成立的商业银行由于出现法定事由或者公司章程规定的情况,停止对外的经营活动,清算未了结的债权债务,使商业银行法人资格消灭的法律行为。商业银行会因以下几种情形而解散:    一、因分立而解散    商业银行分立是指一家商业银行分成两个或者两个以上商业银行,原商业银行的权利和义务由新的商业银行承担的法律行为。我国经济的高速发展,为商业银行的发展和扩张提供了良好的基础,一些跨地区和区域的商业银行进行重组将势在必行。在商业银行的整合中,商业银行分立的情况也会不断地出现。有时新设立的商业银行是以原有银行法人资格消灭作为前提条件的,那么,在这种情况下,原商业银行应当依法解散,将其债权和债务转移给新设立的商业银行。此外,根据公司法第一百八十五条的规定,公司分立时,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决定之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得分立。    二、因合并而解散    商业银行合并是指两个或者两个以上的商业银行通过订立合并协议,依法成立新商业银行的法律行为。商业银行的合并可以分为吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并是指一个商业银行吸收其他商业银行的行为,被吸收的商业银行因此解散。新设合并是指两个以上的商业银行合并设立一个新的商业银行。商业银行被依法合并后,各合并方的债权和债务应当由合并后续存的商业银行或者新设的商业银行承担,合并后的商业银行应当无条件地接受被合并商业银行的债权和债务,原商业银行的法人资格不再存在,应当被依法解散。比如,一家经营出现困难的商业银行选择另一家经营效益较好的商业银行对其进行吸收合并,可以较好地保护被吸收商业银行存款人的利益,不中断该银行已形成的金融业务,有利于维护金融秩序的稳定和社会的安定。此外,根据公司法第一百八十四条的规定,公司合并,应当由合并各方签订合同协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应担保的,公司不得合并。    我国民法通则第四十四条对企业法人分立和合并的情况作出了规定,明确企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的当事人承担或者分别承担履行合同的义务和享受应有的权利。我国合同法又针对企业法人分立和合并后的合同履行的情况作出了规定,明确当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债务人和债权人另有约定的以外,由分立后的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。因此,商业银行合并或者分立后,不仅原有的一切债权和债务,而且原有知识产权等也移转给合并或者分立后承担其权利和义务的商业银行。    三、因出现公司章程规定的解散事由需要解散的    商业银行解散可以说是商业银行依法行使的一项自主权。商业银行设立时,在其章程中可以规定解散的事由。当章程规定的条件出现时,商业银行就可以依照该规定提出解散的申请。比如,某商业银行的章程中规定,银行确定的经营目标无法达到,或者连续5年不能赢利时,银行应当宣布解散。那么,一旦出现了章程中规定的情形,该商业银行就可以据此提出解散的申请。    商业银行的解散是与广大存款人和其他客户利益息息相关的一件大事。为了保护存款人和其他客户的利益,保障金融业的正常运行,有必要对商业银行的解散规定较为严格的条件。根据本条规定,商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的,应当首先向国务院银行业监督管理机构提出申请。这是由银行业的特殊性决定的,国务院银行业监督管理机构负责对商业银行进行监督管理,有权对商业银行的设立、变更和终止进行审批。商业银行提出申请时,还应当附解散的理由和支付存款本金和利息等债务清偿计划。国务院银行业监督管理机构经过审查,认为提出解散的理由充分,同时不会损害存款人和其他客户的合法利益时,可以批准其解散。也就是说,商业银行解散的最终决定权在国务院银行业监督管理机构,只有经过国务院银行业监督管理机构批准后,商业银行才可以解散。    商业银行解散的,应当依法成立清算组,进行清算。被解散的商业银行只能在法律规定的清算范围内进行活动,清算组对外代表该银行进行经营活动,依法对其债权和债务进行处置,按照国务院银行业监督管理机构批准的清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。为了保证清算依法进行,国务院银行业监督管理机构应当对清算过程进行监督,防止出现损害存款人和其他客户的行为。    第七十条    商业银行因吊销经营许可证被撤销的,国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组,进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。    