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  第五章 股份有限公司的股份发行和转让

  第一节 股份发行

  第一百二十六条 股份有限公司的资本划分为股份,每一股的金额相等。

  公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。

  【释义】

  本条是关于股份有限公司的资本构成形式和股票性质的规定。

  〖评析〗

  股份是股东持有的公司资本的基本构成单位,也是划分股东权利义务的基本构成单位。其主要法律特征:1、不可分性;2、等额性;3、权利平等性;4、可转让性;5、责任的有限性。

  股票的法律特征:1、公司成立后以公司名义发行;2、一种非设权证券,股票只是股份的一种表现形式,是表示已经发生的股权的一种载体(证券),股权因股份认缴而发生,而并不因股票的发行而创设;3、一种有价证券;4、要式证券[→第129条、第130条]; 5、一种流通证券;6、永久证券,除非公司不存在。

  第一百二十七条 股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。

  同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支付相同价额。

  【释义】

  本条是关于股份发行原则的规定。

  〖评析〗

  第一百二十八条 股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。

  【释义】

  本条是关于股票发行价格的规定。

  〖评析〗

  股票应当载明下列主要事项:

  (一)公司名称;

  (二)公司成立日期;

  (三)股票种类、票面金额及代表的股份数;

  (四)股票的编号。

  股票由法定代表人签名,公司盖章。

  发起人的股票,应当标明发起人股票字样。

  【释义】

  本条是关于股票形式要件的规定。

  〖评析〗

  第一百三十条 公司发行的股票,可以为记名股票,也可以为无记名股票。

  公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票,并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名,不得另立户名或者以代表人姓名记名。

  【释义】

  本条是关于记名股票与无记名股票分类的规定。

  〖评析〗

  第一百三十一条 公司发行记名股票的,应当置备股东名册,记载下列事项:

  (一)股东的姓名或者名称及住所;

  (二)各股东所持股份数;

  (三)各股东所持股票的编号;

  (四)各股东取得股份的日期。

  发行无记名股票的,公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。

  【释义】

  本条是关于股东名册的规定。

  〖评析〗

  股东名册是股份有限公司依法必须置备的法定文件,公司法规定,记名股票的转让,不仅要持有人背书,而且需要办理过户手续,其转让才具有对抗公司和第三人的法律效力。且法律推定股东名册上的股东为真正的股东,因此股东名册对保障股东权益具有重大意义。

,另行作出规定。

  【释义】

  〖评析〗

  也就是说,除公司法规定的记名不记名两种股票外,其他种类,如优先股、普通股、。

  第一百三十三条 股份有限公司成立后,即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。

  【释义】

  本条是关于股份有限公司向股东交付股票时间的规定。

  〖评析〗

  第一百三十四条 公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:

  (一)新股种类及数额;

  (二)新股发行价格;

  (三)新股发行的起止日期;

  (四)向原有股东发行新股的种类及数额。

  【释义】

  本条是关于股东大会审议发行新股的规定。

  〖评析〗

  由于公司法没有具体规定,一般认为,普通决议即为有效。

,必须公告新股招股说明书和财务会计报告,并制作认股书。

  本法第八十八条、第八十九条的规定适用于公司公开发行新股。

  【释义】

  本条是关于发行新股程序的规定。

  〖评析〗

  第一百三十六条 公司发行新股,可以根据公司经营情况和财务状况,确定其作价方案。

  【释义】

  本条是关于新股的作价方案的规定。

  〖评析〗

  第一百三十七条 公司发行新股募足股款后,必须向公司登记机关办理变更登记,并公告。

  【释义】

  本条是关于募足股款后变更登记并公告的规定。

  〖评析〗

  第二节 股份转让

  第一百三十八条 股东持有的股份可以依法转让。

  【释义】

  本条是关于股份可转让的规定。

  〖评析〗

  公司法第142条对公司董事、监事、高管进行股份转让有限制规定。

  第一百三十九条 股东转让其股份,。

  【释义】

  本条是关于股份转让场所的规定。

  〖评析〗

  针对原公司规定的不现实性,以及无法促进交易的问题作了放宽限制。

  第一百四十条 记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。

  股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内,不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是,法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。

  【释义】

  本条是关于记名股票转让方式及时间限制的规定。

  〖评析〗

  第一百四十一条 无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

  【释义】

  本条是关于无记名股票转让方式的规定。

  〖评析〗

  第一百四十二条 发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

  公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

  【释义】

  本条是关于发起人及公司高管人员所持有的本公司股份转让限制的规定。

  〖评析〗

  第一百四十三条 公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:

  (一)减少公司注册资本;

  (二)与持有本公司股份的其他公司合并;

  (三)将股份奖励给本公司职工;

  (四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。

  公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的,应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销。

  公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份,不得超过本公司已发行股份总额的百分之五;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在一年内转让给职工。

  公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

  【释义】

  本条是关于本公司股票回购与质押的规定。

  〖评析〗

  股份奖励获得的股份持有期内不得转让。合并或分立时允许股东退股并由公司回购。质押即在股票上设立的担保关系。

  第一百四十四条 记名股票被盗、遗失或者灭失,,请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后,股东可以向公司申请补发股票。

  【释义】

  本条是关于记名股票被盗、遗失或者灭失后补救措施的规定。

  〖评析〗

  公示催告程序是我国民事诉讼法规定的一个特别程序,它是指按照规定可以背书转让的票据、证券的持有人,因证券、票据被盗、遗失或者灭失,可以向有管辖权的基层人民法院申请公示催告程序。记名股票属于可背书转让的证券,在被盗、遗失或者灭失时,可以申请公示催告程序。无记名股票转让无需背书,则不适用公示催告程序。

  被盗、遗失或灭失的记名股票的公示催告程序由股东的申请引起。股东的申请应采用书面形式,申请书应写明票面金额、股份数额、发行公司名称、持股人、背书人等股票记载的内容和申请的理由和事实。人民法院决定受理申请,应当同时通知发行公司停止该记名股票股东权的行使,并在三日之内发布公告,催促利害关系人申报权利。公示催告期间的长短,由人民法院根据案件的具体情况决定。但最短不得少于60日。公告应张贴于人民法院公告栏,并在有关报纸或其他宣传媒介上刊登;人民法院所在地有证券交易所的,还应张贴于该交易所。股份发行公司接到人民法院的止付通知后,应接通知执行,直至公示催告程序终结。在公示催告期间,转让票据权利的行为无效。利害关系人应在公示催告程序期间向人民法院申报,人民法院接到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和股份发行公司。申请人或申报人可以向人民法院起诉。

  公示催告期间届满讨,无人申报权利的,经申请人申请,人民法院应作出除权判决,宣告该记名股票失效。判决应当公告,并通知股份发行公司,自判决公告之日起,股东可以向公司申请补发股票。利害关系人因正当理由不能在除权判决之前向人民法院申报的,自知道或应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。

  第一百四十五条 上市公司的股票,依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。

  【释义】

  本条是关于上市公司股票上市交易规则的规定。

  〖评析〗

  这是一条准用性条款。

  第一百四十六条 上市公司必须依照法律、行政法规的规定,公开其财务状况、经营情况及重大诉讼,在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。

  【释义】

  本条是关于上市公司信息披露的规定。

  为保证投资者在及时了解公司生产经营情况的基础上做出投资决策,保证所有投资者都处于平等地位,维持证券交易公平、公开、公正原则,本条规定了上市公司的信息披露制度。即上市公司有义务定期公开其财务状况和经营状况,并将可能对上市公司股票市场价格产生较大影响的重大事件及时向社会公布,并说明事件实质。

  本次公司法修改,将“重大诉讼”列入信息披露的主要内容之一。重大诉讼指标的较大或者影响面较广的诉讼。此类诉讼的成败关系到公司的经营状况、资产变更以及形象和声誉,足以影响投资者的决策,因此有必要让投资者及时了解相关情况,从而作出理性的判断。

  信息公开的方式是将公司的财务状况、经营情况以及重大诉讼等可能对上市公司股票市场价格产生较大影响的重大事件刊登在中国证券监督管理委员会指定的全国性报刊上,同时还可以在证券交易所指定的地方报刊上公布相关信息。

  财务会计报告是反映公司财务状况的和经营状况的重要文件,本法规定每会计年度内半年公布一次.使投资者知悉公司的经营情况和运营状态。会计年度是总结企业经营活动、进行会计核算所规定的起止时间,通常为一年,可以是历年,也可以是营业年。我国所有的企业、行政事业单位都将1月1日起至12月31日作为会计年度。财务会计报告的内容,参照本法第八章的规定。

  〖评析〗

  信息披露制度是指证券市场上的有关当事人在证券的发行、上市和交易等一系列环节中,依照法律、证券主管机关或证券交易所的规定,以一定的方式向社会公众公开与证券有关的信息而形成的一整套行为惯例和活动准则。信息披露制度有利于保护投资者的合法利益,保证公开、公平、公正原则的实现,强化上市公司的经营管理,优化资源配置,提高证券市场的效率,是现代证券市场的基石之一。

  信息披露制度源于英国和美国。英国在“南海泡沫事件”后,于 1844年出台的合股公司法中关于“招股说明书”的规定中,首次确立了强制性信息披露原则(The PrincipIe 0f compulsory Disclosure)。当今世界信息披露制度最完善、最成熟的立法在美国。它关于信息披露的要求最初源于1 9n年堪萨斯州的《蓝天法》 (B1ueSkyLaw)。1933年的《证券法》中美国首次规定实行财务公开制度,这被认为是世界上最早的信息披露制度。

  信息披露是投资者了解上市公司、,是各国证券法律制度的重要原则。上市公司信息披露制度是证券市场发展到一定阶段,相互联系、相互作用的证券市场特性与上市公司特性在证券法律制度上的反映。世界各国证券立法莫不将上市公司的各种信息披露作为法律法规的重要内容。在我国,上市公司长期以来受到《公司法》和《证券法》的双重规制,信息披露在这两个法律中均有所要求。信息披露制度是证券法“三公”原则中“公开原则”的具体要求和反映,。

  证券产品的特殊性是促使信息披露制度产生的根本原因。其一,价值预期性,即证券产品的价值与其未来的状况有关;其二,价值不确定性,即证券产品的价值与人们的预期可能不一致,会随着各种因素的变化而变化;其三,外部性,即证券市场具有公众参与性;其四,信息决定性,即消费者完全是按照证券产品所传递出的各种信息来判断其价值。证券市场上的信息非对称性是导致信息披露制度成为证券市场制度核心的直接原因。这种非对称性主要表现在两个方面:其一,信息在筹资者与投资者之间的分布不对称。通常企业管理人员比投资者更多地了解企业内部经营活动,因此在对弈关系中占据优势地位,而投资者只能通过管理者提供的信息间接评价市场价值,导致证券价格与其内在价值的偏离。其二,信息在投资者之间分布不均匀。由于信息分布的不均匀以及信息传播具有一定的时滞,在股票市场中可能出现内幕交易的情况。那些具有信息优势的人,可以事先知道有关部门的政策动向或者公司重大的经营决策,并以此获得暴利,而那些不具有信息优势的人,就可能成为受害者,还会加剧社会财富的不公平分配。

  虽然我国证券市场发展十年多来,已逐步向规范化、法律化发展,信息披露制度也已建立较为完整的体系;但是上市公司在信息披露中仍存在不少违规行为,散布虚假信息、隐匿真实信息或滥用信息操纵市场、欺诈投资者、转嫁风险的现象时有发生,从而干扰了证券市场的完善和有序化,引起了管理层的关注。违规形式主要包括:(1)信息披露不真实、不准确。有些上市公司的信息披露严重失实,从招股说明书到临时、定期报告,一直是谎话连篇。1998 年在“西藏圣地”的股权纠纷中,投资者发现西藏圣地的第一大股东四川省经济技术协作开发公司自西藏圣地发行设立至今出资未到位(其原定出资1624.2万元,占全部股份的32.57%),缺此出资,西藏圣地的资金根本就达不到上市要求,但圣地自上市以来,不但对此一直未作披露,而且企图加以掩盖。轰动一时的“琼民源”更以其1996年年度报告虚构利润5.4亿元,虚增资本公积金6.57亿元而震惊股市。(2)信息披露不充分、不完整。上市公司应依法充分公开内容完整的财务报告,充分公开实际发生的法定重大事件范围内的事项。事实上,中国上市公司的财务报表大多是不完整的,对于关联交易等重大事项很少有作充分披露的。如,“蓝田股份”将公司股票公开发行前的总股本由8370万股改为6696万股,对国家股、法人股和内部职工股数额作了相应缩减,却一直未公开披露这件缩减公司股本的重大事项,受到中国证监会的严厉查处。“棱光实业” 长期隐瞒对关联企业的担保事件,致使投资者损失严莺。(3)信息披露不及时。众所周知,上市公司披露的信息与其股票的市场价格是息息相关的,信息往往起到价格信号的作用。从这个角度理解,在证券市场上,时间就是金钱。及时的信息披露,有助于投资者作出正确的投资判断;不及时的信息披露,却为内幕人员利用时间差进行内幕交易、牟取暴利或及时避险提供了条件,这对于普通的中小投资者而言,无疑是极不公平、不公正的。在我国上市公司的违规案例中,信息披露不及时并不少见:棱光实业1997年年报、1998年中报与年报均称,“公司无重大诉讼、仲裁事项”,而在1999年6月 11日刊登的公告表明,公司自1997年9月到1999年3月有8起涉诉均未及时披露,涉诉金额近1.9亿元。

  从宏观环境看,中国上市公司信息披露违规行为屡禁不止的原因主要有三条:第一,法规不完善、。第二,证券公司、会计师事务所及律师事务所等中介机构把关不严、法制观念不强、道德水平不高,为上市公司“出谋划策”,对违规行为推波助澜。第三,上市公司内部人员及其相关人员保密意识和法律意识不强,导致公司内幕信息随意或提早泄露。可见,一个比较公平合理的证券价格应能够随时比较完整地反映影响人们的预期因素。而上市公司的信息披露制度是决定影响预期因素能否被及时反映到证券价格中及其被反映程度的基础。

股份 发行 转让 有限公司 公司法 第五 公司 股票 规定|2011-06-03|

  第三章 有限责任公司的股权转让

  第七十二条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

  股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

  经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

  公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股权转让的规定。

  〖评析〗

  从理论上讲,股东的出资是可以转让的,由于公司的性质不同,法律(主要是公司法、证券法等部门法)对出资转让的限制也不同。对重视人合因素的有限责任公司来说,内部转让不涉及第三人(公司外、股东以外)的利益,股东之间的相互信任也没有发生变化,而向外转让会因吸收新股东而影响股东间的信任基础。因此,法律对内部转让限制较松,而对外部转让限制较严格,同时为保持一致性也就有股东对转让出资的优先购买权。

  内部转让--股东之间转让股份无需其他股东同意,转让的受让方协商一致,转让即可成立。

  外部转让--经其他股东半数同意,意味着拟转让股权的股东被排除了表决权,法条规定了通知并答复的期限为30日。

  第2款规定“不同意就购买,不购买就视这同意转让”,但没有规定此时的“购买转让股权的价格的确定原则”,实践中会出现“欲转让股权价格抬高”、或者“不同意转让的股东只同意低价购买该股权”,即使适用“同等条件下”的原则,也存在诸多弊端,这需要外部法律约束机制的建立与完善。

  第3款:“同等条件下”是指转让方对其他股东和第三人的转让条件相同。

  第4款:多个股东主张行使优先权,以出资比例即按照股东各自所占公司股份的比例购买,从而保证了准确反映出各股东在公司中的地位。

  股权转让--不论在形式上,还是实质上都股东权利的转让。公司运作中,常用的“出资转让”与“股份转让”,两者、同“股权转让”在使用时意思没有实质性差别,只是“股权转让”使用较少。出资是公司设立前出资人或股东的行为,公司一经成立出资人的出资即转化为公司法人财产,即出资财产的所有权转移,对应的,出资人获得的是股东权,而非财产,因此此时不是,也不可能转让“出资”,故法条上界定为“股权转让”在概念上是最准确、最清楚的。而第74条规定的“注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书”存在着混淆了法律概念界限的问题,只是实际意义似乎是“新股东顶下了原股东的出资”,为人们所接受,注销原出资证明书是正确的,取而代之的应是“股权受让证明书”或“持股证明书”,公司发起人的出资与新股东购买的股权是不同的,应当有所区别,或者在公司章程中加以界定。

  第七十三条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。

  【释义】

  本条是关于人民法院强制执行有限责任公司股东股权的规定

  〖评析〗

  这条在实质上,是在人民法院强制执行下的股权转让。在此前没有法律或司法解释对此有明确规定,只是在司法实践中早已如此办理。该法条对“股权可执行”进行了澄清与肯定。

  问题是,公司法在此情形下,仍未对以“股权出资”作出明确载明。被执行的在没有变现可能的条件下,股权可能有两种基本用途:1、执行给债权人持有;2、是由申请执行人持有;即不发生公司减资,而是股东变更,出现了新股东。这是股东依据第74条的规定,实质就是出资人(或称出资人替换)。

  第七十四条 依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

  【释义】

  本条是关于股权转让后公司章程,出资证明书及股东名册变更的规定。

  〖评析〗

  这是修改公司章程不需股东会表决的唯一例外。

  第七十五条 有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:

  (一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;

  (二)公司合并、分立、转让主要财产的;

  (三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

  自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

  【释义】

  本条是关于异议股东股权收买请求权的规定。

  〖评析〗

  保持资本确立、保持、不变的法定资本制度三原则

  这是“资本多数决原则”的相对限制,或称对中小股东权益的维护以及对决议投反对票的股东的救济措施。“没有救济途径,实体权利也将是空话”股份收买请求权允许股东退股,公司回购股份,实质上发生的公司减资,股东人数减少。收买回的股份可以采用配股或奖励员工,此时公司资本可能不变,但股东人数可能恢复不减少。

  由于是减资行为,异议股东的股份收买请求权的行使应当受公司减资制度的约束。

  第七十六条 自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司中发生股东死亡时股权继承的规定。

  〖评析〗

  首先应当是股东资格的继承,这一资格继承是因股东权作为非实物财产性的遗产继承而产生。股东资格应当不直接涉及人身权,而是由出资与人出资或股东出资所决定,因此符合我国《继承法》,应当可以继承。

  股东资格的继承就直接带来了股东权利以及分红权,即继承权在经济利益上的反映。但是由于股东以及股东会在公司的、诸如人合性、老股东利益、继承人、股东人数剧增等特殊性,因此法律上不能作出强制性规定,该法条必然得的有“但书”任意规范。

  [ 参考章程条款]

  经股东过半数通过,同意在死亡股东的法定继承人提出书面继承股权的申请,方成为股东继受。股东会决议不同意继承申请或未形成股东会决议的,公司应当以合理的价格收购该股份,否则法定继承人有权向公司股东以外的人转让股权。

公司 有限责任 公司法 股东 转让 股权 出资 规定 其他|2011-06-03|

  第二章 有限责任公司的设立和组织机构

  第一节 设 立

  第二十三条 设立有限责任公司,应当具备下列条件:

  (一)股东符合法定人数;

  (二)股东出资达到法定资本最低限额;

  (三)股东共同制定公司章程;

  (四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;

  (五)有公司住所。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司设立条件的规定。

  法定人数——第24条、法定资本最低限额——第26条第2款、公司章程——第25条、公司名称与有住所——第7条第2款、第10条、第25条

  〖评析〗

  第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东人数的规定。

  原《公司法》规定为2人以上,15人以下。现在股东人数下限为1人,上限为50人,包括法人股东。[ 第3节]

  〖评析〗

  在国营企业改制过程中,职工安置费(买断工龄)入股的人数往往超过法定人数,此时的变通办法是推选股东代表,而工商登记机关那里只有“股东代表”名单,久而久之被代表的职工股东往往不被认为是股东。现在50人对于小型国营企业改制可能问题不大,但对大中型国企改制发起有限责任公司设立改制可能仍存在问题。

  此时还存在一个问题,即新公司董事会成员在“股东代表”中产生,因为此时“股东代表”所代表的股份必然远远超过了自己的股份,从而剥夺了被代表的职工股东的被选举为董事的被选举权。

  迄今,在全国范围内,国企改制尚不足50%,其中国家控股占80%以上,国营企业改制任务尚很重,也许2015年完成国企改制的目标很难实现。

  第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项:

  (一)公司名称和住所;

  (二)公司经营范围;

  (三)公司注册资本;

  (四)股东的姓名或者名称;

  (五)股东的出资方式、出资额和出资时间;

  (六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;

  (七)公司法定代表人;

  (八)股东会会议认为需要规定的其他事项。

  股东应当在公司章程上签名、盖章。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司章程记载事项的规定。

  此法条采用列举加兜底方式表述,前7条是绝对记载事项,属于强制性规范。第8条自愿记载的其他事项。股东在章程上签字或盖章表示同意该文本,承认了该章程表达了自己的真实意思。

  〖评析〗

  目前尚没有看到依据2005年修订的公司法拟定的章程范本。

  [ 《公司登记管理条例(2005修订)》]

  第23条 公司章程有违反法律、行政法规的内容的,公司登记机关有权要求公司作相应修改。

  第26条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。

  有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司注册资本的规定。

  采取了降低设立门槛与可以分期履行(到位)缴纳出资额的新规定。

  取消了原10-50万元最低限额的规定,即使西部、边远地区以及贫困地区一般情形下都可以做到,实现真实资本出资与注册登记。

  〖评析〗

  注册资本,又称额面资本或者核定资本,是指公司成立时注册登记的资本总额。对于公司而言,没有资本作为财产条件,就根本无法开展经营活动,也无法对债务的偿还提供保证,不具备成为独立法人的资格。所以,法律一般规定,在公司设立时登记注册的过程中,需要审查其是否具备了资本这一必要条件,并将资本的数额作为登记注册的一个事项。由此可见,注册资本是公司获得民事权利能力和民事行为能力成为独立法人的必备要件,它实际上是公司的资本的一种表现形式。

  注册资本的最低限制数额,指的是公司设立时,在登记机关登记注册的资本总额应当达到法律规定的最低限额,否则公司不得成立。规定注册资本最低限额的意义在于使公司在成立时能具备为法律所认可的最低数额的资本,从而为公司的经营活动提供物质条件,也为公司承担财产责任提供基本的保证。

  法定资本制,是指公司注册资本数额必须在公司章程中予以确定,发起人在公司设立时必须一次性缴齐或募足,否则公司不能成立。采取这一制度的主要是大陆法系国家。我国目前采取的就是法定资本制。

  法定资本制按缴纳方式的不同,具体又可分为两种:一是一次性缴纳,即投资人必须一次性全额实际缴纳所有认购的资本,公司方可成立;二是分期缴纳,即股东可以分多次缴纳所认购的资本,第一次缴纳一定比例的资本后,公司即可成立,其余部分可以之后的在一定时间内陆续缴清,即从认购到实际完全缴纳之间可存在一个法定期间。

  第二十七条 股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

  对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

  全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东出资的规定。

  第1款是几类广泛定义传统规定财产形态,而“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”是新增的,是包括实物、知识产权、土地使用权与股权,但不包括债权。

  第2款是对非货币财产的评估要求。

  第3款是针对原“以工业产权、非专利技术作价出资不得超过有限责任公司注册资本的20%”要求的取消与变通处理,即规定货币出资额的法定限制,而不要求限制无形资产的评估值,实质形成了无形资产评估值与其他资产总值越高所需要的货币资本额也随之提高。

  〖评析〗

  对于股权的进入公司法没有明确载明,而只有在司法解释中加以规定。

  实物出资即以民法上的物出资,包括房屋、车辆、设备、原材料、成品或半成品等。用于出资的实物首先应具有财产价值,因而才可能进行出资额和资本额的界定。而且,出资的实物可以是公司经营所需,也可以与公司的经营使用无关,其允许用于股东出资在于公司可以对其变现支配并实现其财产价值。此种实物是否可以作为出资,应由股东协商确定。

  知识产权,是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。传统的知识产权包括商标权、专利权和著作权。工业产权只包括商标权和专利权。现公司法已将出资形式由“工业产权”修改为“知识产权”,将著作权也纳入出资形式的范畴,扩大了无形资产的出资范围。

  土地使用权出资应注意以下几点:1、是使用权的出资,而不是所有权的出资;2、用于出资的土地使用权只能是国有土地的使用权,而不能是集体土地的使用权;3、用于出资的土地使用权只能是出让土地使用权,而不能是划拨土地使用权;4、用于出资的土地使用权应是未设权利负担的土地使用权。

  由于实物、知识产权、土地使用权等非货币财产是以物质或者权利的形态表现出来的,所以,为了确定它们在出资时所具有的财产价值,就需要对其进行评估作价,并对财产进行核实。非货币出资的财产价值从其自身无法客观体现,而需依赖人的主观评价,而公司资本又是通过货币量计算的,因此,非货币出资通常要在确定一个具体日期的基础上由中立的中介机构进行评估作价。

  [ 《公司登记管理条例(2005修订)》]

  第14条 股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的,。

  股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

  第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。

  股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东出资缴纳以及出资违约责任的规定。

  〖评析〗

  出资义务是股东最基本、最重要的义务之一。现公司法实行的是分期缴纳的法定资本制,股东可以分期缴付其认缴的出资,根据本条规定,股东负有的是按章程中规定的期限和数额足额缴纳其所认缴的出资额的出资义务。即有限责任公司的股东依第25条的规定,在公司章程中明确各自认缴的出资额以及出资时间,并依第26条的规定足额缴纳了首次出资额以后,应当根据章程中的规定按期足额缴纳剩余的出资。只有按期足额缴纳完认缴的全部出资后,股东的出资义务才算履行完毕。

  不同财产决定履行出资义务的方式是不同的,出资形式的特点与出资交付:

  货币出资的履行方式最为简单,只需货币的实际交付即可。本条规定,股东应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。

  非货币出资的履行方式则较为复杂,其中不仅需要实物或无形财产的实际交付,更需要相应的权属变更。

  实物的出资是股东将实物所有权转移给公司,应遵循物权变动的法律原则。动产物权的转移一般以交付为要件,而不动产物权的转移则一般以登记为要件。

  在非货币出资中,知识产权、土地使用权都是一种财产权利,被归为无体财产。这种财产不可能像有体物一样进行物理形态的移转,其交付转让与物的交付转让具有完全不同的特点。完整有效的权利交付应包括权属变更和权能移转两方面的内容。各种权利都有各自的权属证明形式,要实现权利的转移,首先要根据各种权利特定的权属证明形式进行相应的变更。同时,权能的移转是权利交付另一重要的方面,权能移转是指权利人享有的各种权利实际地转由受让人行使。权属的变更是法律上的权利交付,权能的移转是事实上的权利交付,两者共同构成权利移转不可分割的两个方面。

  另外,依第27条规定以可以用货币估价并可以依法转让的其他非货币财产作价出资的,也应当依照相关法律办理其财产权的转移手续。

  第2款进一步规定了有限责任公司股东的出资违约责任,即股东如果不按照本条第1款的规定缴纳所认缴的出资,就应当向已按期足额缴纳出资的其它发起人承担违约责任。出资违约责任是出资责任的一种,是违反出资义务的法律后果。股东必须依法履行出资义务,违反出资义务的行为,在公司成立之前,数合同法上的违约行为,已足额缴纳出资的股东可以采取违约救济手段,就其自身遭受的损失向未缴纳出资的股东请求赔偿,是违约赔偿之诉。而且,未足额缴纳出资的发起人在承担了出资违约责任以后,仍然继续承担着足额缴纳出资的义务。

  第二十九条 股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

  【释义】

  本条是关于对出资进行验资的规定。

  通过验资,可以核实出资人对所提供的出资是否具有合法权利,也可以为公司登记机关审核全体股东出资是否符合本法规定的注册资本最低限额提供依据。

  〖评析〗

  验资,是依法设立的验资机构对公司股东出资情况进行检验并出具相应证明的行为。验资由依法设立的验资机构进行,依法设立的注册会计师事务所、注册审计师事务所、资产评估机构等,都属于依法设立的验资机构。验资的内容应包括股东出资是否符合法律、行政法规和公司章程的规定,是否存在弄虚作假的行为,非货币出资的评估作价是否公平、合理,货币出资是否已足额存人公司临时账户,非货币出资是否已办理权利移转登记手续等。

  验资结束后,验资机构应出具验资证明,验资证明为申请公司注册的必备文件。验资证明必须客观真实、验资机构或验资人员不得提供虚假证明文件,否则,将要承担相应的法律责任。

  需要解决的是验资真实性以及验资后的变相抽逃资本的问题,其中值得注意的是合资公司中的以提取出资“利息”方式抽走出资,名为出资实为借款的违法合资。

  [ 《司注册资本登记管理规定(2005修改)》【2005-12-27】]

  第13条 设立公司的验资证明应当载明以下内容:

  (一) 公司名称;

  (二) 公司类型;

  (三) 股东或者发起人的名称或者姓名;

  (四) 公司注册资本额、股东或者发起人的认缴或者认购额、出资时间、出资方式;以募集方式设立的股份有限公司应当载明发起人认购的股份和该股份占公司股份总数的比例;

  (五) 公司实收资本额、实收资本占注册资本的比例、股东或者发起人实际缴纳出资额、出资时间、出资方式。以货币出资的说明股东或者发起人出资时间、出资额、公司的开户银行、户名及账号;以非货币出资的须说明其评估情况和评估结果,以及非货币出资权属转移情况;

  (六) 全部货币出资所占注册资本的比例;

  (七) 其他事项。

  第三十条 股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司申请设立登记的规定。

  〖评析〗

  办理公司登记全部事宜需要具体的人员,即股东会应当指定代表人或共同委托代理人承办,需要向登记机关提交《指定证明》或《委托证明》。

  依据公司法第6条、第7条的规定,公司登记机关接到申请后将依法进行审查,符合法定设立条件的,登记为有限责任公司,并发给公司营业执照,公司自营业执照签发日期起正式成立。

  [ 《公司登记管理条例(2005修订)》]

  第17条 设立公司应当申请名称预先核准。

  法律、,或者公司经营范围中属于法律、,应当在报送批准前办理公司名称预先核准,并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。

  第18条 设立有限责任公司,应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准;设立股份有限公司,应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。

  申请名称预先核准,应当提交下列文件:

  (一)有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书;

  (二)全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明;

  第19条 预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内,不得用于从事经营活动,不得转让。

  第20条 设立有限责任公司,应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司,,申请设立登记。法律、,应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记;逾期申请设立登记的,申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。

  申请设立有限责任公司,应当向公司登记机关提交下列文件:

  (一)公司法定代表人签署的设立登记申请书;

  (二)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;

  (三)公司章程;

  (四)依法设立的验资机构出具的验资证明,法律、行政法规另有规定的除外;

  (五)股东首次出资是非货币财产的,应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;

  (六)股东的主体资格证明或者自然人身份证明;

  (七)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;

  (八)公司法定代表人任职文件和身份证明;

  (九)企业名称预先核准通知书;

  (十)公司住所证明;

  外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定,其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足,其中,投资公司可以在5年内缴足。

  法律、,还应当提交有关批准文件。

  第三十一条 有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东出资差额填补责任的规定。

  〖评析〗

  有限责任公司成立以后,如果发现作为设立公司出资的非货币财产(如实物、知识产权、土地使用权等)的实际价额显著低于公司章程所定价额的,则意味着股东缴纳的出资存在着不实,没有达到章程中规定的注册资本的要求。也就是说公司通过股东出资所形成的实有资本的数额,少于社会公众通过公司章程所了解到的注册资本的数额。这一差额如果不予补足的话,将对交易安全产生不利影响,债权人的利益也可能收到损害。因此,本条赋予交付该出资的发起人以补交差额的义务,并且要求公司设立时的其他发起人承担连带补交责任。也就是说任意一个公司设立时的发起人都有义务缴纳未缴足的出资,直至公司发行的全部股本都被缴足为止。

  需要注意的是,发起人履行了连带缴纳责任之后,并不能因此而取得代为履行缴纳部分的股权,而只能向违反出资义务的发起人追偿代缴的股款,或者要求其他发起人分担。如何确定股东认缴的出资“显著低于”公司章程约定的价额,从国外的法律实践看,实物或无形财产的实际价额应根据公司成立前后一定时间内对该出资标的价值的综合评估额,并按照资本充实的原则来考察,如果该评估额与注册资本的价额相差比较大,影响到注册资本出现较大欠缺,或者对公司所经营的事业带来的障碍比较大,就可以视为构成“显著低于”要件。另外,承担差额填补的连带责任的仅限于公司成立时的其他股东,公司成立后加入公司的股东,不负有差额填补的连带责任。

  第三十二条 有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。

  出资证明书应当载明下列事项:

  (一)公司名称;

  (二)公司成立日期;

  (三)公司注册资本;

  (四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;

  (五)出资证明书的编号和核发日期。

  出资证明书由公司盖章。

  【释义】

  本条是关于股东出资证明书的规定。

  〖评析〗

  出资证明书,是证明投资人已经依法履行缴付出资义务,成为有限责任公司股东的法律文件,是股东对公司享有权利、承担责任的重要依据。

  成立日期,即公司营业执照的签发日期;注册资本,股东实缴出资的总额;公司盖章,只有公司盖章后,出资证明书才产生法律效力。

  第三十三条 有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:

  (一)股东的姓名或者名称及住所;

  (二)股东的出资额;

  (三)出资证明书编号。

  记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。

  公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东名册的规定。

  〖评析〗

  记载内容:一是股东的姓名或者名称及住所;二是股东的出资额;三是股东出资证明书编号。

  股东名册在处理各股东关系上具有三方面的效力:一是确定的效力,即实质上的权利人在尚未完成股东名册登记或者股东名册上的股东名义变更前,不能对抗公司,只有完成股东名册的登记或者名义变更后,才能依股东名册对公司主张行使股东权利;二是推定的效力,即公司仅以股东名册上现记载的股东推定为本公司的股东,给予股东待遇;三是免责的效力,即公司依法对股东名册上记载的股东履行了通告、公告等必须履行的义务后,即可免除责任。

  另外,公司在置备了股东名册后,还应当向公司登记机关登记股东姓名或名称以及股东的出资额这两项内容,以为公示,并且如果登记的这两个事项在登记过后因故发生变更的,还应当到登记机关办理变更登记。如果没有对这两个事项进行登记或者发生变更后没有及时办理变更登记的,不得对抗第三人。也就是说,股东名册中记载的股东仍然可以依据股东名册来主张行使股东权利,但是第三人将可以不依据股东名册,而以在登记机关登记的内容为准,来判断公司股东的姓名或名称以及出资额。

  第三十四条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

  股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东知情权的规定。

  〖评析〗

  有限责任公司是由股东出资设立的,对如何运用公司财产进行生产经营拥有决定权,有权了解公司财产的使用情况及有关的经营事项,并且有权对公司的经营管理者进行监督。因此,对反映公司财产使用情况和经营决策的有关资料,股东理应享有知情权,而知情权的具体表现就是查阅和复制这些资料的权利。

  公司的章程是公司经营行为的基本准则和公司制定其他规章的重要依据,对于股东来说,查阅和复制公司章程以便了解章程的内容以及最新变化的权利是其知情权的重要组成部分。

  股东是公司股东会成员,股东会是公司的权力机构,其职权主要是,决定公司的经营方针和投资计划,选任或者更换董事,监事等高级管理人员,审批有关公司利润分配、注册资本变更、发行公司债券、公司分立、合并等重大决议,修改公司章程等。股东会举行会议时,对所议事项应当进行记录,股东会会议决定事项的记录应由出席会议的股东签名。所以,股东会会议记录是关于公司重大经营决策的记录,是公司日常经营活动的依据。股东要行使经营决定权,了解公司的经营方针、发展计划和重要人事任免等情况,就需要查阅和复制股东会会议记录。本条对股东的这项权利从法律上予以了明确。

  董事会和监事会会议的决议是公司经营决策情况的重要部分。股东虽然不能直接参与董事会和监事会会议的决策,但决议的内容应当对股东公开,以使股东能更好地了解公司地经营状况,并且对董事会和监事会的工作进行有效的监督。因此,股东也有权查阅和复制董事会和监事会会议决议。

  公司财务会计报告是综合反映公司财务状况和经营成果的书面文件,按照会计法及有关法律的规定,有限责任公司应当于每一会计年度终了时依法制作财务会计报告。财务会计报告由会计报表及财务情况说明书及会计报表附注等有关文件组成,具体包括资产负债表、损益表、现金流量表等。查阅和复制财务会计报表,是股东了解公司财产使用情况,监督管理公司经营活动的必要前提,因而也是股东的一项必要权利。

  以上五项股东有权查阅和复制的公司资料中,公司的章程、董事会会议决议和监事会会议决议三项是新公司法中新增加的内容。体现了新公司法对股东知情权的重视,也有利于促进有限责任公司内部治理结构的完善。

  除此以外,第二款还明确规定了股东要求查阅公司会计帐簿的权利。根据这一规定,股东如果要查阅公司的会计帐簿,应当向公司提出书面请求,并说明目的。没有以书面形式提出请求并说明目的的,公司可以直接拒绝股东的查阅请求。之所以有这一严格的程序规定,是为了防止股东滥用查阅会计帐簿的权利,将查阅获得的信息用来实现非法目的,损害公司的合法权益。公司收到股东要求查阅会计帐簿的书面请求后,如果有合理根据认为股东查阅会计帐簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,也可以拒绝提供查阅,但应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。当股东被公司拒绝了查阅会计帐簿的请求后,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。人民法院将在查明情况后作出相应的处理。

  股东可以要求查阅公司会计帐簿。股东要求查阅公司会计帐簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司认为有合理根据而拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

  公司法上的股东知情权制度。

  股东知情权是指法律赋予股东通过查阅公司的财务会计报告、账簿等有关公司经营决策、管理的相关资料以及询问与上述有关的问题,实现了解公司的运营状况和公司高级管理人员的活动的权利。

  股东知情权根据各国立法例的不同,可分为财务会计报告查阅权、帐簿查阅权和检查人选任权等权利;此三种权利内容虽然有不同,但都是为了保障股东能够即使、准确地获取公司的经营管理信息。

  现代公司制度中,股东权是公司权利体系的核心内容。然而由于公司制奉行所有权与经营权分离原则,大多数股东并不直接参与公司的经营管理,公司的日常经营和决策掌握在董事会和经理层手中,股东常常处于信息不对称的弱势地位,导致股东权无法真正实现。因而大多数国家公司法律中确认了股东知情权。

  然而,该项权利也存在滥用的可能,例如股东为了与公司进行同业竞争或为了谋取其他不正当利益而利用该权利获取公司的商业情报。因此,对于该权利的行使,应给予适当的限制,如要求遵循诚实信用原则、善意公平和合理地行使知情权。由于目前对于股东知情权的保护尚嫌不足,因此不宜在公司法中明文规定对该项权利的限制,具体的限制可以由法官在个案中通过适用公司法总则及民法相应原则来实现。

  第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

  【释义】

  本条是关于股东收益权和优先权认缴出资权的规定。

  〖评析〗

  股东作为投资人,其投资的目的就是为了获得利润。公司的利润,在缴纳各种税款及依法提取法定公积金、法定公益金之后。并在提取股东会决议提取的任意公积金之后的盈余,是可以向股东分配的红利。股东依据自己实缴的出资享有获取红利的权利,股东之间分取红利的比例应当与股东实缴的出资比例一致,也就是说,股东应当按照实缴的出资比例分取红利。这里应当注意的是,之所以是按照“实缴”的出资比例,是因为新公司法采取的是分期缴纳的法定资本制,股东可以在两年内分期缴足自己认购的般本,也就是说股东认缴的出资与其实缴的出资并不一定是一致的。而没有实际缴纳的出资并未对公司的经营产生实际作用,分取红利时自然不应将其计算在内。因此本条规定股东应当以其当对已实际缴纳的出资在所有实缴出资中所占的比例来分取红利。

  同时,有限责任公司的股东有权优先按实缴的出资比例认缴公司新增资本。公司设立后,可能会因经营业务发展的需要而增加公司资本。由于有限责任公司具有人合性质,其股东比固定,股东之间具有相互信赖、比较紧密的关系,因此,在公司需要增加资本时,应当由本公司的股东首先认缴,以防止新增股东而打破公司原有股东之间的紧密关系。在现有股东不认缴或不完全认缴时,再由其他投资者认缴,从而增加新的股东。并且本公司的股东优先认缴时,只能按其实缴出资占所有实缴出资的比例来认缴新增资本中的相应部分。无论是现有股东还是其他投资者认缴公司新增资本,都必须遵守法律规定,履行如实足额缴付出资的义务,其出资须经法定验资机构验资并出具证明,之后要依法向公司登记机关办理变更登记,并向认缴新增资本的股东签发出资证明书。公司新增股东后,应在股东名册上作出记载。

  应当注意的是,本条特别规定,“全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”也就是说,如果全体股东一致同意,本条规定的分红方式以及优先认缴权可以被排除适用。至于以何种方式替代,则应当由全体股东以协商一致的途径来具体确定。这里实际上是将原公司法对利益分配的强制性规定改为了任意性规定,充分体现了新公司法对实践中存在多种分配形式的需求的尊重,也体现了公司法对民事主体依自己的意志处分自我利益的权利的尊重。

  第三十六条 公司成立后,股东不得抽逃出资。

  【释义】

  本条是关于股东不得抽逃出资的规定。

  〖评析〗

  股东的出资,是公司设立并从事生产经营活动的物质基础,股东出资形成的有限责任公司的全部法人财产,是公司对外承担债务责任的保证。所以,确保股东出资到位,是维护公司的正常经营与发展,保证公司必要的偿债能力,维护债权人利益的必要条件。所以,股东在公司成立后,不得将自己的出资从公司中抽逃,而使公司财产减少。如果违反法律规定抽逃投资,股东要承担相应的法律责任。

  在实践中,抽逃出资的表现形式主要有以下几种:

  1.将款项转入公司帐户验资后又转出;

  2.公司成立后,无任何根据而向股东转移公司资金或其他财产;

  3.在未依法提取法定公积金和法定公益金或未弥补上一年亏损前先行分配利润;

  4.在公司非盈利状态下,制作虚假财务报表虚增利润进行分配;

  5.公司回购股东的股权但未办理减资手续;

  6.股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易,增加交易成本,变相获得公司财产等。

  上述这些行为都属于抽逃出资的行为,是被严厉禁止的。如果股东在缴纳完出资后因为某种原因一定要收回他的投资,那么他可以在有限责任公司成立以后,依法将其出资转让给其他股东或者以全体股东过半数同意将其出资转让给股东以外的人。这样有限责任公司的资本不会减少,他在公司的出资成为了受让人在公司的出资。