【释义】    本条是对商业银行经营许可证被吊销后清算内容的规定。    根据本法第十六条的规定,国务院银行业监督管理机构对经过批准设立的商业银行,应当颁发经营许可证。取得经营许可证是商业银行开展经营活动的首要条件。而对于违法经营的商业银行,国务院银行业监督管理机构有权吊销其经营许可证。颁发和吊销经营许可证可以说是国务院银行业监督管理机构对商业银行行使监管权的重要内容。    商业银行设立后,应当依照法律、行政法规的规定进行经营活动。如果违反法律、行政法规的规定进行经营活动,国务院银行业监督管理机构有权吊销其经营许可证,撤销违法经营的商业银行。根据本法第七十四条、第七十五条的规定,有以下情形之一的,商业银行情节严重或者逾期不改正的,国务院银行业监督管理机构有权依法吊销该商业银行的经营许可证,撤销违法经营的商业银行:(1)未经批准设立分支机构的;(2)未经批准分立、合并或者违反规定对变更事项不报批的;(3)违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款的;(4)出租、出借经营许可证的;(5)未经批准买卖、代理买卖外汇的;(6)未经批准买卖政府债券或者发行。买卖金融债券的;(7)违反国家规定从事信托投资和证券经营业务。向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的;(8)向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的;(9)拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理机构检查监督的;(10)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;(11)未遵守资本充足率、存贷比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定的。根据本法第七十六条、第七十七条的规定,商业银行有以下情形之一的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构吊销该商业银行的经营许可证:(1)未经批准办理结汇、售汇的;(2)未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的;(3)违反规定同业拆借的;(4)拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督的;(5)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;(6)未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。    为了保护存款人的合法利益,对于被依法吊销经营许可证的商业银行,国务院银行业监督管理机构应当及时组织清算组,进行清算。因为被撤销的商业银行虽然有违法行为,应当停止其经营活动,但是存款人和其他客户的合法利益不能因为经营许可证被吊销受到影响。根据公司法第一百九十二条的规定,公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,应当解散,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算。所以,清算组应当由国务院银行业监督管理机构负责组建,不能由被撤销的商业银行自行成立。清算组有权对商业银行的财产进行清理,分别编制资产负债表和财产清单,及时了结该银行的业务,通知债权人申报自己的债权,制订还款计划,保证及时偿还存款人的存款本金和利息等债务。此外,根据中华人民共和国银行业监督管理法第四十条的规定,在撤销清算期间,经国务院银行业监督管理机构负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以采取下列措施:(1)直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的,通知出境管理机关依法阻止其出境;(2)申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。    应当指出的是,商业银行因吊销经营许可证被撤销,不同于因分立和合并被撤销的情形。吊销经营许可证是国务院银行业监督管理机构为了保证金融业的稳健运行,防止金融秩序混乱,对违法经营的商业银行采取的一种强制性制裁手段,被处罚的商业银行只能依法执行国务院银行业监督管理机构的决定。而合并或者分立等情况,商业银行是可以依法自己提出申请的,只要经国务院银行业监督管理机构批准即可。    第七十一条    商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。    