  需要特别注意的是,1、在本公司法前,对于抽逃公司资产,实际上是抽逃出资,法律上没有明确股东责任,而是由公司以及其法定代表人承担法律责任,而今就不同了,主要是以追究股东责任为主;2、外商投资企业属于有限责任公司性质,也适用公司法的规定,而外商投资企业往往是外商出资、中方出实物或无形资产,有外企以合资为名,实为借款,这样该外企的经营也往往停止不前,它们不是采用分红,且也无红可分,它们则往往采用提取资本金利息的方式来抽回出资,这严重的抽逃出资违法行为,应当追究出资法律责任。

  第二节 组织机构

  第三十七条 有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构,依照本法行使职权。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东会组成及其法律地位的规定。

  〖评析〗

  股份制公司一般采用“三会”的会议制度,股东会是股东共同意志的机构即意思形成机构,也是公司的最高权力机构,因此往往法律上也赋予股东会较大的职权,也能够较好实现自治。但股东会同样要在法定范围内以及公司章程内行使职权。

  公司的组织机构是成立公司的必备的条件之一,是公司存续的必要保障,也是公司成为法人主体的组织条件,不论什么样的股份制公司,甚至其他企业、民营事业单位也采用设立股东会的组织形式,其最大特点在于:财产权得到最大化的明晰。

  第三十八条 股东会行使下列职权:

  (一)决定公司的经营方针和投资计划;

  (二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;

  (三)审议批准董事会的报告;

  (四)审议批准监事会或者监事的报告;

  (五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;

  (六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

  (七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;

  (八)对发行公司债券作出决议;

  (九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;

  (十)修改公司章程;

  (十一)公司章程规定的其他职权。

  对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东会职权范围的规定。

  〖评析〗

  股东会是有限责任公司的最高权力机构和意思机关,体现全体股东的共同意志,因此,股东会行使的职权一般是关系公司“生死存亡”的重大事项,即公司的经营方针和计划,发行债券、公司的人事、财务、增减资本、变更公司形式、公司合并、分立、解散、清算、修改公司章程等等对公司有重大影响的事项。股东会有法定职权和公司章程规定职权两种,公司可以章程的形式规定除法定职权以外的其他职权。

  前十项为法定职权,第十一项为授权公司章程规定的职权。

  法定职权包括:

  1.决定公司的经营方针和投资计划。

  股东投资公司就是为了获取回报,因此,公司的经营情况对股东的利益有切身的影响,股东会当然有权对公司的经营方针和投资计划做出决定。当然,股东会不是亲自从事经营的机关,而且也不可能对以后发生的事预料得十分精确,所以,股东会只是对经营的方针和计划做出方向性的指引,而不可能提出具体的实施方案。

  2.选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项。

  这是股东会有关人事方面的职权。公司是股东的公司,但是股东并不一定亲自参与公司的日常经营活动,而是由董事会或执行董事代为之。由股东担任的董事是由股东会通过选举方式选举和更换的。同时,公司还设有专门的机构或人员对董事会或董事的经营活动进行监督,这一机构或人员即公司的监事会或监事。由股东出任的监事同样也是由股东会选举和更换。这项职权反应了公司法第4条的规定:股东有选择管理者的权利。这是股东的固有权利,不得限制或剥夺。股东正是通过股东会来行使这一权利,选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,即由股东代表出任的董事、监事,决定其报酬事项。根据公司法第45条的规定:两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表。其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。第52条规定,监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。因此,除了由股东出任的董事、监事外,还可以有职工代表担任的董事、监事。、职工大会或者其他形式民主选举产生。因此,对于他们的选举和更换并不纳入股东会的职权范围。

  3、4.审议批准董事会、监事会或者监事的报告。

  该权限体现了董事会、监事会或者监事都要对股东会负责。董事会是公司的决策执行机构,其方案直接影响到公司日常的经营管理活动,因此,必须经股东会审议批准方能实施,一方面为了保证公司按照股东预期的方向发展,,损害股东利益。监事会或监事的职责是监督检查董事会或董事的经营管理活动,因此,必须把监督结果向股东会报告,以便股东了解公司经营的一切情况。同时,监事会或监事的自身的活动情况也应向股东会汇报,关于监督内容、对象、步骤等也要得到股东会的审议批准。

  5、6.审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

  这是涉及公司财务以及股东收益权方面的事项。公司的财务是公司的命脉,不仅关系公司本身的切身利益,而且还关系到公司的股东、债权人、公司职工及其他利益关系主体的利益,它的重要性是不言而喻的。公司的利润分配与弥补亏损方案直接关系到股东的收益,股东的收益权是般权的核心,是股东进行投资的最终极、最重要的权利。因此,在执行机构董事会制订出公司的年度财务预算方案、决算方案以及公司的利润分配方案和弥补亏损方案后,当然要由股东会进行审议,批准后方可执行。

  7.对公司增加或者减少注册资本作出决议。

  8.对发行公司债券作出决议。

  9.对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。

  10.修改公司章程。

  增资、减资、公司合并、分立、解散、清算、变更公司形式、修改公司章程对公司来讲都是最为重要的、生死攸关的事项,公司注册资本是公司开展经营活动的物质基础,也是公司对外担保的财产基础,其重要性是显然易见的。公司根据实际需要增资或减资的方案必须经股东会作出决议。公司合并是指两个或两个以上的公司不经清算程序直接并为一个公司;公司分立是指一个公司不经清算程序,分为两个或两个以上的公司;变更公司形式在我国是指有限责任公司变更为股份有限公司;公司解散导致公司的终止,清算是指公司解散或宣告破产后,对公司事务及财产做一了断,最终使公司终止;公司章程则是公司内部最高行为准则,关系到公司的权利能力和行为能力,章程由全体股东制定,修改也应由股东会修改。以上增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散、变更公司形式、修改公司章程这些事项的结果也是和股东以及第三人的利益休戚相关的,所以必须由股东会做出决议,而且公司法规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过(见《公司法》第44条)。发行公司债券即公司举债,虽然法律没有规定公司举债要经过特别的决议;但是其对公司的影响也是不容忽视的,一旦资不抵债将会导致公司破产,公司债券持有人将优先于股东受偿,不仅如此,公司举债还涉及多方利益,甚至整个社会的稳定,因此,必须经股东会对其具体事宜作出决议。

  以上法定职权不得以公司章程或会议决议的形式变更。

  (十一)是新公司法新增的允许公司章程可以规定以上法定职权之外的其他职权。市场是不断变化的,每个公司的具体情况也不尽相同,原公司法以列举的方式对股东会的职权进行规定太过死板,不利于股东权利的保护,因此,新公司法只对股东会的最原生的、最重要的职权作出强制规定,此外允许公司根据实际情况补充法定职权以外的其它职权。但是,这些职权必须符合不得与法定职权相矛盾、不得违反有关法律、法规、不得剥夺股东的基本和原生的固有权利的要求,否则无效。

  召开股东会会议行使职权是为了形成股东的共同意思,但是,会议的召开必然需要很大的成本,对于有限责任公司来讲,由于股东人数一般不多,而且股东之间又具有很强的人合性,可以相信,股东不召开股东会而以其他方式也能形成一致的意思,同时又可节约成本,因此法律应当允许。正是基于此,第二款增加了以下规定:行使上述法定或章程规定的职权时,如果对所涉及的事项股东以书面形式达成一致,可以不召开股东会会议,直接作出决定。这项规定赋予有限责任公司股东形成决议的灵活性,同时大大节约了召开股东会议的成本。但是,这种同意要求必须是由股东出具书面文件表示一致同意,并且由全体股东在决定文件上签字、盖章,这种要件的严格一是为了提醒股东对所涉事项的谨慎注意,同时也为了事后举证的方便。

  第三十九条 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,依照本法规定行使职权。

  【释义】

  本条是关于首次股东会会议召集和主持的规定。

  〖评析〗

  仅仅适用于出资后出资人召开的首次股东会会议,是公司成立后的第一次股东会会议。对有限责任公司而言,此时董事会、监事会尚未选举出来。

  首次会议结束,该条规定即不能再次适用。

  第四十条 股东会会议分为定期会议和临时会议。

  定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东,三分之一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。

  【释义】

  本条是关于股东会会议种类及召开的规定。

  〖评析〗

  股东会作为组织机构又必须形成自己统一的意志,所以般东会只能采取会议的方式来形成决议,来实现股东对公司的控制权。

  定期会议也称普通会议,股东常会,股东年会,是指根据法律和公司章程的规定在一定时间内必须召开的股东会议。定期会议主要决定股东会职权范围内的例行重大事项。对于有限责任公司,股东会定期会议每两次会议之间的最长间隔期限以及具体召开时间,我国公司法允许由公司章程决定,定期会议应按章程的规定按时召开,无故不得取消、提前或延迟。

  临时会议也称特别会议,是指定期会议以外的必要时候,由于发生法定事由或者根据法定人员、机构的提议而召开的股东会议。

  第2款列举三种情形下,任一人员或机构提议召开临时会议,必须召开,无须上述人员或机构共同提议。临时会议通过的决议效力等同于定期会议。

  第四十一条 有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。

  有限责任公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。

  董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

  【释义】

  本条是关于股东会会议召集和主持规则的规定。

  〖评析〗

  召集和主持应当遵循本条规定的原则。召集与主持权,即是一种职权,也是一种职责,除非特殊情形应当善良、勤勉地履行。

  第四十二条 召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

  股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。

  【释义】

  本条是关于召开股东会会议通知和会议记录的规定。

  〖评析〗

  为了提高会议效率和股东出席率,防止董事会或控股股东利用突袭手段控制会议,各国公司法均对此作了规定。

  通知方式:对于有限责任公司,尤其规模较小的,可以灵活采取口头、电话、书面方式,但必须在公司章程中作出规定。股份有限公司的通知制度比较严格。[→第103条]

  第四十三条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东表决权行使方法的规定。

  〖评析〗

  公司法采用的是“资额主义”,即一股一权,同股同权。“但书”表明对于表决方法可以由公司章程规定,章程作出规定的,从其规定;章程没有规定,按照公司法的规定。

  值得一提的是,本条规定的是按“出资比例”,对于首次会议是没有问题的,如果吸收新股东、减资后奖励股份形成的新股东,如何行使表决权,法律没有考虑到,章程中应作规定。

  第四十四条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

  股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司股东会会议议事方式和表决程序的规定。

  〖评析〗

  第1款即普通决议事项由公司章程规定;第2款规定的事项法定采用特别决议。

  第四十五条 有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十一条另有规定的除外。

  两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。、职工大会或者其他形式民主选举产生。

  董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司董事会组成的规定。

  〖评析〗

  董事会特征:公司重要的、法定的常设机构,对外代表机构,经营决策机构。实行一人一票的表决权、组成人数一般为单数的制度。[ 第49条]

  重要的是,增加了职工董事,长期以来,不少人陷入“只有股东才有权被选举为董事”的误区,董事会是公司日常经营决策机构,甚至是执行机构,所有权、决策权和经营权分离的体制下,更合理、更具有监控性,因此,国家先在上市公司中推行了独立董事制度,本条规定的职工董事也是这一构想的普遍化。

  第四十六条 董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。

  董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。

  【释义】

  本条是关于董事任期的规定。

  〖评析〗

  第四十七条 董事会对股东会负责,行使下列职权:

  (一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;

  (二)执行股东会的决议;

  (三)决定公司的经营计划和投资方案;

  (四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;

  (五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

  (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;

  (七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;

  (八)决定公司内部管理机构的设置;

  (九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;

  (十)制定公司的基本管理制度;

  (十一)公司章程规定的其他职权。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司董事会职权的规定。

  〖评析〗

  第(一)、(二)项召集股东会会议,并向股东会报告工作,执行股东会的决议的职权直接反映了董事会对股东会负责的特点。股东通过股东会会议行使权利,而股东往往比较分散,因此需要有人或机构为之召集股东会会议,作为公司的常设机构,董事会责无旁贷应承担起该义务。董事会是为了公司或者进一步说是为了股东的利益而管理公司的,因此,董事会应该认真落实执行股东会的决议,并应该将其管理经营状况向股东会报告。

  第(三)项:决定公司的经营计划和投资方案。这点与股东会的职权相联系,股东会是决定公司的经营方针和投资计划,也就是说,股东会最终决定公司的大致的发展方向,而具体的实施方案由董事会决定。

  第(四)、(五)、(六)、(七)项:制订公司的年度财务预算方案、决算方案;制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。

  董事会是实施经营管理的机关,因此,在公司运营中,董事会更了解公司的一些基本情况,如财务预算,怎样才最适合公司的经营和发展;何时分配利润,是否有亏损需要弥补,具体怎样进行;公司是否需要根据实际情况增加或较少资本等等。因此,应该由董事会按照股东会决议的方针政策,根据公司的实际需要,提出切实可行的详细方案,再交由股东会进行审议批准或决定。

  第(八)、(九)、(十)项:决定公司内部管理机构的设置;决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;制定公司的基本管理制度;

  董事会是公司的管理机关,公司的具体管理事宜需要由董事会根据公司具体情况做出决定。为了提高管理的效率,应当允许董事会决定设置一定的内部管理机构,制定行之有效的管理制度,聘任有管理能力和管理经验的专门人才作为经理,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,以保证公司管理系统的高效有序。

  以上法定职权不得以公司章程或决议的形式进行变更。

  第(十一)项:公司章程规定的其他职权。以上十项是董事会的法定职权,而董事会在日常的经营管理中,往往会面临更多地问题,需要处理更多的事项,为了让董事会更好的完成工作,有必要在不违背上述法定职权以及法律、行政法规等的前提下,由公司在公司章程中赋予董事会其他其认为必要的职权。

  各国立法关于董事会职权的规定方式有所不同,有的国家采用列举式明确授予董事会各项职权,有的国家则采取排斥式规定必须由股东会行使的重要权力,除此之外的权力则由董事会行使;有的国家立法未对董事会职权做出具体规定,而将其赋予公司章程去规定。但是,为了提高公司经营运作效率,各国公司法普遍地均赋予了董事会比较广泛的职权。

  我国公司法对董事会的职权采取了列举式的规定与在概括式规定相结合的方式。

  第四十八条 董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

  【释义】

  本条是关于董事会会议召集和主持的规定。

  〖评析〗

  为了保证董事会会议顺利召开,公司法完善了董事会会议的召集和主持制度。

  董事会作为一个机构是通过召开会议并形成决议的方式行使职权的。本条规定了董事会会议的召集和主持人。董事会会议一般应由董事长召集和主持。只有在董事长不能履行或不履行召集和主持董事会会议的职务时,才由副董事长召集和主持,并且副董事长应当召集和主持。

  第四十九条 董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

  董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。

  董事会决议的表决,实行一人一票。

  【释义】

  本条是关于董事会议事方式和表决程序的规定。

  〖评析〗

  没有股份有限公司董事会的相应规定严格,对有限责任公司的规定具有相对灵活性。[ 第112条]

  第五十条 有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:

  (一)主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;

  (二)组织实施公司年度经营计划和投资方案;

  (三)拟订公司内部管理机构设置方案;

  (四)拟订公司的基本管理制度;

  (五)制定公司的具体规章;

  (六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;

  (七)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;

  (八)董事会授予的其他职权。

  公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。

  经理列席董事会会议。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司经理的规定。

  〖评析〗

  本条规定经理为任设机构,法条中用的是“可以”,就是说,可以设也可以不设经理。设经理的,经理由董事会决定聘任或者解聘,对董事会负责。

  董事会对公司的管理主要是决策性的,而经理则是具体管理事项的执行者,在董事会的授权下,执行董事会决议,完成董事会交给的任务,维持公司正常运转。不同公司的经理的实际权限并不完全相同,为了使公司能有效率地持续运营,公司法从公司运营的实践中总结提炼出经理机关的一般职权范围,予以指导性规定。由于经理是公司的日常经营管理机关,因此,其职权往往和日常的经营管理有关,依据本条规定,经理的职权包括:

  1.主持公司的生产经营管理活动,组织实施董事会决议;

  2.组织实施公司年度经营计划和投资方案。董事会拟定公司年度经营计划和投资方案经股东会决议后,由经理负责实施;

  3.拟订公司内部管理机构设置方案。董事会有权决定内部管理机构的设置,具体方案由经理根据业务需要拟定,报董事会通过。

  4.拟订公司的基本管理制度。公司基本管理制度经董事会批准后,公司各部门和人员都应按照公司基本管理制度展开工作。

  5.制定公司的具体规章。经理有权根据公司基本管理制度制定切实可行的具体规章。同时,经理又是由董事会聘任或解聘,对董事会负责,经理的职权中对这一点也有体现。

  6.提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。公司副经理协助经理进行各种业务工作,在经理缺席时代为履行经理的职权;财务负责人总管公司的财务,在公司中处于重要地位。两者虽然平时在经理领导下公司,但由于其在公司中地位的重要性和特殊性,因此任免不由经理决定,经理只保留提名权,向董事会提请聘任或解聘。

  7.决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。为保证经理日常管理活动的高效有序,法律允许经理决定任免除了应由董事会解聘或者解聘以外的其他负责管理人员,形成以经理为领导的日常管理系统。提高管理效率。

  8.董事会授予的其他职权。经理具体负责公司的日常管理,因此,其职权涉及到各个方面,广泛而具体,远不是以上各项所能包括,因此,本条赋予董事会根据实际情况授予经理除上述八项以外的其他职权。

  同时本条又规定了公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。这就意味着公司可以通过公司章程的形式改变以上所列职权,可以根据实际情况赋予经理职权,而不受上述条款限制。

  为了更好的理解董事会决议的意图,更准确的执行董事会的决议,经理可以列席董事会会议。

  公司法上的经理制度。

  1.经理

  经理是由董事会聘任的、负责组织日常经营管理活动的公司常设业务执行机关。与股东会、董事会、监事会不同,经理机关并非会议形式的机关.其行为不需要通过会议以多数原则形成意志和决议,而是以担任总经理的高级管理者的最终意志为准,虽然公司也设副总经理,但其只是由总经理提名协助其工作的辅助人员。

  现代社会,随着证券市场的发展,公司股权日益分散化,从而导致股东对公司管理的日益漠视,并且随着经济分工的细化和竞争的激烈化,管理日益成为一门专业技能,股东也没有能力对公司经营进行全方面的管理,因此,虽然各国公司法一般规定经理为依公司章程任意设立的机构,但实践中,经理不仅成为公司组织机构中不可或缺的常设机构,而且其权力有不断膨胀的趋势,即使如此,经理的基本性质仍未发生根本变化,经理仍为公司的业务执行机构,公司经理由董事会聘任,对董事会负责,具体落实股东会看和董事会的决议,主持公司的生产经营管理活动,维持公司运转。公司经理不同于公司董事、监事,他并非选举产生,而是由董事会聘任产生,各国公司法多规定聘任经理为董事会的职权,董事会通过投票决定公司经理的人选。在美国,有的公司董事会还下设提名委员会以寻找并向董事会推荐经理等公司重要职务的合适人选。经过董事会表决通过的经理人选将与公司签订聘任合同,从而完成聘任过程,成为公司的经理。因为经理由董事会聘任,其权力虽由公司法规定一般的内容与权限,但其职务的取得源自于董事会,且董事会对其权力可做出扩大或缩小的决定。因此,如果经理违法经营或者其能力、素质不足以管理公司,董事会认为其不适合管理本公司,可以依法在召开的董事会会议中决定对经理的解聘。

  修改后的公司法在保持经理较高地位的同时,强化了公司对经理的监督和管理,将确定经理职权这一本应属于公司自主行使的权利归还给公司,允许公司章程对经理职权作出与公司法不同的规定,这有助于正确理解经理的法律地位,强化股东、董事会对经理的监督,促使建立以股东会为最高权力机构,以董事会为日常管理机构,经理为董事会下属的执行机构的层级监督管理体系.促进公司治理结构的完善。

  2.经理权

  (1)经理权的性质

  随着经理在现代公司中越来越重要的地位,经理权制度也开始在公司法上占有不可忽视的一席之地。

  经理受聘于公司,属于公司雇员。经理权就其性质属于商法上的代理权。经理对内可以为公司管理特定事务,对外可以以公司的名义与第三人进行法律行为,结果归公司承受。公司与经理之间是委任关系。商事代理权的理论源于民法上的代理权理论,但是又有不同,有其自己自身的特点。

  (2)经理权的权能

  经理权究其性质为商事代理权,其权能主要表现为业务管理权能和营业上的代表权能。经理的管理权能是就内部关系即与公司关系而言的,即内部事务管理权能,经理负责公司日常生产经营活动;经理的代表权能是指经理以公司名义与第三人进行活动,由公司承担该活动的法律后果的能力。各国立法对经理这两种权能侧重程度不同。但是,强化经理的代表权能是各国的立法趋势。而且,为了保护第三人的利益,只要具有授予经理权的外观,经管实际上并未授权,亦不得对抗善意第三人。也就是说,第三人因合理信赖其为公司经理而与之进行活动,即使其实际上未被授予从事该行为的权能,亦可产生经理权。

  (3)经理权范围的确定

  关于经理权范围的确定主要有三种方式:法定方式、意定方式和折衷方式。

  法定方式是指由法律明确规定经理权的范围。此为德国、日本等采用。

  所谓意定方式是指由公司章程对经理权的范围作出规定。

  所谓折衷方式,是指经理权的范围通过法定和意定这两种方式共同确定,既有法律规定的范围,又有协商确定的内容,例如法国。

  我国新公司法对于经理权的范围采取的是意定方式,虽然法律列举了一系列的经理职权,但是在最后一款也规定“公司章程对经理职权另有规定的,从其规定”也就是说,公司章程有不受上款约束,另授经理权的权利。上述列举仅起到参考的作用,或者说在公司章程不另规定经理权范围的时候,才适用上述列举职权。

  第五十一条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。

  执行董事的职权由公司章程规定。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司不设董事会,只设一名执行董事的规定。

  〖评析〗

  适用于小规模公司,执行董事的职权义务基本与董事会、董事长的职权义务为主要内容。

  第五十二条 有限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。

  监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。、职工大会或者其他形式民主选举产生。

  监事会设主席一人,由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

  董事、高级管理人员不得兼任监事。

  【释义】

  本条是关于有限责任公司监事会的规定。

  〖评析〗

  根据本条第一款规定,对于有限责任公司,监事会不是每个公 司的必设机构。如果公司的股东人数较少或者规模较小的,可以设 一至二名监事,而不设监事会。这是考虑到有的公司股东较少,股 东的人数都未必能达到法定监事会的最低人数限额,同时规模不大. 监督管理起来并不复杂,因此没有必要重复设置机构,造成资源浪 费。为了执行监督职责,可以只设一至二名监事。除此以外的公司 应该设监事会,其成员人数不得少于三人,且董事、高级管理人员。 不得兼任监事。这是因为,监事的职责包括监督公司的董事以及高 级管理人员的行为,为了保证监事的独立性,避免监事与被监督人 有利害关系,作此规定。 第二款规定,监事会的成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。也就是说,监事会中必须有职工代表存在,因为除了股东之外,职工利益在公司利害相关者的利益中是最重要的,代表投资者利益的股东和代表生产者利益的职工都应该有权对公司事项进行监督。职工代表的具体比例可以由公司章程根据自身情况规定,但是不得低于1/3,这是新公司法增加的比例限制,以保证职工代表对监事会的有效参与,而非流于形式。、职工大会或者其他形式民主选举产生。 本条第三款与原公司法相比,将“监事会应在其组成人员中推选1名召集人”改为“监事会设主席1人”的规定,并修改了监事会主席的产生办法,由推选改为选举,即由全体监事过半数选举产生,更增加了产生过程的民主性、权威性。同时明确了其职权,主要负责召集、主持监事会会议,以便促使其积极行使职权,以免发生推诿的现象。本条还增加了监事会主席因客观原因不能履行职务或者因主观原因拒绝履行职务时的解决办法,由半数以上监事共同推举 1名监事召集和主持监事会会议。目的是防止主席滥用召集主持权,使得监事会会议不能正常召开。

  【相关理论】 本条涉及公司法上的监事会制度。 监事会是依法产生,对董事和高级管理人员的经营管理行为及公司财务进行监督的常设机构。它代表全体股东对公司经营管理进行监督,行使监督职能,是公司的监督机构。监事会具有以下特点: 1.监事会是由依法产生的监事组成的 监事一般由股东会选举产生。我国还规定,监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,、职工大会或者其他形式民主选举产生。 2.监事会是对公司事务进行监督的机构 监事会的监督职能一般包括两个方面:一方面是对董事、高级管理人员的经营行为进行监督;另一方面是财务监督,也称专业监督,各国公司法均将财务监督作为监督机构职权的重要部分。 3. 监事会行使职权的独立性 保持充分的独立性是进行有效监督的重要前提。 4.监事个人与监事会并行行使监督职权 监事会的职责是发现公司经营违法、违规或违背股东利益的行为。因此,为了充分掌握信息,法律规定了监事对公司业务和财务资料有平等的监督检查权。

  第五十三条 监事的任期每届为三年。监事任期届满,连选可以连任。

  监事任期届满未及时改选,或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的,在改选出的监事就任前,原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事职务。

  【释义】

  本条是关于公司的规定。

  〖评析〗

  本条是关于监事任期的规定。【本条释解】 根据本条规定,监事的任期不同于董事,监事的任期是法定的,每届为三年。在任期届满后,重新选举又当选的监事,可以继续担任,连任多少届没有限制。 另外,本条新增了第二款规定,监事任期届满后没有及时改选出新的监事,或者监事在任期内辞职,这两种情况下因其离任而导致监事会成员低于法定人数的,在选举出的监事就任前,为了符合于法律关于监事会人数的规定,同时为了维护公司利益,防止出现监督的空白,原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事的职务。

  第五十四条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:

  (一)检查公司财务;

  (二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;

  (三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;

  (四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;

  (五)向股东会会议提出提案;

  (六)依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;

  (七)公司章程规定的其他职权。

  【释义】

  本条是关于公司的规定。

  〖评析〗

  事会或监事的职权基本与这两方面有关。 法定职权包括: 1·检查公司财务。公司财务状况对公司经营状况具有重大的影 响。因此,各国公司法均将财务监督作为监事会、监事职权的重要 组成邵分。 2·对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。董事、高级管理人员对外代表公司,他们在执行公司职务时所做行为的后果由公司承担,如果他们执行公司职务时有违反法律、行政法规或损害他人利益等行为,公司也要承担相应的责任,并且,公司利益的最终归属者也是股东,因此,他们执行公司职务时的某些行为还有可能对股东的利益造成损害,为了避免公司和股东因此所遭受的不利益,监事会、监事应当对其执行公司职务的行为进行监督。必要时,还可以对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员向股东会提出罢免的建议,这就使得监督更加有实质性的意义。 3·当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正。公司虽是股东的公司,但是,却是由董事、高级管理人员代为管理公司,负责公司的经营活动,因此,他们有条件和可能侵犯公司利益,这时,为了维护公司和股东的利益,就要由监事会、监事对其侵害行为进行监督,要求其予以纠正。 4·提议召开临时股东会会议。 5·向股东会会议提出提案。在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;监事会或监事是公司监督机关,在其行使监督职权时可能会发现有需要召开股东会会议,则可以提议召开。同时,监事会或监事有权向股东会议提出议案。 6·依照本法第152条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼。《公司法》第l 52条规定,当董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼,要求董事、高级管理人员承担赔偿责任。董事或者高级管理人员在执行职务时,其行为可能会给公司造成损失,侵犯公司的权益,此时公司有权追究董事、高级管理人员的责任,但因董事或高级管理人员在公司中的特殊地位,他们本身可能恰好就是公司的代表机关,那么就会形成“自己诉自己”的情形。为了防止董事或高级管理人员本身怠于代表公司行使诉权,作为公司监督机关的监事会或监事可以根据股东的请求,代表公司提起诉讼,要求董事、高级管理人员承担赔偿责任。 第(7)项赋予公司章程在不违背法律、行政法规和法定职权的前提下,规定监事会或监事的其他职权。监事会或监事负责监督、检查公司的各项工作,其监督范围很广,以上列举的职权并不能完全涵盖。因此,公司章程可以根据自身的实际情况依法赋予或减少监事会其他公司认为必要的职权。 原公司法对监事会或监事的职权规定有很多缺陷,很难保证其监督工作的有效开展,因此,新公司法在原公司法规定的基础上,赋予监事会和监事更加有效实施监督的职权。例如对董事、高级管理人员的罢免建议,对董事、高级管理人员提起诉讼等等,使得监事会或者监事的监督职权更具有实质意义。

  第五十五条 监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。

  监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。

  【释义】

  本条是关于监事会、监事的质询、建议及调查权的规定。

  〖评析〗

  只能在“经营情况异常”时,才有第2款之调查职权。但本条并未载明“经营情况异常”的内容及范围,公司法在这里出现职权与内容规定不协调的瑕疵。

  第五十六条 监事会每年度至少召开一次会议,监事可以提议召开临时监事会会议。

  监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

  监事会决议应当经半数以上监事通过。

  监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。

  【释义】

  本条是关于监事会会议的规定。

  〖评析〗

  意在强化监事会的监督权。

  第五十七条 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用,由公司承担。

  【释义】

  本条是关于监事会、监事履行职责发生的费用承担的规定。

  〖评析〗

  支出费用必须是与履行职责有关,且必须是合理和必要。

  第三节 一人有限责任公司的特别规定

  〖评析〗

  2005年10月27日通过的《公司法》增加了一人公司的有关规定。公司法修改之前,很多学者皆主张我国应承认一人公司,与其无视其存在的事实,不如让其浮出水面,对其加以规定,这样会更有利于公司的发展与完善,促进经济的发展。似乎增加了一人公司,可以能解决原有的实质一人公司中所有的问题。《公司法》确实用了七个条文对一人公司作了规定,构成了对公司人合社团性的突破。但这一规定,能真的有利于解决原有的问题,且需要通过实践检验与证实。

  世界各国对一人公司的自由性规定。列支敦士登1925年《关于自然人公司的法律》第637条公开承认一人公司,1980年前德国每4家有限责任公司中就至少有1家公司由实质一人股东组成。德国《有限责任公司法》自1981年起允许设立一人有限公司,《股份法》自1994年起允许设立一人股份有限公司。法国亦自1985年起允许设立一人有限责任公司,并自1994年开始允许股东一人设立股份有限公司。基于欧盟许多成员国已经开始承认一人公司的法律地位:为推动各国中小企业的发展,欧盟理事会于1989年12月21日通过了《关于一人公司的第12号公司法指令》,并要求各成员国在1992年1月1日以前按照该指令的要求,修改本国公司立法。日本1990年修改《商法典》,允许投资者设立一人股份有限公司,删除了股份公司之设立应由7人以上发起人的法律限制。同年,日本修改《有限责任公司法》,删除了该法第8条有关有限责任公司最低股东人数的要求。我国台湾地区曾常见“人头股东”(名义股东)拥有一股的情形。为符合企业经营实务的需要,我国台湾地区2001年11月修改《公司法》,公开承认一人公司。只不过,一人有限责任公司的股东包括所有民事主体,而一人股份有限公司的股东仅包括政府和法人。

  我国1993年《公司法》从公司社团性出发,要求有限责任公司股东为2人以上、50人以下,股份有限公司股东为5人以上。对设立意义上的一人公司采取了“原则禁止、例外允许”的态度:原则禁止法人、自然人设立一人公司,破例允许国有独资公司和外商独资公司。因其唯一股东是国家,国有独资公司当然是一人公司,而其设立主体又严格限制为国家授权投资的机构或部门。外国投资者也可依《外资企业法》在中国设立一人有限责任公司。现实生活中,常有投资者为规避禁止设立一人公司之规定而寻找名义股东。此即实质意义上的一人公司。使得显名股东与隐名股东、显名股东与公司、显名股东与债权人之间的纠纷不断,法律关系紊乱。

  《公司法》规定一个自然人或一个法人可以设立一人有限责任公司,从而使一人公司得以浮出水面,无论自然人还是法人均可以根据新公司法的有关规定,设立一人公司。其没有股东会,基于唯一股东行使权利,从而公司法有关多元化股东之间的权利制约与平衡的机制无法适用,基于零内耗,经营方式与组织方式都可以因此更为灵活,或许这就是一人公司的最大优势、最强大之竞争力,一人公司的运营良好,将会极大的推动公司的发展。

  公司法上的“鸡肋”。而今允许设立一人公司的政策,显然将释放出人们更多的创业冲动,也许不少个体经营户看重“10万元可以自己说了算”的极权而转向公司组织。在欣慰之中,十分遗憾的是,《公司法》一方面允许一人公司的设立,另一方面又对其严加限制,不得十分的“言不由衷”。《公司法》分别从股东身份、注册资本、设立登记记载事项、财务与法人人格否认等方面对一人公司作了更为严格的规定。在允许一个法人或者一个自然人设立一人有限责任公司的同时,主要预设了五项“风险防范”制度:

  1、于一般有限公司的3万元低限相比,太高严格的资本确定原则,一人有限责任公司的注册资本不得低于10万元,并须一次缴足;

  2、虽为公众公平,但对其公司有失公平——必须在公司营业执照中载明自然人独资或者法人独资,以予公示;

  3、法人一人公司不限制,难以体现公平——一个自然人只能设立一个一人公司,该一人公司不能再设立新的一个公司;

  4、分清个人财产与公司财产,大幅增加成本——应当在每一会计年度编制财务会计报告,并经依法设立的会计师事务所审计;

  5、举证责任倒置,由股东来证明——在发生债务纠纷时,一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的,如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产,股东即丧失只以其对公司的出资承担有限责任的权利,而必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。

  从实际上讲,由于一人有责任公司股东只有自然入或法人一个人,股东很容易将自己的财产和公司的财产混同,一旦发生债务,一人有限公司股东以其出资额对公司承担有限任,将演变成股东对公司债务承担无限连带责任。因此我还是得仔细考虑一下风险。另外,一人有限责任公司的程序比较复杂,每年度都要提供经会计师事务所审计的财务报告,显然对增加成本而言“审计费太高了”。

  而从公司法的公司自治理论上讲,对于如此严厉的控制措施,不少投资者会在设立一人公司问题多加考虑,除非其实在找不到合作伙伴或者就是为了自己一人控制公司。一人公司的法人人格否认制度,相对于一般有限责任公司的法人人格否认制度来讲,更为严格,只要股东不能证明其财产独立于公司财产的,便要对公司债务承担连带责任,而一般有限责任公司的法人人格否认条件是:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。这对于一人公司来说就非常严酷了,设立者可能、当然会寻求一般有限责任公司的形式来逃避,而从《公司法》的制度设计来看,这一规定是轻易可以规避的,只要再找一个其他人来成为挂名股东即可成为一般有限责任公司,而不再受这么严格的规制。换句话来讲,就是只要一个实质股东再找一个或一个以上的挂名股东便可规避《公司法》有关一人公司的规定。因此说,《公司法》有关一人公司的规定,并不能对解决实质一人公司的问题,它完全有可能只是增添了一种新的公司形式供投资人选择而已,投资人是否会选择得要看其对于公司形式进行比较后的理解与认识。

  另一问题是解决股权归一。其前国家只允许国有独资公司与外商独资公司的存在,而不允许自然人、其他法人和非法人组织设立一人公司。因此当出现股东之间进行股权转让到股权归于一个股东时,公司是否允许存在的问题便在实践中产生了很大的反差与争议。有的认为,股权转让是基于契约自由与财产所有者处分其财产的自由进行的,《合同法》对此并没有作禁止规定,这也不构成合同无效的情形,因此股权转让有效;但同时也有学者认为,我国政策与法律并不允许一人公司的存在,如果出现股权归一的现象,则等于承认了一人公司,这与我国《公司法》中要求的公司股东至少是两个的规定不符,因此不允许股权归一,导致股权归一的转让行为无效,而且如果出现股权归一时,工商行政管理机关是不予注册登记的。而今,股东之间或向外转让股权,若出现股权归一时,现《公司法》有了一人公司的规定,其转让又是有效的,即注册登记有了法律依据,《公司法》显然有积极的作用。但在股权归一后,针对一人公司的严格规定,该唯一股东仍然会通过寻找新的挂名股东的作法来规避。也许借用“统一司法”的理念,统一适用适度的法人人格否认制度也可解决或缓解这一缺陷。

  第五十八条 一人有限责任公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定。

  本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

  【释义】

  本条是关于一人有限责任公司的定义与法律适用的规定。

  〖评析〗

  本条规定,一人有限责任公司指的是一个自然人或者一个法人出资设立的有限责任公司,是旧公司法中没有规定的特殊公司形式。考虑到一人有限责任公司在降低创业门槛,缓解就业压力,优化资源的利用,推动经济发展等方面的积极意义,为了顺应现代立法发展的潮流,公司法以立法的形式将其纳入了法律规制的轨道,并在本节中以专节的形式规定了一人有限责任公司。

  一人有限责任公司既是一人公司,也是有限责任公司,它既有一人公司的特点,也有有限责任公司的特点。因此,本条规定,一人有限责任公司除了适用第四节的特别规定以外,应当适用有限责任公司的一般规定。

  本条的另一层含义是,对于一人有限责任公司而言,当有限责任公司的一般规定与本节的规定相冲突时,以本节的规定为准。这是因为这两者之间的关系是一般法与特别法的关系,根据法理,在适用时应该特别法优于一般法。

  第五十九条 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

  一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

  【释义】

  本条是关于一人有限责任公司设立的规定。

  〖评析〗

  一人有限责任公司的设立不同于一般有限责任公司,它的最低注册资本限额是人民币10万元,而不是3万元。这个不同是考虑到一人有限责任公司只有一个股东,所有经营管理活动都由这唯一的股东来操控,经营风险比较大,而其责任形式又是有限责任,仅以出资为限对外承担偿还义务,对于其债权人来说有着很大的风险,因此规定一个较高的注册资本限额可以在一定程度上减少这种风险,使一人有限责任公司具备更好的资金基础。这加强了对债权人利益的保护,也防止了一人有限责任公司对社会经济秩序的稳定产生不利的影响。

  公司法规定,一般有限责任公司的出资实行的是分期缴纳的法定资本制度,即公司全体股东首次缴纳的出资额可以是注册资本的20%,但不得低于20%,也不得低于最低注册资本额,其余部分可以自公司成立之日起2年内缴足。这在很大程度上放宽了对设立公司时应缴纳的注册资本的要求,降低了公司设立的门槛。但对于一人有限责任公司,新公司法规定必须一次足额缴纳公司章程规定的出资额。分期缴纳的法定资本制虽然放宽了公司设立的限制,使更多的人能够利用公司这种有限责任的组织形式来创造财富,但不能有效地过滤设立人资金能力的缺陷也是显而易见的,而对于一人有限责任公司这种本身存在一定风险的特殊形式来说,谨慎和稳定是应该重点考虑的,所以公司法对一人有限责任公司仍然要求的是一次性足额缴纳。

  第二款规定,一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。且自然人投资设立的一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。这是对于溢设一人公司的禁止。投资者利用一人公司的公司法律人格,滥设一人公司以恶意逃避法律责任的行为是违背公司法规定一人有限责任公司的目的和宗旨的,极易造成社会经济秩序的混乱,危害到了交易安全,应当被严厉禁止。一个自然人只能设立一个一人公司,且该公司不能设立新的一人公司的规定很好地限制了滥设行为的发生,保障了交易的安全。值得注意的是,对于法人投资设立一人有限责任公司,公司法则没有限制,且法人投资设立的一人有限责任公司也没有被禁止投资设立新的一人有限责任公司。

  第六十条 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。

  【释义】

  本条是关于一人有限责任公司注明投资主体性质的规定。

  〖评析〗

  第58第2款的规定,一人有限责任公司的设立主体既可以是自然人,也可以是法人。我们知道,自然人与法人是有着显著区别的。自然人是在自然环境中产生并生存的人。法人是民法赋予权利能力的基于成员或者独立财产所形成的团体。团体性是法人区别于自然人的最显著也是最根本的区别。法人韵设立与运行在法律上都有着明确的规定,其决定的作出是其内部的自然人之间相互协助相互制约的结果。由此可见,同为一人有限责任公司,自然人设立的一人公司和法人设立一人公司之间是有着一定区别的,而作为商事活动中的其他主体来说,有必要、也应当有权知道一人有限责任公司的设立人是自然人还是法人,从而作出自己的某些判断。因此公司法作出了这一规定,赋予一人有限责任公司公开其设立人性质的义务,也就是在公司登记时,应当注明是自然人独资还是法人独资,并在公司的营业执照中载明,以便公司的债权人和其他关系人查阅和了解。

  第六十一条 一人有限责任公司章程由股东制定。

  【释义】

  本条是关于一人有限责任公司章程制定的规定。

设立 组织机构 公司 有限责任 第二章 公司法 股东 规定|2011-06-03|

  第一章 总 则

  第一条 为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,,制定本法。

  【释义】

  本条是关于公司法立法宗旨的规定。

  〖评析〗

  公司法是规定各类公司的设立、活动、解散及其对内对外关系的法律规范的总称,是市场主体法。因而本条开诚布公地表明了次修订公司法的指导思想与目的。

  第二条 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

  【释义】

  本条是关于我国法定的公司种类的规定。我国公司法上的公司只有有限责任公司和股份有限公司两类,这样的规定是完全符合我国国情的,且也是不同法律体系国家规定的公司的主流形式。

  〖评析〗

  由于这两公司的投资者都是股东,即我国公司法上的公司都是股份制公司。

  其他按不同的企业法而设立的各类经济组织都不属于公司的范畴,仅仅是我们常说的企业,如国营企业、私营企业、合伙企业等等。

  第三条 公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

  有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

  【释义】

  本条是关于公司独立法人地位和股东责任的规定。

  公司作为法人组织,必须具备:拥有独立的财产;独立的组织机构和能够独立承担民事责任。

  公司财产是指公司实际拥有的全部财产,包括货币金钱、实物等有形财产,也包括工业产权、非专利技术、土地使用权、债权、股权等无形财产。还包括通过对外负债、资产收益、经营收益等途径所取得的财产。

  股东责任表现为:股东以其认缴的出资额为限对或以其认购的股份为限对公司承担责任。在此数额范围之外,股东不对公司承担责任。

  〖评析〗

  本条实质上是现代公司制度的核心,具体表现在:公司一旦依法设立就具有独立财产和独立责任。即公司的各种行为由公司依其独立的财产对外承担责任,而不由股东承担,即债权人不能直接要求股东对公司债务承担责任。例外情形,如果因股东原因造成公司资本不足,或虚假,形成公司独立法人被否认,从而股东独立责任赖以成立的逻辑基础不存在,就可以要求股东在特定情形下承担公司的责任,以保护债权人、其他股东、公司利益以及公司职工利益。