商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后.应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。    【释义】    本条是对商业银行破产的规定。    20世纪90年代以来,银行业内的竞争愈来愈激烈,这种竞争必然会加速银行业改革的步伐。国外一些商业银行由于赢利和信用等级下降,致使破产倒闭。而亚洲金融风暴,更是引发了一系列的金融危机,致使国外一些著名的商业银行纷纷破产,造成全球经济的震动。对于商业银行的破产,各国都有相应的管理手段。比如,美国在1993年建立了存款保险制度,对于商业银行的破产监管和处理,授权联邦保险公司来承担,一旦在法律上宣布商业银行没有偿还能力,而且不能满足存款人的要求,联邦存款保险公司就被指定为接收人。    新中国成立以来,我国商业银行从未出现过破产倒闭的情况。我国广大存款人对银行的信誉和支付能力一直十分信任。即使在亚洲金融风暴中,我国的商业银行依然保持着比较稳定的地位,没有因此引起存款人对商业银行的不信任,出现挤兑现象。目前大多数老百姓还是认为,把钱存入银行就如同放入保险柜一样安全和可靠,国家的银行不可能出现破产倒闭的情况。但是,应当看到的是,我国的商业银行目前已从单一的纯国有的性质,发展到多种成分,国有银行也在向着股份制的方向改革。商业银行已成为自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束的法人组织。为了谋求自身的发展和效益,商业银行之间必须要有激烈的竞争。特别是中国加入世界贸易组织后,随着外资银行进入中国市场,这种竞争将会更加激烈。有竞争就必然会出现优胜劣汰,那些经营管理不善、出现信用危机的商业银行就有可能出现挤兑现象,而引发破产倒闭。商业银行“自己经营、自担风险、自负盈亏和自我约束”的经营方针,决定了它在不能支付到期债务的情况下应当承担破产的责任。    我国商业银行改革起步较晚还没有建立存款保险制度,因此,对于可能发生信用危机,濒临破产的商业银行,根据本条的规定,经国务院银行业监督管理机构同意,可以由人民法院宣告其破产。破产程序除适用本法外,还应当适用《中华人民共和国企业破产法(试行)》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及《中华人民共和国公司法》的有关规定。根据上述法律的规定,商业银行破产程序的主要内容如下:    一、受理破产    商业银行破产案件可以由债权人提出,也可以由破产企业自己提出,人民法院受理破产案件后,应当十日内通知债务人并且发布公告。法院在收到债务人提交的债务清册后十日内,应当通知债权人。公告和通知应当规定第一次债权人会议的日期。债权人收到通知一个月内,未收到通知的应当自公告之日起三个月内,向人民法院申报债权,说明债权的数额和有无财产担保,并且提交有关证明材料。逾期不申报债权的,视为放弃债权。    二、成立清算组    人民法院应当在宣告商业银行破产之日起五日内成立清算组,国务院银行业监督管理机构参加清算组的工作。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配工作并向人民法院汇报工作。    三、组成债权人会议    人民法院应当在债权人申报期届满后的15天内召开首次债权人会议,所有债权人都是债权人会议的会员。债权人会议还可以应人民法院、清算组、会议主席或者占无担保债权总额四分之一以上债权人的要求召开。债权人会议的职责是:审查有关债权的证明材料;确认债权有无财产担保及其数额;讨论通过和解协议草案;讨论通过破产财产的处理和分配方案。    四、和解和整顿    债权人申报破产的,在人民法院受理案件3个月内,商业银行的主管部门可以申请整顿,同时向债权人会议提出申请和解协议。达成和解协议的,经人民法院认可后发出公告,中止破产程序。被整顿企业能够执行和解协议的,人民法院应当终结破产程序并公告。    五、破产宣告    有以下情形之一的,可以宣告商业银行破产:(1)不能清偿到期债务的;(2)不执行和解协议、整顿期间财务继续恶化的;(3)整顿期满企业不按照和解协议清偿债务的。    六、破产财产的分配    破产财产主要包括宣告破产时商业银行所经营管理的财产、破产商业银行在宣告破产后至破产程序终结前所得的财产和应当由破产企业行使的其他权利。一般企业破产财产的分配顺序为:(1)支付破产费用,即破产财产的管理变卖和分配所得的费用和破产案件的诉讼费用。(2)应当支付所欠破产企业职工的工资和劳动保险费用;(3)个人储蓄存款的本金和利息。根据本条的规定,在支付破产费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。这里的“优先支付”的含义,主要指优先于国家税收和单位存款,即在偿付国家税收和单位存款前支付储蓄存款。第四,应当支付破产商业银行所欠的税款;最后应当支付破产债权。清算组提出破产分配方案后,经债权人会议讨论后,报请人民法院裁定后执行。    在商业银行法起草过程中,存款人能否向人民法院提出申请破产,存在不同的意见。