  在财产中还包括国家股东的出资,国家股东的出资与其他股东的出资完全一样,一旦出资完成公司设立,该项国有资产已溶入公司归属于公司,故以前所谓的“国有资产保值增值”的观点是非常错误的,在这种理论下,国家股东的出资仍属于国家,完全不符合现代公司制度的法律规定与公司设立的必然规律,故将原《公司法》第4条第3款中的“公司中的国有资产所有权属于国家”条文规定作了删除。只是纠正这一错误我们付出了整整12年时间的沉重代价。

  第四条 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

  【释义】

  本条是关于股东权利的规定。股东权利就是股东权、股权。股权法律关系就是股东基于自己地位与公司之间形成的法律关系。

  股东因出资而对公司享有的权利称为股东权,股东权利是综合性的,既有财产权也具有非财产权如表决权、诉权等,股利分配权是核心。股东权的内容一般包括财产权和管理参与权两部分,其中财产权是核心,是股东出资的目的所在,管理参与权则是手段,是保障股东实现其财产权的必要途径。

  〖评析〗

  本条虽然是规定的股东权利,但实际上是进一步纠正以前双重所有权(终极所有权,即作为出资者——国家同时对公司享有所有权)所导致根本上否定现代公司制度、使得产权关系混乱的实际状况。公司法是规定各类公司的设立、活动、解散及其对内对外关系的法律规范的总称,是市场主体法。因而本条开诚布公地表明了次修订公司法的指导思想与目的。

  依照分类标准,依股东权的重要程度为标准,股东权可以分为固有权与非固有权;依股东权行使的方式为标准,股东权可以分为单独股东权与少数股东权;依股东权行使主体为标准,股东权可以分为一般股东权与特别股东权。对于某一具体的股东权而言,上述分类存在重合,例如本条中规定的股东资产受益权既属于自益权,又属于非固有权、单独股东权、一般股东权。

  依股东权行使的目的和内容为标准进行划分,股东权可以分为自益权和共益权,这是公司法上对股东权最基本的分类。凡以股东自己的利益为目的而可单独主张的权利,为股东自益权,主要是财产权,如股利分配请求权、剩余财产分配请求权、建设利息分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义更换请求权和无记名股份向记名股份的转换请求权等。股东为自身利益的同时兼为公司利益而行使的权利,为股东共益权,主要是管理权,如表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、累积投票权、新股发行停止请求权、新股发行无效诉权、公司设立无效诉权、公司合并无效诉权、会计文件查阅权、会计账簿查阅权、检查人选任请求权、董事监事和清算人解任请求权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求权和公司重整请求权等。但是两者间的界限并不是绝对的,这是由于某些共益权是作为自益权的手段而行使,从而使此种权利兼具共益权和自益权的特点,例如会计文件查阅权、会计账簿查阅权和新股发行停止请求权等即属此类。股东重大事项决策权是属于股东共益权的一种权利。

  第五条 公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。

  公司的合法权益受法律保护,不受侵犯。

  【释义】

  本条是关于公司经营活动应遵守的事项及公司权益保护的规定。

  公司是股东为谋求股东利益最大化而设立的经济组织。基于公司是一种社会组织,其行为必须遵守一定的社会秩序,依法经营这是对公司经营活动的最基本要求。

  公司的经营活动应当维护社会公共利益,接受监督,履行社会责任。同时公司受法律保护的权利和利益不受任何人侵犯。

  〖评析〗

  基于公司的社会责任与商业组织的本质,。

  针对公司力量膨胀所带来的社会弊端,美国的Dodd教授在1932年的文章中率先提出公司对雇员、消费者和公众负有社会责任。引发了公司的社会责任问题的争论。由于其复杂性及其执行的困难性,没有被各国立法所接受,而在美国上世纪80年代在强调公司社会责任的“利益相关者”理论在立法上取得成功。。

  一般认为,公司的社会责任是指公司不仅对股东负有责任,而且应对股东之外的雇员、债权人、供应商、客户、社区经及公共利益负有责任。立法上的这样规定有利于预防公司滥用经济力量,有利于保护利益相关者的合法权益。

  第六条 设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法规定的设立条件的,不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

  法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。

  公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务。

  【释义】

  本条是关于公司设立准则和公众查询公司登记权利的规定。

  第1款规定我国有限责任公司或者股份有限公司的设立条件是法定的准则主义,只要符合设立条件就可直接到公司登记机关办理登记,而不再需要行政审批。第2款是公司设立的例外情形,主要适用金融业、保险业、证券业以及其他特别规定的行业公司的设立。[ 其他部门法、特别法]

  第3款是公众查询公司主要登记事项(名称、住所地、法定代表人、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、公司发起人的姓名或者名称、股东构成等)的权利。

  〖评析〗

  公司设立先后经历了自由设立、特许设立、核准设立、准则设立等设立主义。准则设立主义是指法律事先规定设立要件,符合条件的即可申请登记,登记机关并不对申请文件进行实质性的审查,目前已为多数国家所采用。

  这里存在着一些与原我国公司设立登记(称开业登记)不同的是,1、无需行政审批,但要与其他部门法相适应,如证券法,今后外商投资企业法律法规以及登记也需要作相应的修改。2、注册资本的门槛高低与验资,实际上工商部门已对工商个体户不作验资要求。3、对章程不需要统一格式文本,也没有备案要求,但仍要提交作为登记文件。 《公司登记管理条例(2005修订)》

  第七条 依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。

  公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。

  公司营业执照记载的事项发生变更的,公司应当依法办理变更登记,由公司登记机关换发营业执照。

  【释义】

  本条是关于公司营业执照及其变更的规定。

  〖评析〗

  值得注意的是,第2款中所列事项中增加了“实收资本”一项,这是与出资缴纳出资制度修改相对应的规定。对于债权人、利益相关者重要的不是注册资本,而是实际资产以及兑现履行能力,这样规定有利于了解公司的真实资本状况,避免依靠注册资本不稳定状态而作出交易判断。

  [《公司登记管理条例(2005修订)》]

  第22条 公司申请登记的经营范围中属于法律、,应当在申请登记前报经国家有关部门批准,并向公司登记机关提交有关批准文件。

  第23条 公司章程有违反法律、行政法规的内容的,公司登记机关有权要求公司作相应修改。

  第25条 依法设立的公司,由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章,开立银行账户,申请纳税登记。

  第八条 依照本法设立的有限责任公司,必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。

  依照本法设立的股份有限公司,必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。

  【释义】

  本条是关于公司名称中公司类型的规定。

  〖评析〗

  公司名称是成立公司的要件之一,是公司人格特定化的标记。公司名称具有唯一性、排他性和可转让性等法律特征。例如,依照《企业名称登记管理条例》的规定,公司名称应当由行政区划、字号、行业、公司形式组成。在公司名称中标明公司类型,可以让第三人充分了解公司的性质和责任形式,便于第三人进行经营决策,同时也便于行政机关的管理。

  第九条 有限责任公司变更为股份有限公司,应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司,应当符合本法规定的有限责任公司的条件。

  有限责任公司变更为股份有限公司的,或者股份有限公司变更为有限责任公司的,公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

  【释义】

  本条是关于公司组织变更的规定。

  有限责任公司在经营过程中,可能根据发展的需要,对资金需求量增加,经营模式的扩大与扩张而要求变更为股份有限公司。由于有限责任公司比较封闭,涉及的公众利益有限,因此变更为股份有限公司在设立条件和程序上需要按照股份有限公司的要求办理[ 第77条]。

  而股份有限公司变更为有限责任公司,除债权、债务外,还要注意符合股东人数只能在50人(个)以下的规定。[ 第24条]

  〖评析〗

  公司组织变更是指在保持公司法人人格持续性的前提下,将公司从一种形态转变为另一形态的行为。这样规定达到简化程序、减少费用、保护公司、股东、第三人利益的目标,从而避免先行解散再依法设立的“新公司”的不必要,前期国营企业改制都采用了这种方法与程序,即变更、核名、注销原企业与核准新公司。

  第十条 公司以其主要办事机构所在地为住所。

  【释义】

  本条是关于公司住所的规定。

  〖评析〗

  采用管理中心主义。主要办事机构所在地,指决定和处理公司事务的机构所在地,是管辖全部公司组织的中枢机构,即俗称的“公司总部”。

  住所是公司章程的必备条款之一,也是公司登记的事项之一。载明公司住所有法律意义在于:1、确定诉讼管辖地和法律文书送达地;2、确定登记、税收等管理机关;3、确定公司债务履行地;4、是涉外民事法律关系中确认准据法的依据之一。[ 《民法通则》第36条,与原《公司法》第10条相同]

  [ 《公司登记管理条例(2005修订)》]

  第24条 公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。

  第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

  【释义】

  本条是关于公司章程及其效力的规定。

  章程是公司设立必不可少的法律文件,应当依照法律规定由公司股东共同制定公司章程。[ 第23条、第77条]

  其效力规定是强制性条款,不得以任何方式排除与变通。[ 第217条]

  〖评析〗

  按照以前发起设立的作法,以及外商投资企业的作法,往往先有一个协议再制定和签署章程,因此本条涉及到公司法上公司章程理论以及公司章程与公司设立协议的关系问题。

  公司章程理论。公司章程是公司必备的由公司的设立人制定的,并对公司、股东和公司的经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。对于公司章程的性质,有契约说和自治法说两种观点。实质上,两种学说都反映了公司章程的自治性特点。此外,公司章程具有法定性,包括制定的法定性、内容的法定性、效力的法定性、修改程序的法定性。

  公司章程所具有的法律意义在于:1、公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件。公司的设立程序以订立章程开始,以设立登记结束。设立一个公司除了必须有法定的股东或发起人、法定最低资本、组织机构和场所外,还必须制定公司章程,没有章程公司就不可能成立;其次,公司章程是确定公司权利、义务关系的基本法律文件。公司章程内容涵盖了公司中的所有重大问题,规定了公司利益各方的权利和义务从而成为公司的最基本的法律文件;最后,公司章程是公司内部管理的基本法律依据,是公司最重要的自治规则,是公司有效运行的重要基础。公司内部管理涉及股东,公司、管理机关及其人员,以及职工等多重利益主体,为平衡各方利益,规范对内和对外关系,必须制定公司章程,使公司得以正常运转。因此公司章程是公司活动的根本准则。

  公司章程与公司设立协设。

  公司设立协议又称发起人协议,是在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议。设立协议的作用在于确定所设公司的基本性质和结构,协调发起人之间的关系及其权利和义务。公司章程是公司赖以存在和活动的基本依据,因此发起人协议中往往要将章程中的除法律规定以外的原则进行约定。

  两者的性质不同。设立协议是任意性文件,通常公司发起人都会订立此种协议。但除了股份有限公司、中外合资公司和中外合作公司外,法律并不强求当事人一定要订立设立协议:而公司章程则是必备性文件,任何公司成立都必须以提交章程为法定要件。同时,设立协议是不要式法律文件,作为当事人之间的合同,主要根据当事人的意思表示形成,其内容更多地体现了当事人的意志和要求;而公司章程则是要式法律文件,除反映当事人的主观要求之外,更反映和体现法律对公司内外关系的强制性要求,因此,公司章程必须按公司法的规定制订,必须包含法定的记载事项,否则将导致章程的无效。

  两者的效力也不同。从效力的范围来看,由合同或协议的相对性决定,设立协议既由全体发起人订立,调整的是发起人之间的关系,因而只在发起人之间具有法律约束力;而公司章程调整的则是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机掏与公司之间的法律关系,其中包括制定章程时的原始股东和章程制定后加入公司的新股东,都受章程的约束。从效力的期间来看,设立协议调整的是公司设立过程的法律关系和法律行为,因而它的效力期间是从设立行为开始到设立过程终止,公司的成立即意味着协议的终止;而公司章程的效力则及于公司成立后整个的存续过程,直至公司完全终止。

  当然,两者的差异并不否定二者之间存在内在的密切联系。公司章程应规定的主要事项通常也是设立协议需约定的事项,如公司名称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式、组织机构、增资、减资、合并、分立、终止等事项,不仅是公司章程的法定记载事项,而且也常为设立协议所约定。发起人订立协议的目的除了约定设立过程中双方的权利义务、协调各发起人的设立行为外,也是为了对未来公司的性质、框架及内外法律关系作出总体的设计。因而公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成,在没有争议和符合公司法的前提下,设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收,甚至设立协议的条文为公司章程原封不动地搬用,一般不会发生二者间的矛盾和冲突。

  对于小型有限责任公司,不有必要制作设立协议书,或者在设立协议中没有必要过多约定章程的内容,直接起草章程即可,设立协议可以是出资协议,有些必要需要说的内容可以放在其中。。

  第十二条 公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。

  公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。

  【释义】

  本条是关于公司经营范围及其变更的规定。

  公司的经营范围是公司章程的绝对必要记载事项之一,经营范围的选择,由公司设立人在法律许可的范围内自主选择。通过修改公司章程,可以变更经营范围,但同时应当依照本条第1款的规定办理变更登记。公司的经营范围属于应当登记事项,只有将变更后的经营范围予以登记,才能使其生效,并便于第三人知悉,从而和出相应的经营判断。

  〖评析〗

  应当说,除法律有强制性规定的外,经营范围的约定已没有我国由计划经济转入商品经济的改革初期的那样重要程度,同时也得到了双轨制的深刻教训,因而超过经营范围的“越权无效”原则已被立法所摒弃。只是要让公众了解公司的行业,加之某些行业还实行资质管理,故公司高管人员和业务执行人仍受经营范围的拘束。

  [ 《公司登记管理条例(2005修订)》]

  第22条 公司申请登记的经营范围中属于法律、,应当在申请登记前报经国家有关部门批准,并向公司登记机关提交有关批准文件。

  第23条 公司章程有违反法律、行政法规的内容的,公司登记机关有权要求公司作相应修改。

  第24条 公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件。

  第25条 依法设立的公司,由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章,开立银行账户,申请纳税登记。

  第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。

  【释义】

  本条是关于公司法定代表人的规定。

  法定代表人必须是法人组织的负责人,能够代表法人行使职权。[ 《民法通则》第38条]

  法定代表人由公司章程确定,可以由董事长、执行董事或者经理中的一人担任。董事长适用设有董事会的公司,执行董事适用小型不设董事会的有限责任公司,经理原则上适用董事长(执行董事)兼任经理的情形。

  〖评析〗

  之所以称之为“法定代表人”是由于其行为构成代表行为,而不是“代理行为”。代表行为有三个必要构成条件:1、具有代表身份,即公司产生并经工商登记公示;2、以公司法人的名义,即法定代表人的行为是为公司利益而从事的行为工商;3、在授权范围内,即不能超越公司章程授权范围。符合构成要件的行为由公司负责,否则由法定代表人本人承担后果。

  目前,虽然规定中没有了以前规定的一人制,但现行法定代表人制度仍只能一人担任,只是扩大了人选范围,今后可能实行复数代表制。

  [ 《公司登记管理条例(2005修订)》]

  第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。

  公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。

  【释义】

  本条是关于分公司、子公司设立以及法律地位的规定。

  〖评析〗

  依现习惯,公司依据内部经营机构管辖关系可分为总公司(本公司)、分公司。分公司是总公司的不具有法人资格的分支机构或附属机构。

  而子公司具有法人资格,总公司是子公司的母公司,子公司的设立必须符合公司法的设立条件与程序规定。母公司拥有另一公司一定比例以上的股份,并能够对该公司的经营实际控制;子公司的半数以上的股份受其他公司的控制。

  [ 《公司登记管理条例(2005修订)》]

  第七章 分公司的登记

  第46条 分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。

  第47条 分公司的登记事项包括:名称、营业场所、负责人、经营范围。

  分公司的名称应当符合国家有关规定。

  分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。

  第48条 公司设立分公司的,应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记;法律、,应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。

  设立分公司,应当向公司登记机关提交下列文件:

  (一)公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书;

  (二)公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件;

  (三)营业场所使用证明;

  (四)分公司负责人任职文件和身份证明;

  法律、,或者分公司经营范围中属于法律、,还应当提交有关批准文件。

  分公司的公司登记机关准予登记的,发给《营业执照》。公司应当自分公司登记之日起30日内,持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。

  第49条 分公司变更登记事项的,应当向公司登记机关申请变更登记。

  申请变更登记,应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书。变更名称、经营范围的,应当提交加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件,分公司经营范围中属于法律、,还应当提交有关批准文件。变更营业场所的,应当提交新的营业场所使用证明。变更负责人的,应当提交公司的任免文件以及其身份证明。

  公司登记机关准予变更登记的,换发《营业执照》。

  第50条 分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的,公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关准予注销登记后,应当收缴分公司的《营业执照》。

  第十五条 公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

  【释义】

  本条是关于公司转投资对象与行为限制的规定。

  取消了“不得超过公司净资产50%”的限制规定,但不得实施无限责任或连带责任的转投资行为。

  〖评析〗

  转投资,公司为获取能够产生收益(或更)的财产、资产或权益而依法投资于他公司的行为。

  原《公司法》对投资比例作了“不超过净资产50%”的规定。问题在于:1、这样的限制不能转投资两个公司以上;2、实际上都做不到,或处于违法状态;3、原验资或审计的真实性存在瑕疵。[ 原《公司法》第12条]

  但书规定,较科学,符合实际,也规范与保护了公司投资行为。

  第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

  公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

  前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

  【释义】

  本条是关于公司转投资以及对外担保决议程序的规定。[ 原《公司法》第60条第3款]

  〖评析〗

  本条规定是公司重大经营决策方面,最常见最容易发生公司内部争议的行为,需要由法律作出规范。问题是第2款的“过半数通过”是否符合实际,一般讲未过半数没有效力,不能形成决议,而章程中能否规定2/3以上或者更高,从法条上看是不行的,理论上讲应当允许借以保护持异议股东的利益。

、04年修改版)

  第60条 董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。

  董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。

  董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

  第4条 董事、,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

  【问题】按照第16条规定,公司对外担保,有两个必备条件:一是要有公司章程的规定,二是要经过董事会或者股东会、股东大会的同意。对这一规定,存在两个问题:

  第一,如果公司章程没有规定,但是股东会同意公司对外提供担保,这是否违反第16条的规定?股东会有修改公司章程的权力,股东会同意公司对外提供担保,是否视同公司章程的规定?

  第二,债权人在接受公司提供的担保之前,是否有义务审查担保人公司的章程及董事会、股东会的决议,看看是否符合公司法第16条的规定?如果债权人有这个责任,是不是不符合市场的效率原则?对于一份形式完整、公司印章及行为人签名齐备的担保文书和担保合同,债权人是否可以推定是符合公司章程、并经公司董事会或股东会同意的行为?

  1、如果公司章程中没有关于公司向其他企业投资或为他人提供担保应由哪级机构决议的规定(比如以前成立的公司章程中,根本没有考虑这个问题,现在又没有修改章程),那公司要对外投资或者单位,该由谁说了算?

  2、如果章程有规定,但公司在对外投资或者担保时,提供了虚假的决议,第三人如何能查明该决议的真假?如果未查出是假的,但已经发生的投资行为和担保行为是否有效,如果无效,公司承担什么责任,如何保护善意第三人的合法权利?

  “公司法理论与审判实务”研讨会综述

,公司已经成为我国企业的主要形式。因为公司设立、公司人格、公司治理、公司担保、股东权利、公司债务、公司解散等问题引起的诉讼案件,,占有相当大的比例,且在公司法适用中出现了许多疑难问题和热点问题。11月27日至28日,,针对公司法适用中的难点和热点,寻求可行的司法对策,并对正在修订中的公司法提出建议。记者力求梳理讨论中涉及的问题点,把相应的司法对策和立法建议展示给读者。

  股东资格认定

  在审理公司案件特别是股权转让、股东瑕疵出资责任及股东权纠纷中涉及较多的往往是股东资格的确认问题,而公司法对此的规定又十分笼统、原则,因此,在我国公司法律制度未作修改或补充之前,如何解决股东资格的认定问题,对正确解决和合理处理公司诉讼纠纷相关问题具有重要的意义。

  债权人主要根据工商部门的登记情况来认定股东资格,工商登记对股东权利具有何种意义?

  哈尔滨中院民三庭和广州中院胡炜东、宁建文:

  工商登记属于宣示性登记,仅有证权功能,第三人有理由信赖登记材料的真实性,如果登记有瑕疵,按照商法外观主义原则,第三人仍可认为登记是真实的,并要求所登记的股东按登记的内容对外承担责任。因此,工商部门对公司股东的登记在股东资格认定时具有相对优先的效力,但不具有决定性的效力。

  确定公司内部有争议的股东资格时,如何解决是否实际出资与是否取得股东资格的关系?

  哈尔滨中院民三庭:

  在授权资本制的立法模式下,股东资格并不完全因出资而取得,当股东身份的其他形式要件具备时,其股东身份应当确认;公司及其他已出资股东可以依法追究其出资违约责任,令其在一定期限内填补出资,否则公司有权剥夺其股东资格。这种模式可以在司法实践中借鉴。

  济南中院:

  只有在该股东既未按约出资,又未按章程实际行使和享有股东权利,并缺少成为公司股东的真实意思表示时,其股东资格才不予认定,其应缴实际出资额应由其他设立人补交,以保证注册资本的充足和真实。

  在冒名出资与隐名出资情形下,股东资格如何认定?

  济南中院:

  如果实际出资人或盗用人仅仅是为了规避法律对一人公司的禁止性规定,在否定冒名者或被冒名者股东名分的同时,也应当否定公司的法人资格,按实际出资情况确认公司为独资企业或个体工商户,由实际经营人对其债务承担无限责任。

  宁波中院民三庭陈文岳、赵江涛:

  若冒名者的行为未使成立的实体构成一人公司,则不宜认定公司成立无效或强制其解散,而应收缴该部分股权,通过拍卖或者由其他股东认购等方式,确定新的投资人为公司股东。

  与会代表:

  在隐名出资情况下,在公司内部发生股东权确认纠纷时,应当按其双方协议,确认实际的出资人为股东,特别是在有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资,并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的,如无其他违背法律规定的情节,可以确认实际出资人对公司享有股权。对公司以外的债权人而言,除债权人知道或应当知道挂名人与出资人的真实约定外,挂名股东仍应当对外承担股东责任,对因此所遭受的损失可根据挂名协议向实际出资人追偿。

  股权转让情形下如何认定股东资格?

  宁波中院民三庭陈文岳、赵江涛:

  1.在公司内部,由于法律未规定股权转让合同的成立、生效需经特殊的批准、登记手续,故在股东会通过股权转让决议后,股权转让合同经双方签字即生效,对公司的出资份额同时转移至股权受让方。在股权已转让但尚未变更登记的情形下,受让方有权向公司主张实质性的股东资格,公司不得再以股东名册、公司章程或工商登记来对抗或主张免责。2.对于公司外部,如果在工商登记文件中列明的股东仍未变更,而工商登记对外具有公信力,所以,善意第三人此时仍可信赖股权出让方为公司股东,并且不应因此种信赖而蒙受损失。比如,若股权出让方的债权人在此阶段要求变卖该股权来抵债,股权受让方仍不得以此来对抗该债权人,而只能以出让方履行不能或瑕疵履行为由追究其违约责任。

  股东代表诉讼

  作为保护小股东权益的一项重要司法制度,,并成为公司法中保护小股东权利的一种特殊救济方式。实践中,少数股东提起的股东代表诉讼案件已经开始出现,且有蔓延之势。,。但是,由于目前缺乏立法支撑和司法经验借鉴,此类案件的审理难度不言而喻。

  股东代表诉讼程序上有何特点?

  鞍山中院民三庭:

  股东代表诉讼应设立诉讼前置程序。当股东发现公司利益受侵犯时,应当首先向公司监事会要求纠正,只有在这一措施未达效果时,才能起诉。监事会对股东申请的答复期限,应限制在60日以内。这一前提条件也有例外情况:当有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或诉讼时效即将超过,适用诉讼前置程序可能导致救济措施拖延的,。提起诉讼后,应将有关诉讼事宜及时通知公司。

  为防止股东滥诉而破坏公司正常生产秩序或损毁公司商誉,应对原告资格进行哪些必要限制?

  鞍山中院民三庭:

  股东在起诉前持有公司股份的时间应以不少于6个月为宜。

  广州中院田绘:

  可以在起诉股东人数或持股比例上进行选择限定,并考虑不当行为发生后持有股票的原告的善意程度。济南中院:目前应以允许持有股份有限公司已发行股份总数0.5%或1%以上的股东提起代表诉讼为宜。鞍山中院民三庭:在实践中,如果股东存在以下三种情形,则应认定其不具备原告主体资格:一是股东提起代表诉讼,是为了谋取与自己持股比例不成正比的私利,或者是为了谋取其所在公司的竞争对手的利益;二是提起诉讼的股东曾经参加、批准或默许所诉的不正当行为;三是以损害公司或者其他股东的利益为代价,通过提起代表诉讼谋取一己私利。

  在股东代表诉讼中,公司是实质上的原告,案件的处理结果与其有着直接的利害关系,必须参加诉讼。如何界定公司的诉讼地位?

  鞍山中院民三庭、广州中院赵乘勇:

  宜将公司列为无独立请求权的第三人。

  汕头中院民二庭:

  公司应作为一种新型的第三人参与诉讼。济南中院:公司在代表诉讼中的地位与代位行使债权法律关系中的被代位人的地位颇为相似,要解决这一问题则必须对我国现行的民事诉讼法律主体框架作出修正。

  为了防止股东代表诉讼被滥用,减少不正当的股东代表诉讼,。如何行使这一权利?

  汕头中院民二庭:

  被告在提出申请时应当证明存在下列情况之一:原告所提起诉讼的事由不存在或不可能发生;原告所起诉的被告没有参与被起诉的行为;原告提起诉讼时具有恶意的其他情形。

  广州中院赵乘勇:

  股东所提供的担保可以采取保证人予以担保的方式,也可以是现金或流通证券的方式。在股东代表诉讼期间,如果原告股东所持股份下降,并跌至法定最低限额的,原告股东可以不再被要求提供担保。

  股东通过股东代表诉讼获得胜诉后,其利益归谁?

  镇江中院民二庭:

  由于股东代表诉讼的直接目的不是基于个人利益而是为了公司的利益,股东是以公司代表人的身份进行诉讼,因而胜诉所得赔偿或利益恢复都直接归属于公司,而非为股东个人所独享。

  三明中院研究室:

  股东代表诉讼中如被告败诉,被告所得的收益应视为不当得利,且应赔偿基于侵权所造成的公司全部财产上的损害;如果被告明知且恶意地违背其对公司的义务而造成损害,还可以课以惩罚性的罚款。不过,在公司因为被告的违法行为获利时,被告也可以主张损益相抵,将公司的获利从损害责任中扣除。

  原告是否可以从被告处获取赔偿?若原告股东败诉,原告股东是否应对公司及被告承担赔偿责任?

  与会代表:

  原告股东代表公司进行诉讼,实质处于公司代理人的地位,代理行为的权利和义务直接归属于被代理人,因此,原告股东只能要求公司支付其支出的必要费用及报酬,而无权从被告处直接获得赔偿。若原告股东败诉,只有在其存在恶意的情况下,才承担赔偿责任,这样才能使保护中小股东利益与防止滥诉达到一致。

  公司组织和治理机构

  我国公司法第一百一十一条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,。”该条虽然对瑕疵股东会决议有所涉及,但是相对于审判实务中出现的问题而言却过于简单。

  瑕疵股东会决议之诉的管辖如何确定?对瑕疵股东会决议之诉是否应进行限制?

  福州中院民二庭:

,。

  西安中院:

  应限制瑕疵股东会决议之诉,限制内容包括:1.对撤销之诉提出时间的限制。应参照国外立法例,设立除斥期间制度,促使当事人在法定期限内行使撤销权,如不行使,则自然丧失。未来立法应参考国外立法例,将公司法上的撤销权限定为2个月较妥。对于该除斥期间起算点,以当事人知道或应当知道股东会决议存有瑕疵之时来确定较恰当。2.立法应予明确禁止明知股东会决议存有可撤销之瑕疵,但在会议期间却故意不提出异议,。3.为了防止个别股东滥用诉权,应对那些针对显著轻微并无法影响股东会决议实质内容的瑕疵而提出的撤销之诉予以禁止。为强化这一限制,立法上还应设立提起撤销之诉的担保制度,以增强撤销之诉提起者的责任意识,减少其滥用诉权、图谋不当利益的机会。

  我国公司法虽然对董事的义务和责任做了些规定,但还不够详细,以致审判实践中做法不一。

  在董事需要对公司承担赔偿责任的情况下,赔偿范围如何确定?特别是公司因犯罪被处罚金能否纳入董事赔偿范围?

  镇江中院民二庭:

  公司因犯罪被处罚金不能纳入董事赔偿范围。因为罚金作为刑事责任的方式是一种严格的、绝对的个人责任,只能由犯罪主体来承担,具有不可替代性。这种刑罚方式不能转化为我国公司法第六十三条规定的应由董事、监事、经理承担的公司受到的损害。

  三明中院研究室:

  罚金是刑罚的一种,罚金收入归于国家,而不能归于受害人,这是一项传统的刑事政策。公司无权从罚金中获得利益,公司因董事行为所受到的损失,只能从向董事主张民事赔偿中获得补偿。

  公司为股东担保的效力

  公司为股东担保的效力问题,是司法实践中争论比较大的问题,,。

  公司是否具有对外担保的能力?

  武汉中院民三庭:

  在公司法人制度下,公司具有权利能力,是不同于股东的另一个民事主体。公司的权利能力意味着公司可以以自己的名义享有权利、承担义务和责任,这其中当然也包括了对外担保的权利能力问题。

  三明中院研究室:

  如果说禁止公司为他人提供担保是为了保护公司股东利益及债权人利益,为了保护公司资本维持原则,那么,这一理由同样适用于非公司的企业法人。以此推理,企业法人对他人提供担保均应当受到禁止。这不但将使担保法所规定的担保制度形同虚设,而且也不符合当前我国经济生活的实际,还会使企业的主要债权人银行的利益遭受重大损失,甚至危及银行的生存。因此,一概否认公司对外担保能力的观点是有害的。

  董事会决定以公司名义对外提供担保,是否有效?

  佛山中院:

  对董事会决定提供担保的效力,应对有限责任公司与股份有限公司进行区分:股份有限公司董事会决定提供的担保无效;有限责任公司董事会决定提供的担保,如无法律规定的其他导致合同无效情形的,应认定担保合同有效。

  武汉中院民三庭:

  从立法目的来看,公司法第六十条第三款的规定仅在于防止董事、经理滥用个人权力,也即以此防止董事、经理个人与其利益相关的股东或者任何亲朋好友,进行与公司可能存有抵触利益的不正当的担保交易,并非在于限制公司董事会的权能。因此,董事会决定的担保应为有效。

  对于一份形式完整、公司印章及行为人签名齐备的担保文书和担保合同,司法实践中一般认定是公司行为。但是如果在公司对外担保的纠纷中,公司以该行为系董事、经理的个人决定为由提出担保无效,该如何认定?

  一些与会代表:

  可以适用合同法第四十九条表见代理的规定和第五十条代表人越权行为效力的规定,认定担保有效。

  武汉中院民三庭:

  债权人在接受此类担保时,必须向公司索要意志机关同意提供此类担保的决议文件,以此证明此类担保的提供,决非董事、经理个人行为所致,以尽到善意人应尽的注意义务。否则,仅凭外在获得的公司印章、有关身份证明或营业执照,仍不足以证明此类特殊担保的合法有效性。对于仅有公司法定代表人签字而无公司集体机关决议批准的此类担保,也应作无效处理。当然,出于保护善意第三人,建议在公司法修改时,规定公司董事、经理未经授权的担保并不当然无效,除非相对人就此应知或明知。这样合同法和公司法即可达成一致,第三人可以公司的董事、经理的行为为表见代理进行抗辩。

  滥用公司人格与公司人格否认

  司法实践中,滥用公司人格的现象十分突出,对此,应适用公司人格否认制度,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责。但目前公司法没有相应规定。因此,这一问题成了审判实践中的热点和此次研讨会的重点。

  认定滥用公司人格应具备哪些要件?

  珠海中院徐素平:

  应具备五个要件:1.公司的设立程序合法,公司取得独立的法人人格。2.存在着控制股东,而判断是否为控制股东应着重考虑该股东对公司组织和运营中的重大问题是否拥有实质性的决策权。3.有滥用公司人格的行为。在判断滥用行为时,应着重参考以下因素:(1)控制股东以其意志取代公司的意志,任意混同、处置公司财产;(2)公司没有完整合法的运作记录和财务记录;(3)控制股东利用公司的有限责任,以达到逃避债务或其它责任的目的,损害他人或社会利益。4.控制股东以被操纵公司名义表现为被操纵公司的行为。5.公司人格滥用行为产生了逃避法律和契约义务、损害他人利益的结果。

  股东滥用公司人格的责任有何特点?

  郑州中院民三庭:

  1.股东直索责任主要是为了保护债权人的利益而设的,在性质上是一种民事责任,是私法上的责任,而非行政责任或刑事责任。2.股东直索责任是公司责任的补充。一方面,股东对债权人承担直接责任并不排除公司自身对公司债权人的偿付义务;另一方面,如果公司具有足够的资产清偿债务,债权人也没有必要要求股东直接承担公司债务。3.股东直索责任不等于个人侵权责任,债权人直接向股东提出请求时,并不排除公司对债权人应负的责任,也并不意味着公司的责任完全转化为个人的侵权责任。

  对于因滥用公司人格而被追究个人责任的股东,其个人责任应为何种具体形态?

  郑州中院民三庭:

  股东应对债权人承担补充赔偿责任,即先由公司向债权人承担责任,在公司资产不足以清偿债务时,再由滥用公司人格的股东承担无限责任。

  公司人格否认规则与诉讼程序是否有关联?关联性如何?

  武汉中院研究室:

  虽然公司人格否认的效力仅存在于实体法中,但公司人格否认规则的具体适用却与诉讼程序法密切相关,这一规则必须依赖诉讼程序才能最终实现。与公司人格否认规则相关联产生的诉讼法上的问题,大致可分为两类:一类问题是当这一规则被适用于实体法时,其宗旨在诉讼中是如何被当事人作为理由提出主张和进行抗辩的;另一类问题是诉讼法上的法律关系问题,即一方所受的判决之效力(既判力和执行力)可否扩大到他方,并由此而引发一系列问题。

  在公司与公司混同时适用公司人格否认规则进行诉讼,如何确定被告?

  三明中院林承日、吴登龙:

  当前有两种意见,一种是单一体说,此说认为,如果新旧两个公司无论名称上还是实质上都被认定为完全相同,在诉讼程序上即可作为单一实体来看待,新旧两公司可理解为一个当事人,对其中一个公司的裁判,其执行效力及于另一公司;另一种是复合体说,此说认为,在公司法人人格被滥用的场合,公司与其背后者或新旧两公司都为当事人,但是以复合的特别当事人形态出现。我们认为,无论是“单一体说”还是“复合体说”,都应当从有利于保护当事人诉讼权利的角度确定案件的被告,而要达此目的,就应该将需要承担责任的公司和滥用公司人格的股东,或者将混同的所有公司都列为被告,并且赋予诉讼当事人的权利。

  通常提出滥用公司人格诉求的是债权人,若以“谁主张谁举证”这一简单原则要求债权人,无疑会使原被告双方的证明责任分配不公,影响债权人主张权利。如何解决滥用公司人格案件的举证责任?

  三明中院林承日、吴登龙和珠海中院徐素平:

  对主张被告滥用公司人格的原告,可以适用“初步证据规则”,即原告方提供一定程度的证据证明被告存在机构或者财产或者业务方面混同的事实,如两个公司一块牌子、一套人马等形式上的证据,即为满足举证责任要求,然后由被告举证证明不存在滥用公司人格情形。如果被告不能举证,则支持原告的主张。这样既照顾到了双方利益的平衡,也符合证据法的一般原理。

,债权人在申请强制执行期间,发现该承担债务的公司存在滥用公司人格的行为而应追究股东或者混同公司的责任时,,而直接根据债权人的申请追究股东或者混同公司的责任?

  三明中院民二庭:

  股东或者公司是否存在滥用公司人格的行为,必须通过一定的程序证明。必须赋予被追究责任股东和公司举证、质证、辩论、上诉的权利,这只有通过诉讼程序才能解决,执行程序是无法承担这一功能的。

  公司解散

  我国公司法及相关行政法规对公司由行政机关强制解散有详细规定,但是对股东特别是中小股东强制解散公司的请求权问题则没有规定,这在经济生活和司法实践中都产生了许多问题。

  在哪些情形下股东有权申请解散公司?

  南京中院:

  股东有权申请解散公司有四种情形:1.公司事务陷于僵局;2.股东遭受不公正的欺压;3.公司资产正在被滥用或浪费;4.公司人格被用于不正当目的。

  应如何设计股东申请解散公司的诉讼程序?

  重庆一中院郭瑞、贺少锋:

  1.关于诉讼性质、案由及管辖。解散公司之诉应该既非给付之诉,又非确认之诉,而只能是变更之诉;案由应统一为“公司解散纠纷”,、侵权及不当得利、无因管理纠纷”中“股权类纠纷”的一项;。2.当事人主体资格的界定。解散公司之诉的原告是股东自然无疑,对提起诉讼的股东的持股数量应规定一个下限,如至少应持有公司10%以上股份。诉讼的被告则应为公司,并以与判决结果有“法律上的利害关系”的其他股东为第三人。3.具体裁判程序设计。可以通过调解的方式,促使其他股东购买原告股东的股权,以调解方式结案;如果调解不成,,判令强制解散公司,随之而来的必然是对公司财产进行清算,因此,可以利用判决的形式判决解散公司;如果二审维持一审判决或当事人没有上诉,再行裁定清算义务人组织清算,并根据清算结果,按照当事人的持股比例进行最终分配。

  中国政法大学赵旭东教授(新公司法修改小组成员)上的新公司法培训课,他认为公司违反章程规定对外投资和担保是无效的。。

  从债权人有审查担保人章程和董事会、股东会决议的义务出发,在公司作为担保人时,无疑排除了表见代理行为及代表人行为在此类合同中适用的余地,公司违反章程对外提供的担保无效是当然的。看起来,公司法对公司提供担保的行为持严格的态度。

  [ 《证券法(2005修订)》]

  第130条 ,净资本与负债的比例,净资本与净资产的比例,净资本与自营、承销、资产管理等业务规模的比例,负债与净资产的比例,以及流动资产与流动负债的比例等风险控制指标作出规定。

  证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。

  第十七条 公司必须保护职工的合法权益,依法与职工签订劳动合同,参加社会保险,加强劳动保护,实现安全生产。

  公司应当采用多种形式,加强公司职工的职业教育和岗位培训,提高职工素质。

  【释义】

  本条是关于公司职工保护和教育的规定。

  第1款公司对职工的保护义务,保护职工受法律保护的权利和利益,以及依法为职工参加社会保险,加强劳动安全保护。第2款是加强职工的职业教育与岗位培训。

  〖评析〗

  这是对公司职工保护的原则规定,具体应当适用现行劳动法以相关法律规范。

  第十八条 ,开展工会活动,维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。

  公司依照宪法和有关法律的规定,,实行民主管理。

  公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,。

  【释义】

  本条是关于公司工会、公司民主管理和职工利益保护的规定。

  〖评析〗

  这点是长期遭遇困扰,如何实现规范公司行为的实践课题,没有任何一个法律法规与文件能够解决这一难题,根本原因是“一抓就死,一放就乱”的制度观念问题与内部机制问题。对于劳动者的保护应当由劳动法规范与调整,对于民主管理是改善机构方面的问题。而两者混为一谈,不利于解决问题,反而形成对立,既未做到保护,也更不可能实现民主管理。

  从另一方面讲,长期以来监事及监事会的问题就没有从根本上解决。美国公司立法实行董事会下的审计分会,德国公司立法是股东会选举监事会,监事会选举董事会,日本实行监事人协会制度,由此可见,监督机制是各国共性问题,处于不利地位的监事会,不会在公司民主管理中发挥立法目标与实际作用。除劳动保护有劳动法作后盾外,民主管理通过法律规范很难得到实效,反而不少企业家对保证产品质量所采用的民主管理——质量控制小组到行之有效,表明我国公司的民主机制尚处于依赖企业家的自觉实施的阶段。

  对于工会还是国字号企业有些极弱作用,而小型有限责任公司,大中型民营股份有限公司中根本就没有工会组织,该条规定的适用范围存在问题。

  第十九条 在公司中,根据中国共产党章程的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。

  【释义】

  本条是关于公司中党组织及其活动的规定。

  〖评析〗

  第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

  公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

  公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

  【释义】

  本条是关于公司股东行使权利限制和公司法人人格否认制度的规定。

  第1款是针对股东,与第11条相关,主要是受公司法以及公司章程的约束。规定了股东滥用权利的两类情形:第1类情形第2款规定股东承担赔偿责任;第2类情形承担连带责任。

  〖评析〗

  这是股东对公司、股东承担民事责任的规定。对内向公司或股东赔偿,而对外则是不承担民事责任的例外情形。股东行为损害公司债权人的利益,形成了公司法人人格被否认状态,自然股东要承担民事法律侵权的连带责任。[ 第3条]

  第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

  违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

  【释义】

  本条是关于限制不当利用关联关系的规定。[ 第217条]

  关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

  〖评析〗

  这是股东、高管人员对公司承担民事责任的规定,第2款规定为对公司承担赔偿责任。

  第二十二条 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

  股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,。

  股东依照前款规定提起诉讼的,,要求股东提供相应担保。

  公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的,,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

  【释义】

  本条是关于股东大会、董事会决议无效和撤销的规定。

  第1款是因违反法律规定导致决议的无效。第2款是决议在程序上、或执行公司章程上存在瑕疵的,股东可以在60日内提出决议撤销之诉,给了股东诉权。超过此法定期限的,股东的撤销权归于消灭。

  第3款规定的是,无效与可撤销的决议即使公司办理了变更登记,仍无效或者仍被撤销。

  〖评析〗

  无效与可撤销的决议,表明决议的意思表示存在瑕疵,包括程序上的瑕疵与内容上的瑕疵。

第一 公司法 公司 股东 规定 登记 设立 章程 应当 责任|2011-06-03|

  第一条 为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,,制定本法。

  【释义】本条是对于合同法立法目的的规定。

  合同法是民商法的重要组成部分,是规范市场交易的基本法律,它涉及到生产、生活领域的方方面面,与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计,每年订立的合同大约有40亿份。,大约300万件。因此,制定一部统一的、较为完备的合同法,规范各类合同,,对于及时解决经济纠纷,保护当事人的合法权益,维护社会经济秩序,,具有十分重要的作用。