一种意见认为,商业银行有着众多的债权人,如果规定债权人可以提出破产申请,不利于金融秩序的稳定。本条没有限制债权人申请破产的权利,而根据破产法的规定,债权人和债务人均有权向人民法院申请银行破产,所以表明债权人是可以提出破产申请的。由于商业银行法、破产法、民事诉讼法等对破产程序都做了比较严格的规定,特别是商业银行破产前,人民法院还要征求国务院银行业监督管理机构的意见,所以,规定债权人有权申请破产既有利于保护债权人的合法权利,也不会因此影响金融业的正常运行。    根据本法的规定,商业银行的破产在以下三个方面不同于一般企业的破产:    1.一般企业在不能清偿到期债务时,债权人或者债务人有权依法向人民法院提出破产申请,人民法院受理破产案件后,对于不能清偿到期债务,不执行和解协议,整顿期间财务状况继续恶化,债权人会议申请终结整顿、严惩损害债权人的利益或者整顿期满后企业不按照和解协议清偿债务的,即可依法宣告其破产。商业银行破产的,除需具备以上条件外,人民法院作出破产判决前,必须征求国务院银行业监督管理机构的意见。国务院银行业监督管理机构认为商业银行确实不能支付到期债务,可以同意该商业银行破产。规定宣告破产前要经过国务院银行业监督管理机构的同意,是国务院银行业监督管理机构对商业银行的监督管理职能所决定的,也是基于银行业的特殊性。商业银行的破产不仅涉及特定的债权人和债务人,更和广大存款人的利益息息相关,对国家金融业的正常运转也会产生一定的影响,所以,有必要由国务院银行业监督管理机构在这最后阶段把好关。    2.一般企业破产时,人民法院可以组织有关部门和有关人员成立清算组,清算组的人员由人民法院根据具体情况决定即可。根据商业银行法的规定,商业银行破产的,国务院银行业监督管理机构是清算组的当然成员,国务院银行业监督管理机构必须参加清算的工作。    3.为了保护存款人的合法利益,在支付破产费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息,即在偿付国家税收和单位存款前支付储蓄存款。    第七十二条    商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。    【释义】    本条规定了商业银行终止的三种情形。    商业银行终止是指商业银行由于出现法律规定的情形,其权利和义务全部结束。商业银行的终止会对存款人的利益以至整个金融秩序的产生一定的影响,国家必须在这方面加强监管的力度。商业银行没有自行决定其终止的最终权利,只有经国务院银行业监督机构同意后,商业银行才能依法终止。依根据本条的规定,商业银行在以下三种情况下终止:    一、因解散而终止    根据本法第六十九条的规定,商业银行会因合并、分立或者因出现公司章程规定的解散事由被依法解散。在商业银行因分立或者合并被解散的,原商业银行被依法终止后,其权利和义务由合并或者分立后的新银行承担。在出现公司章程规定的事由被解散时,一般没有承受其权利和义务的银行。商业银行出现可以解散的情况时,必须向国务院银行业监督管理机构提出申请,并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划,经国务院银行业监督管理机构批准后才能解散。同时,还应当依法成立清算组,进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。    二、因被撤销而终止    这主要是针对商业银行的经营许可证被吊销的情况。商业银行设立后,如果违反法律、行政法规的规定进行经营活动,国务院银行业监督管理机构有权吊销其经营许可证,撤销违法经营的商业银行。根据本法第七十条的规定,商业银行因吊销经营许可证被撤销的,国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组,进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。    三、因被宣告破产而终止    根据本法第七十一条的规定,商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。
商业 共和 人民 中华 银行 接管 规定 银行业 监督 破产|2021-01-23|
照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。   条文注释   本条是关于立案条件的规定。   根据本条规定,立案的条件是,有犯罪事实和需要追施犯罪、犯罪未遂、即遂或中止。后者指该犯罪事实不属于法定的不需要追究刑事责任的情节。 对于被害人向司法机关提出控告,要求追究犯罪嫌疑人刑事责任的,由于是否立案与被害人的权益有重大关系,法律规定,不予立案时要将不立案原因通知控告人。控告人不服的,可以申请复议。   关联法规   《人民检察院刑事诉讼规则》第127-129、133、134条
刑事诉讼法 共和 人民 中华 立案 控告 犯罪 事实 刑事|2021-01-23|