  党的十一届三中全会以来,我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展,,发挥了重要作用。但是,随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展,这三部合同法的一些规定不能完全适应了,存在的主要问题是:第一,国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法,有些共性的问题不统一,某些规定较为原则,有的规定不尽一致;第二,近年来,在市场交易中利用合同形式搞欺诈,损害国家、集体和他人利益的情况较为突出,在防范合同欺诈、维护社会经济秩序方面,需要作出补充规定;第三,调整范围不能完全适应,同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类,委托、行纪等合同也日益增多,需要相应作出规定。

  制定合同法的原则是:第一,制定一部统一的、较为完备的合同法。过去所以先后形成了三部合同法,不是不要搞统一的合同法,制定统一合同法的条件还不成熟,如果等成熟了再制定,又不能适应市场对法律的迫切需要,为了加快立法步伐,成熟的先制定,这样做是完全正确的。现在情况不同了,经过10多年的实践经验,已积累了大量经验,有条件制定一部统一的、比较完备的合同法,对有关合同的共性问题作出统一规定,把10多年来行之有效的有关合同的行政法规和司法的规定,尽量吸收进来。这个问题,在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了。,1993年对经济合同法进行了修改,同时开始着手研究起草统一的合同法。

  第二,以三个合同法为基础,总结实践经验,加以补充完善。实践证明,三部合同法总的原则和规定是正确的、可行的。制定统一的合同法,不是将现有的合同法律推倒重来,而是在总结实践经验的基础上,结合新的情况,进行修改、补充和完善。要注意法律的连续性,对于现行有效的制度和原则要继续保留,不适应的予以修改,不够的予以补充完善。

  第三,从我国实际出发,充分借鉴国外合同法律的有益经验。合同法主要是规范财产流转的,相对来讲共性问题要多些,我们要开展对外经济、技术、贸易,不考虑国际通行的作法也是行不通的。当然,借鉴国外经验,要从我国实际出发,不能离开我国实际。例如,我国是以公有制经济为主,这一点与西方资本主义国家是不同的。

第一 合同法 共和 人民 中华 合同 制定 经济 规定 统一|2011-05-31|
,于1999年8月30日由第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过,并于2000年1月1日起实施。对这部重要的经济法律在表决通过时,共有常委会组成人员132人参加表决,其中124人赞成,2人反对,6人弃权。
    个人独资企业法是一部什么样的法律;它的立法依据是什么;在企业立法中它的特点以及与其他企业形式的比较;个人独资企业的设立与其事务管理;对个人独资企业合法权益的保护;个人独资企业的社会责任和对其职工权益的维护;个人独资企业的解散和清算等问题,都需要根据立法内容进行分析阐述,以有助于掌握、运用这部法律,本文即以此为目的进行介绍和论述。

    一、个人独资企业法的立法依据

    这就是为什么要制定个人独资企业法的问题,或者说,为什么要以个人独资企业作为调整对象来制定这部法律,在什么样的理论基础上作立法考虑的。
    对于这个问题,首先需要确认的重要事实是,在现代的社会经济生活中,有一大批的企业存在着,并且在广泛的领域中活动,这些企业采取了三种基本形式,即:公司企业、合伙企业、个人独资企业。这里已经清楚地表明,企业存在着三种基本形式,个人独资企业为其中的一种,这就是个人独资企业法的立法依据,也相应地形成了个人独资企业法立法的理论基础。
    企业划分为三种基本形式,或称为三种基本形态、三种类型,在国外是比较普遍的做法,他们认为这是反映企业实际状况的,是科学的、合理的。我在1994年写作的《公司法的理论与实务》一书中曾写道,从历史上考察,企业的组织形式有三大类,一类是独资企业,又称之为业主企业;第二类是合伙形式,又称之为合伙企业;第三类是公司形式;这三种基本形式的出现和发挥作用,实际上是一个伴随着社会经济发展的企业组织形式的进步过程;当然,这三种形式的企业,各有其产生和存在的客观条件,是一个接一个的向前发展,但又不是一个完全代替另外一个,即使在公司形式被普遍采用的同时,独资形式、合伙形式仍然有各自的作用,并仍然大量存在。在现代经济中,三种形式的企业同时存在,这是一个客观的事实,关于企业的立法活动正是在这个客观事实的基础上进行考虑和实施的。
    八届全国人大常委会制定立法规划时,在其规范市场主体的法律中,确定要分别制定公司法、合伙企业法、独资企业法,这就是考虑了中国的企业存在三种基本形式,并需要分别立法予以规范。在九届全国人大立法规划中,鉴于公司法、合伙企业法已经制定,而将独资企业法继续纳入规划,这就表明企业存在三种基本形式的事实没有变化,仍然需要以此为基础完善企业立法,制定个人独资企业法是必要的。
    上面就个人独资企业法立法的基本依据作了叙述,下面就其涉及到的一些观念和情况作简要介绍。
    1.有人提到个人独资企业算不算企业
    这就涉及到了如何理解企业这个概念的问题。可以说,在现今的社会经济生活中,人们不断地接触到企业,也承认企业的普遍存在,但是企业是什么,却是众说纷坛,各有不同的理解:比如,有人认为企业就是企求达成自己某种目的和同时满足他人需要的事业;有人认为企业是谋取利润的经济组织;有人认为企业是作为生产单位而设立的;有人认为企业是具有法人资格的社会经济组织;有人认为企业是一种代替市场来协调生产的组织,此外,还有若干不同的见解。由于对企业这个概念存在着理解上的差异,也由于在某一个特定时期对企业这个概念的有限制地使用,也会对人们的观念产生影响,从而产生个人独资企业是否可以称作企业的疑虑。并且这种疑虑在中国的相当一部分人中是存在的,需要适当说明。
    对于企业这个概念的理解,一般地说,应当是从事生产经营活动的实体,它作为社会的基本经济单位独立存在,有自己的财产和独立的利益,从事生产经营的目的是为了营利,它在市场中,就是一个市场主体,根据一定的条件和程序登记设立,内部管理有一定的规范。可以说,这些都是企业的一般特征。而对于这个企业是由一个人投资还是由许多人投资;是规模比较大还是规模小;企业的投资人对企业的债务承担有限责任还是承担无限责任;企业是属于什么所有制的;企业是从事生产的还是从事商业服务的或者兼而有之的,等等,这些都不是认定企业的标准,也就是不属于企业的基本特征,而属于是企业形式、企业规模、企业经济性质、企业经营范围的问题。根据这种理解和分析,个人独资企业应当是一种企业,它具有企业的特征,并且作为一种企业形式还有自己的特点,这将在本文的后面内容中作具体分析。
    2.有关企业三种基本形式的立法实践
    在中国,长期以来对企业的立法是以所有制的划分为基础的,比如,,就是以国有工业企业为调整对象的;;又比如,,都是以集体所有制为基础来规范企业活动的;,是以私营企业为对象来进行规范的。这种根据所有制来立法规范企业的状况,。公司法不是以所有制为基础而是以企业的投资形式、责任形式为划分标准来规范企业的,这是按照企业的基本形式制定的第一部法律;,这是按照企业基本形式制定的第二部法律。这样,在企业的三种基本形式中,唯有对个人独资企业尚未立法,因而制定个人独资企业法便成为完善企业立法的一种实际需要,是继续完成按企业基本形式健全立法的必然要求。
    3.国外独资企业的一些情况
    在许多国家中都存在着企业的三种基本形式,甚至可以说这在世界上是一个较为普遍的现象。在美国萨缪尔森和诺德豪斯合著的经济学一书中写道,在80年代,美国存在着1600多万个企业单位;其中大部分是非常微小的单位,它为一个人所有,即单人业主制;一些是合伙制,较大的企业趋于采用公司的形式。在德国的法律中,商人可以是个人企业,也可以是由多个主体联合组成的商事合伙或公司;个人企业即单个自然人出资的独资企业,由德国商法典对其进行调整,在1986年,德国独资企业占其企业总数的76%。日本的企业组织形式,包括个人企业和法人企业两大类,个人企业又称独资企业,在日本有关中小企业的法律中,所指的企业中包括公司也包括个人的经营。在法国商法典中,商人是以从事商事活动并以其作为经常性职业的人。商人的身份中又分为自然人商人和法人商人。一个自然人以个人的名义从事商事活动并以此作为其经常性职业,经过商事登记,这就形成了一个独资企业。在许多国家,尽管用不同的表述方式来确立企业的三种基本形式,但是都表明了这三种基本形式确实在现实中存在着,并且在法律中得到了确认,有了一定的法律地位。

    二、个人独资企业的基本特点以及与公司、合伙企业的比较分析

    个人独资企业的基本特点或者说是它的主要特征,在个人独资企业法的第二条中作出了规定,就是依法设立的,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。这项规定的内容,将在下面进行分析,以便于使人们能客观地认识个人独资企业的优势及其不足,并进而引申出对个人独资企业作用的一些评价。当然,要对这种企业形式作出分析评价,还需要将其与合伙、公司这两种形式加以比较,分析它们各自存在与发展的背景,各自的优势与受到的限制,现实经济生活对它们的要求。
    (一)个人独资企业的基本特点
    这种特点也就是个人独资企业区别于其他企业形式的关键所在,或称区别性。
    1.个人独资企业是由一个自然人投资的企业。它的特点表现在投资主体和投资形式上,对投资主体的要求为必须是自然人。所谓自然人,这是一个法律上的概念,在法律上,将人分成两类,一类是自然人,是基于自然界中的人;另一类是法律人,是法律拟制的人。自然人是有生命的人,法人则是一种团体,是法律赋予其人格的团体人。对自然人,重要的分类是成年人和未成年人,正常人与精神病人。在中国的法律上,将自然人称为公民,民法通则中规定,公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务;公民的民事权利能力一律平等;公民的行为能力则依据对自然人的分类,区分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人。从法理上讲,自然人参加民事法律关系活动,以具有权利能力作为前提,在自己为法律行为时,还应当具有行为能力。在个人独资企业法中,作为投资主体的必须是法律意义上的自然人。对于投资形式的要求为只能是一个自然人的投资,只有一个人的投资才能称得上是独资,两个以上的人进行投资,显而易见就不是一种单独的投资,不属于独资的形式。所以限于是自然人,同时又是一个自然人投资创立的,这就是个人独资企业的显著特征,或者说是决定其本质属性的特征。
    2.个人独资企业的财产为投资人个人所有。这个特点是由前一个特点所决定的。在市场经济中所通行的谁投资、谁所有的原则,在个人独资企业法中同样适用,个人独资企业只有一个自然人作为投资人,也就是个人独资企业的财产只来源于这个投资人的投资,因此,这个企业的财产应当归属于这个投资人所有。而这个投资人,只是一个个人,他所作的投资是其个人财产,并不涉及他个人以外的财产,并不出现投资人以外的另一个个人作为投资主体,所以个人独资企业的财产仅为投资人个人所有,这是个人独资企业的基本特点。这个特点反映了个人独资企业的基本财产关系。个人独资企业法所确立的这种财产关系,也是宪法原则的体现,在我国宪法中明确规定,国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权;民法通则规定,财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。这里,依据宪法的原则确立了个人独资企业投资人所享有的财产所有权,从而也确定了个人独资企业投资人对所投资企业的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。或者说,个人独资企业投资人对所投资企业的财产,与其个人的财产并无实质上的区别,个人独资企业的经营成果概归其个人所得,一个企业完全为一个人所拥有,它的全部财产权利归属于一个人。
    3.个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。这是个人独资企业的一个重要特点,它表现在责任形式上,就是个人独资企业的投资人作为债务人,要以其全部个人财产对其所投资的个人独资企业债务承担责任。所以采取这种责任形式,根本原因在于个人独资企业为其投资人一人所拥有,收益为其个人所得,企业的风险、企业的债务均应由其个人承担;并且由于个人独资企业的财产与其投资人的个人财产是不可分离的,企业如果负有债务,投资人的个人财产也同样作为偿付债务的标的,或者说,个人独资企业的投资人,用于投资在个人独资企业的财产和其他个人财产,都一起构成了清偿企业债务的基础,作为清偿债务的保证。关于无限责任,在这部法律的审议过程中,曾有人担心投资人的全部个人财产不足以清偿全部债务时,是否个人的生活资料都一无所有了,这种担心是不必要的,在那种情况下,清偿债务和个人的生活条件都会依法处置的;还有的人提及,无限责任是否意味着无限期地以个人收入清偿债务,应当说,这种无限责任的实质是以其个人全部财产清偿债务,个人财产是不断变化的,应当以当时个人所实际拥有的财产为界限,一般不应当将个人在今后仅仅是可能有的收入计算在内,这样比较合理。
    4.个人独资企业是一个经营实体。这是个人独资企业作为企业而言的一个特点,也是对个人独资企业的一项基本要求。个人独资企业必须是一个实际存在的从事生产经营的单位,是能够实际享有权利和承担责任的主体,而不能是一个虚构的市场主体,不能是一个既不能拥有权利又不能承担责任的空洞的名义。个人独资企业只有成为经营实体,才有存在的价值,在市场中发挥作用,也才能有独立的利益,履行应尽的义务,成为权利义务主体。个人独资企业如何成为经营实体,在其设立条件中作了相应的规定,并在个人独资企业法第三十六条中专门规定,个人独资企业成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,吊销营业执照。这项规定的目的是,个人独资企业在设立时必须是一个经营实体,而在成立后也必须持续地作为一个经营实体存在,不能名存实亡,成为一个虚置的名称。
    (二)个人独资企业的优势及其局限性
    个人独资企业的基本特点,决定了这种企业形式的优势,也决定了它的局限性。个人独资企业历史悠久,几千年前它已经存在,在历史上,农业、商业、手工业、渔业、家庭作坊等多数采用这种形式。一般地说,它的优势在于:
    (1)个人投资,设立容易。因为是一个人投资,个人决策即可设立,无须与其他人在一起按照议事程序制定章程,申请、登记也比较简便。
    (2)规模较小,灵活多样。个人独资企业为一人出资,一般都规模较小,或者说,绝大多数是小规模的经营,能适应市场迅速多样的变化,以多样化的经营适应市场多样的需要。
    (3)个人经营,效率较高。个人独资企业往往是所有者与经营者集于一体,业主自行决定经营事项,效率高、行动快,这种运营方式使个人独资企业更易于贴近市场,更富于竞争力。
    (4)吸纳劳动力,扩大就业。个人独资企业点多、面广、数量大,可以吸纳一大批人就业,服务于社会,也为自己谋利。截止1998年底,全国共有个体工商业户3120.2万户,从业人员6114.4万人;还有在企业登记系统登记的由个人投资的独资企业44.17万户,也有数百万的从业人员,这两项数字中将有相当大的一部分按个人独资企业法的规定转变为个人独资企业,那将是一个很可观的从业人数。在今后,也会有一批人采用个人独资企业这种形式进行就业。
    (5)有利于扩大社会投资。举办个人独资企业,从事生产经营,就是将社会闲散资金转入投资领域,这种投资的数额会随着个人独资企业所发挥的作用和企业素质的提高而有所变化。
    (6)有利于适应产品、服务创新的需要。个人独资企业规模小,又比较灵活,在市场竞争中以创新求生存,用创新来满足社会的多样化需要,争取市场空间;同时,现代科学技术的发展,现代生产工具日趋小型化,也使个人独资企业这种企业形式在产品和服务方面增添了发展的机会,这对国民经济发展也同样是需要的。
    上面是从个人独资企业的优势方面进行的分析,与此同时也应当注意到个人独资企业的一些局限性:
    (1)在经营管理知识和能力上的局限性。个人独资企业的所有权及经营管理权都集中在投资人一人身上,往往是企业的进退受这个人的知识与能力的状况影响很大;同时也要看到,个人的精力、经验都是有限制的,这种限制也会影响到企业。
    (2)经营规模上的限制。个人独资企业由一个自然人投资,个人的资金在大多数情况下是有限的,这就影响了企业的规模,即使个别人资金雄厚,可以充实资金,但在企业形式的选择上又会限制了这种投资的积极性。
    (3)投资人承担无限责任。这对维护个人独资企业的信誉和保护债权人的利益是有利的,但它是一种严格的责任,使投资人的个人财产都与企业的风险联系在一起;因而也会有另一种情况,就是投资人在一定的条件下不愿使自己的个人财产都承担这么大的风险,所以有的就采取了公司形式分散风险、限制风险,从而不愿使个人独资企业有更大的规模,使风险集于自己一身。在立法过程中,有的意见认为个人独资企业会是大规模的,为数还不会少;这只能是一种推测,即使有也会是个别的,因为个人独资企业规模的取舍,并不是一种个人的愿望,而是受这种企业形式的财产责任制度制约,投资人会从自己的利益出发来考虑如何选择。
    (4)个人独资企业还有一种局限性,就是其存续时间与投资人的状况联系紧密,投资人可以自行决定终止其经营,也可能由于投资人健康不良而停业,或者出于投资人的其他原因关闭,这种不稳定性是存在的。
    个人独资企业作为一种法定的企业形式,有其优势也有其局限性,但在我国是要发展的,因为它在社会经济生活中是不可缺少的,它对生产力的发展和人民生活是有益的。党的十五大指出,公有制为主体、多种所有制经济共同发展,;;对个体、私营等非公有制经济要继续鼓励、引导,使之健康发展。在党的十五届三中全会关于农业和农村工作若干重大问题的决定中又指出,在积极发展公有制经济的同时,采取灵活有效的政策措施,鼓励和引导农村个体、私营等非公有制经济有更大的发展。这里所指的个体经济,毫无疑问是包括个人独资企业的,这种企业有时被称为业主企业、个人企业、个体企业,是个体经济中的重要组成部分,也是个体经济的重要组织形式。
    (三)与合伙企业比较
    合伙企业是企业的三种基本形式中的一种,它的主要特征在许多国家中是基本一致的,在我国的合伙企业法中也有明确的表述,即:合伙企业是依照合伙企业法设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。根据这个法律上的定义并结合实际情况,可以与个人独资企业作如下几方面的比较:
    1.合伙企业由各合伙人组成。也就是合伙企业不是单个人的行为,而是多个自然人的联合,或者说是两个以上的自然人的联合经营。而个人独资企业只能是一个人的行为,由一个自然人进行投资。
    2.合伙人订立合伙协议。这是合伙人凭以建立合伙关系,使合伙企业得以设立的前提,两个人独资企业无须有这种行为,因为个人独资企业是单个自然人的行为,不需要有与其他人的联合的协议。
    3.合伙企业是由各合伙人共同出资的,也是作为取得合伙人资格的必要条件。而个人独资企业的投资人则是个人单独出资,并不是两个人以上的共同出资行为。
    4.合伙企业由合伙人共同经营。合伙企业是由合伙人聚合形成的,以相互信赖、共同出资为基础,合伙人直接参与经营,在经营中具有相同的地位、相同的权利、相同的责任。而个人独资企业是由业主独自经营,独自负责,不像合伙企业法中要确立那么多的共同经营的法律规范。业主个人独自经营,自行作出决策,效率较高,而合伙人共同经营,则经营力量增强,经验上互相补充。
    5.合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,这是因为合伙企业是以合伙人个人财产为基础设立的,在共同经营中也要求共担风险,要求各合伙人用其个人财产来共同承担合伙企业的债务责任;合伙企业的利润和亏损,由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担,合伙协议未约定的,则平均分配或分担。而个人独资企业由于是一个人投资,只是投资人承担无限责任,而不是承担无限连带责任。所谓无限连带责任,就是对于合伙企业的债务,当合伙企业财产不足清偿时,则每个合伙人对于不足的数额,都有全部清偿的责任。当然在合伙人之间,由于承担连带责任,所清偿数额超过某个合伙人应当承担的数额时,有权向其他合伙人追偿。对于个人独资企业投资人,无限责任是集中于其一人,但不承担由于连带责任带来的风险。
    6.合伙企业由各合伙人共享收益,而个人独资企业则是由其投资人独自享有经营成果,与这种情况相适应的是,合伙企业由合伙人共担风险,而个人独资企业投资人是独自承担风险。
    从上述比较分析来看,个人独资企业和合伙企业这两种企业形式,既有联系又有区别。它们都是以自然人为基础建立的,并不具有法人资格,但是一种是自然人独自的行为,一种是自然人的联合;都承担无限责任,但又有所不同;在经营、收益归属上都有差异。在现实的经济生活中,个人独资企业比合伙企业更普遍地存在,而它们之间也在互相转换着,个人独资企业设立后,如果经营成功,想进一步扩大规模,注入资金,增加经营力量,就有可能与人联合,变成合伙企业;也有可能是个人独资企业经营不善,遇到了困难,需要有别人的合作,补充资金,共同经营,这种情况下也会产生合伙企业;当然,合伙企业的合伙人由于想个人单独发展,或者合伙人之间不愿继续联合下去,或者有些合伙人转换经营方向等原因,也都有可能转变成个人独资企业。这种转变实质上是根据投资的意愿和实现经营目的需要在选择更适合的企业形式,对于这些,应当作具体的分析,不应简单地说谁优谁劣。
    (四)与公司形式比较
    公司形式的出现是近几百年的事情,在此之前,市场上出现的大部分是个体的经营和合伙的经营,公司出现之后,就迅速成为一种普遍采用的企业形式,尤其是在大型企业中。产生这种变化的根源在于社会化大生产的发展,科学技术的进步,市场规模的扩大,人们需要寻求更能适应这种经济环境的财产组织形式,或者说在企业形式方面作出了新的探索,并取得了成功,因此,在现代经济中存在着为现实经济生活所同时需要的企业的三种基本形式。并且基本格局是,从数量上来说,个人独资企业、合伙企业这两种形式占绝对优势,而从经济力量上来说,公司这种形式又占关键地位。
    公司形式的基本特点,也就是它与个人独资企业、合伙企业的重要区别,主要为:
    1.公司是资本的联合。这是适应社会化大生产必须积聚和投入大量的、长期的资金的需要,开辟广阔的投资渠道,吸引大批的投资人,而个人独资企业只有一个投资人,是个人的投资,并不是资本的联合。
    2.公司是企业法人。公司是一批投资人的资本联合,它是一个团体人,法律赋予它人格,即人格化了的团体,因此具有法人资格,而个人独资企业为一个自然人所有,不具备法人资格。
    3.公司的投资人对公司债务承担有限责任。这种责任形式使投资人所承担的风险只限于所投资的那一部分,不涉及投资人的其他个人财产,因为投资人的投资部分和其他个人财产是可以分离的,而个人独资企业投资人的投资与其个人财产是不分离的,承担的是无限责任。
    4.公司的经营成果按投资的份额分配。它是在资本联合的基础上,共享经营成果,而个人独资企业为个人出资、个人享有经营所得,这种分配原则也是个人设立独资企业的一个重要原因。
    5.公司的组织化程度较高,实行规范化的管理。公司是一个法人组织,因此要设立法定的机构,建立规范化水平较高的管理制度,以维护投资人的利益,保证公司机制的运营,而个人独资企业由于只有一个投资人,规模又比较小,因而对其要求与对公司的要求是不同的,比较简便易行。
    公司与个人独资企业,是各具特点的两种企业形式,它们的名称即标示着不同的企业内涵,对内对外关系都有不同的规则,在立法过程中,有人主张个人独资企业也要称作公司,这是未能弄清这两种企业形式的本质属性,如果名称不加以区别,极容易引起混淆,并不利于维护市场秩序。有人认为国外有一人公司,它就是个人独资企业,这也是不准确的,一人公司的产生有一定的条件,还不能简单地等同于个人企业。
    从以上的分析比较,可以说企业的三种基本形式,各有其产生的历史背景和经济环境,各有其现实的需要,因此在现代经济中是同时存在的,并不能相互替代,或者说也不是那种推陈出新的模式。公司、合伙企业不能代替个人独资企业的作用,个人独资企业仍然为社会经济生活所不可缺少。因为,以个人投资创立一些小型企业的需要,社会中多个领域对这些企业所提供产品和服务的需要,都是一种客观的需要,都为个人独资企业留有生存和发展的空间。国家鼓励、引导个体经济健康发展的方针是正确的。

    三、个人独资企业设立的条件和程序

    个人独资企业的设立条件反映了个人独资企业这种形式的本质属性,个人独资企业法除了作出具体规定外,还对有关的一些事项和程序也作出了规定。下面对个人独资企业的设立条件作简要分析:
    1.投资人为一个自然人
    这是设立个人独资企业的最重要的条件,限定其投资人只能是一个人并且必须是自然人。如果投资人是两个或两个以上,那便是共同投资,而不是独资;如果投资人不是自然人而是法人,那也不是个人投资,而是团体人派生出来的投资;即使一个法人独资设立的,那样也难以算作是个人独资。
    在现实生活中有一种特定的情况,就是有不少的家庭,尤其是夫妻之间,财产并没有分割,而是共同所有。在此情况下,如果设立个人独资企业,法律将允许以家庭共有财产作为个人出资,但需在申请企业设立登记时予以明确,这样在承担企业的债务责任时,有明确的界定。在立法的过程中,有的意见不愿考虑这种特定情况,或者认为这与个人独资有矛盾,而只有纯粹的个人财产才行。对于这种情况,法律规定应当面对现实,不应绕开实际问题,所以在个人独资企业法中作出了相适应的规定;至于家庭共有财产作为个人出资,是否会产生矛盾,这是不会的,因为在设立个人独资企业的过程中始终只出现一个投资主体,并不出现两个自然人。至于这个投资人用作投资的财产来源,在个人独资企业法中则未作规定,并未禁止以其家庭共有财产作为个人投资,在中国以家庭共有财产作为背景开办个人独资企业的情况将不会是个别的,关键是只能以一个自然人的名义投资,并明确有关的法律关系。
    2.有合法的企业名称
    个人独资企业是一个经营实体,应当有自己的称呼,就是企业名称,或称商号、商业名称,以表示与其他企业的区别,就是使自己的企业有可识别性。在个人独资企业法中对企业名称的确定,采取比较宽松的原则,即不限于只能使用投资人的姓名作名称,而可以自行选择商号,但不能超出法律许可的范围。对个人独资企业的名称还有一项基本规定,就是个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合。这项规定是在这部法律的审议过程中增加的,立法的用意在于个人独资企业的名称不应与其他责任形式的企业名称相混淆,比如称为公司的就应是具有公司特征的企业,依照公司法的规定确定名称;而个人独资企业是与公司有区别的,就不应用公司的名称。个人独资企业的名称还应与其营业状况相符,不应在企业名称上有误导,甚至蒙骗消费者,要有利于促进交易安全,维护市场秩序。
    3.有投资人申报的出资
    这项条件以及在法律上作出的表述,包含着以下四层意思:一是个人独资企业投资人必须有出资,没有出资便不能设立企业,这是设立企业的必备条件;二是出资的数额由投资人申报,在法律上没有规定出资的最低限额,这与设立公司不同。因为个人独资企业投资人承担的无限责任,投人企业的财产与其他个人财产难以分离,随时可以增加也可以减少,所以规定出资最低限额没有什么实际意义;三是仅规定要有出资而对资金来源未作限定,投资人必须守法,这在个人独资企业法的总则中已作规定,而在守法的前提下,投资人的资金可能是自己的,也可能是家庭共有的,还可能是借来的或者是亲友支持的,对这些在这部法律中不作限定,也都是允许的;四是出资的形式未作规定,允许灵活多样,可以是现金,也可以是实物,还可以是一些财产权利。这样规定是符合一个自然人出资的实际情况的,何况这个投资人是所有者通常又是经营者。
    4.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件
    这项条件的基本要求是由于个人独资企业是一个经营实体,它应当有一定的稳定性,并应当具备与所经营项目相适应的人力、物力、财力条件,这样才能保证企业实际运行起来,而不是一个空壳子。对于个人独资企业来说,将固定的生产经营场所作为必须具备的条件,有利于提高这类企业的素质,稳定经营,便利交易的相对人,这样也可以与一般的小型商贩区别开来。
    5.有必要的从业人员
    个人独资企业的从业人员,应当是在企业中从事经营业务的人员,没有从业人员是不可能有企业活动的,而且只有有了与经营业务相适应素质的从业人员,才能保证企业所提供产品、服务达到合格的要求。因此,个人独资企业法将“有必要的从业人员”规定为企业的设立条件,在这项条件中,要有从业人员,这是不言而喻的,不可能存在无从业人员的经营实体;关键是要有“必要的”从业人员,什么是“必要的”,将由有关的行政管理部门作出具体的规定,或者根据已有的有关规定提出具体要求。从业人员的身份,一般有三种,一是投资人本身;二是参与企业生产经营活动的投资人的亲属;三是企业招用的职工。
    根据上列条件设立个人独资企业,在程序上的有关要求,即个人独资企业法的有关规定是从这种企业的特点出发的,比较简便易行。也可以说,这是从法律上体现了鼓励、支持个体经济发展的政策方针,提供一个适宜的法律环境。设立个人独资企业的主要程序有:
    1.提出设立申请。可以是投资人直接提出,也可以委托代理人提出,采取何种方式由投资人自行决定,行政管理机关不应限定。
    2.提交申请的有关文件。主要文件以及文件的主要内容已由法律规定,应当依照执行,除了必要的具体要求外,不应再有过多的要求;在立法过程中有的意见主张要申请人提供出资的验资证明,经研究认为,个人独资企业是由投资人申请出资,又无最低的出资限额,加上投资人承担无限责任,因此,由他人出具验资证明没有什么实际意义,在设立登记中不必有这样的要求,法律上也不必作这样的规定。
    3.登记机关在法定的时限内依法予以登记,如果设立申请不符合法定条件的,不予登记时则应当书面答复,说明理由。这样规定使登记程序更加规范化,有利于保护申请人的利益,也可促使登记机关慎重处理登记事宜。
    4.发给营业执照。这是标志个人独资企业合法设立的法律文件,也是这个企业依法进入市场,成为合法的市场主体的法律凭证,在取得营业执照前以个人独资企业名义进行经营活动则是不允许的。
    5.设立分支机构或者登记事项发生变更,都应依法办理登记手续,使个人独资企业的活动处于有秩序的行政管理之中。

    四、个人独资企业的事务管理和权益保护

    个人独资企业作为一个依法设立的经营实体,在社会经济生活中是一个有独立利益的生产经营单位,在法律关系中它是一个权利义务主体,因此个人独资企业法对其事务管理和权益保护作出了四方面的规定。
    (一)关于事务管理
    1.个人独资企业的事务管理权,在法律上是归属于个人独资企业投资人的,但如何行使这种权力可以有两种方式:一是投资人可以自行管理企业事务;二是投资人也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。在两种方式中,采用何种方式的决定权在投资人手中;至于第二种方式中是委托给某一个代理人,还是由投资人聘用某些人员然后再授权其管理企业事务,也是由投资人作出抉择。法律对投资人所委托的或者聘用的人员,规定必须是具有民事行为能力的人,因为有无行为能力是一个人是否具有正常的认识能力和判断能力的问题,具有民事行为能力就是在民事法律关系方面具有实施合法行为的能力,也具有对违法行为承担责任的能力;只有具有民事行为能力,才能承担起负责管理企业事务的责任,法律中对行为能力的要求是必要的。
    2.委托、授权的具体形式。个人独资企业法明确规定,投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务,应当采用书面形式,与受委托的人或者被聘用的人签订合同,确定委托的具体内容和授予的权利范围。实际上这是以法定的形式确定双方的权利和义务。在这样的合同中,应当有双方当事人的姓名或名称,代理或授权的事项,具体的权限,有效期限等。在有些个人独资企业中,处理这些事项时往往习惯于口头形式,随意性大,纠纷多,不利于保护双方权益,应当从形式上规范起来,有秩序地进行。
    3.信守合同,履行义务。从执行合同来说,订立合同的双方都有责任,恪守信用,认真执行。由于被委托的人或者被聘用的人是受托行使管理企业事务的,则应当持诚实信用的态度,勤勉地履行自己的职责,按照合同的约定行使权利,确定自己活动的范围。
    (二)关于权益保护
    对于个人独资企业的合法权益,个人独资企业法是明确予以保护的,在总则中明确规定:“国家依法保护个人独资企业的财产和其他合法权益”(个人独资企业法第五条),在这项规定中首先突出了财产权利,这是必要的,因为它是个人独资企业的最基本的权利。当然,在保护财产权利的同时,对企业的其他合法权益也同样依法给予保护。与个人独资企业的财产权利直接联系在一起的投资人的所有权,在个人独资企业法中也作出了专门规定,即:“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让或继承”(个人独资企业法第十七条)。对个人独资企业的合法权益依法保护,为个人独资企业的正常存在与发展提供了法律保障,是宪法原则的体现,也是基本经济制度的具体体现。
    1.防止在委托、授权管理中其合法权益受到侵害。
    这是针对个人独资企业的合法权益可能遇到的侵害而作出的法律规定。明确在个人独资企业中,投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有十种侵权的违法行为,比如,利用职务上的便利,索取或者收受贿赂;利用职务或者工作上的便利侵占企业财产;挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人;擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存;擅自以企业财产提供担保;未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务;泄露本企业的商业秘密等。对这些行为从法律上予以禁止,规范了受委托或者被聘用人员的行为,也是对个人独资企业合法权益的切实保护。在整部个人独资企业法中贯彻了这个原则,就是在规范中保护和鼓励个人独资企业的发展,使它的合法权益纳入受法律保护的范围。
    2.禁止任何不法的侵害行为
    在现实生活中,个人独资企业大量的受到乱摊派、乱罚款、乱集资的侵害,同时还出现一些其他形式的侵害其权益的行为,有的甚至严重影响到企业的正常经营或者生存。许多方面呼吁应当在法律中对此有所规定,并应当在法律责任中有相应的规定,以使法律中的规定更有力度。因此,在个人独资企业法的第二十五条中规定,任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力;对于违法强制提供财力、物力、人力的行为,个人独资企业有权拒绝。同时,在个人独资企业法第四十一条中规定,违反法律、行政法规的规定强制个人独资企业提供财力、物力、人力的,按照有关法律、行政法规予以处罚,并追究有关责任人员的责任。这两项法律规定的要点为,一是不允许对个人独资企业的合法权益有侵害行为,而且这些禁止性的规定是针对任何单位和个人的;二是判定是否为侵害行为以法律、行政法规为准,违法的即被禁止;三是个人独资企业有权对侵害其合法权益的行为予以拒绝,法律支持对违法行为的抵制;四是对违法者进行处罚,同时追究责任人员的责任。
    3.确认应当享有的权利
    个人独资企业不但有作为企业存在的权利,而且还应当享有依法申请贷款、取得土地使用权,以及法律、行政法规规定的其他权利。这些权利的内容是广泛的,比如还有商标法规定的使用商标的权利;专利法规定享有专利权的权利等许多在法律、行政法规中确定的权利。这些权利在个人独资企业法中得到重申,事实上是要求社会上尊重个人独资企业的这些权利,也是让个人独资企业自觉地享有与维护这些权利。

    五、个人独资企业的社会责任和应当保护的职工权利

    个人独资企业是在社会中存在的经济实体,它应当对社会负有责任。这种责任有所有的社会成员都应当承担的,也有与其本身性质相联系的。在个人独资企业法中主要有以下规定:
    个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规,不得从事法律、行政法规禁止经营的业务,这是个人独资企业必须承担的依法行事、合法经营的责任;
    个人独资企业不得损害社会公共利益的责任。这是指个人独资企业可以依法谋取利益,追求利润,但是要以不得损害社会公共利益为前提,社会公共利益高于企业的利益;
    个人独资企业应当遵守诚实信用原则,不得欺骗消费者,不得对社会公众有欺诈行为,这也是一种应有的社会责任;
    个人独资企业应当依法履行纳税义务,这就是承担依法纳税的社会责任。
    除此以外,还有若干依法履行的义务和应当遵守的社会公德。这些社会责任都是每一个正常经营的个人独资企业所应承担的,并且承担这种社会责任和维护企业的根本利益有其一致性。
    在个人独资企业中,有一部分是招用职工的,这些职工是劳动者,应当依法维护他们的权利,保护他们。个人独资企业法对职工权利作出了以下几方面的基本规定:
    一是,个人独资企业应当依法招用职工;职工的合法权益受法律保护。这样的规定是非常必要的,也可以说是针对目前有些个人独资企业中损害职工合法权益的行为而作出的法律规定。
    二是,个人独资企业职工依法建立工会,工会依法开展活动。这就是指个人独资企业中的职工有权依照工会法建立工会,并依照工会法开展活动,企业对此应当支持并依法提供开展活动的条件。
    三是,个人独资企业招用职工的,应当依照劳动法及其他有关法律与职工签订劳动合同,保障职工的劳动安全,按时、足额发放职工工资。这几项权利都是职工的基本权利,必须在法律上强调对其保护,如果违法损害职工权利,将被依法追究责任。
    四是,个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险,为职工缴纳社会保险费。这也是职工的重要利益所在,个人独资企业应当自觉地、认真地依法实行。
    上述几项职工权益的保护,虽然已有法律的规定,但在实施中仍有不少具体问题,需要在尊重法律的基础上,真心实意地从维护职工利益出发,切实执行。
    六、个人独资企业的解散与清算
    个人独资企业是一个自然人投资设立的企业,并且企业财产和投资人个人财产是不分离的,承担的是无限责任,所以个人独资企业的解散与清算在法律上反映了这种特点。
    (一)解散的原因
    首先是取决于投资人的愿望,如果投资人不再愿意经营的,则可以决定解散,并不需要提出什么理由。第二是由于投资人的死亡,这是由于个人独资企业是个人单独出资的,出资主体已不存在,则企业随之消失,但是如果与财产继承相联系,则应当考虑两种情况,一种是有合法继承人而又愿意继续经营的,企业可以继续存在,这与传统的需要解散的做法相比有了较多的灵活性;另一种情况为无继承人或者继承人决定放弃继承的则应当解散。第三是被依法吊销营业执照,实际上这是被依法取消经营资格后的解散行为。第四是法律、行政法规规定的其他情形。由于个人独资企业数量很多,分布得又极广,解散的原因除前三种外还会有其他的情况,所以在法律上留有余地。
    (二)清算方式
    共有两种方式:一种由投资人自行清算,因为个人独资企业数量很多,规模又小,承担无限责任,因而由其个人作清算人,自己进行清理是符合实际情况的;另一种情况是债权人申请人民法院指定清算人进行清算,这就是需要人民法院界人时,人民法院依法界入。
    (三)债权债务处理
    个人独资企业清算时,应当通知债权人申报债权,要保护债权人的利益;个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。这项规定是采用商法方面的原则,即投资人所负债务在一定的条件下,有一定的时效,债权人放弃的,这项权利即失效。
    (四)关于投资人的无限责任
    这就是个人独资企业法第三十一条所确立的规则,即:个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。这里有可能出现一种情况,就是个人独资企业的债务超过投资人个人财产,如果涉及个人破产时,这就依照民法方面的规定处理,而在个人独资企业法中未作出这方面的规定。
企业法 独资 人民 共和 个人 中华 企业 投资人 形式 法律|2011-05-31|
     第一条     为了规范个人独资企业的行为,保护个人独资企业投资人和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,,根据宪法,制定本法。
    【释义】本条是对个人独资企业法立法宗旨和立法根据的规定。
    一、个人独资企业法是调整个人独资企业法律关系的基本法,是规范市场主体行为的法律之一,与《公司法》、《合伙企业法》共同构成市场主体法律基本框架。制定个人独资企业法,赋予个人独资企业市场主体法律地位,完善我国市场主体法律制度,是改革开放不断深化的必然结果。但是,在此之前的很长一段时期内,由于对国情国力判断错误,导致政策出现偏差,盲目追求“一大二公”,违反了生产关系要适合生产力发展要求这一马克思主义基本原理,致使生产力受到严重破坏。1979年,国家实行改革开放政策,纠正了政策上的偏差,生产力开始得到恢复和发展。1992年,,,进一步解放了生产力,有力地推动了我国非公有制经济的发展。据国家工商行政管理部门提供的资料,1993年和1994年,我国非公有制企业(不含外商投资企业)增幅分别比上年增加70%和80%,到1998年底,全国经注册的非公有制企业达136万户,注册资本一万多亿元,从业人员1700多万;1998年,创产值5800多亿元,实现营业收入5300多亿元。在136万户企业中,个人独资企业占44.2万户,约占企业总数的37%。从个人独资企业的发展速度看,1997年和1998年的增幅分别比上年增加8%和14%。此外,全国还有3100多万个体工商户,其中有相当一部分具备了个人独资企业的条件。他们在发展经济、安置下岗职工、促进就业、增加财政收入和维护社会稳定等方面发挥了重要作用。1997年,中国共产党第十五次全国代表大会充分肯定了非公有制经济的地位,明确非公有制经济是我国国民经济的重要组成部分,。在此基础上,九届全国人大常委会第十一次会议于1999年8月30日,继八届全国人大常委会审议通过《公司法》和《合伙企业法》后,审议通过《个人独资企业法》,赋予个人独资企业市场主体法律地位,。同时也标志着我国市场主体法律框架已经初步形成。
    二、为了鼓励和引导个人独资企业健康发展,本条开宗明义,阐明了个人独资企业法的立法宗旨。
    (一)规范个人独资企业的行为。个人独资企业又称业主制企业,是由一个自然人投资经营,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体,具有规模小、内部结构简单、经营灵活等特点,是引导个人投资参与经济建设较理想的企业形式之一。但是在市场经济条件下,个人独资企业受利益驱动,也具有抗拒任何阻碍实现其利己目标的自发倾向。一旦利己目标发生失度膨胀,就有可能使自己走上破坏经济秩序甚至牺牲其他经济组织利益的道路。因此,尽管个人独资企业是中小型企业中较成功者,也要充分认识其对社会可能产生的危害性,并加以规范。一方面为其发展创造公平、宽松的环境,另一方面对其可预见的危害性,也要依法加以约束。
    (二)保护个人独资企业投资人和债权人的合法权益。个人独资企业投资人是个人独资企业财产的所有权人,其投资经营个人独资企业是法律赋予的权力,应当受到法律保护。目前存在的突出问题是,一些单位和个人非法干预个人独资企业自主经营,侵占、挪用个人独资企业财物,向个人独资企业乱收费、乱摊派、乱罚款的情况普遍,严重损害了个人独资企业投资人的合法权益。为了鼓励和引导个人独资企业健康发展,需要加强对个人独资企业投资人合法权益的保护。同时,个人独资企业在经济活动中与其他经济组织发生债权债务关系是不可避免的,除了要依法保护个人独资企业及其投资人合法权益,也要保护债权人的合法权益。我国民法通则规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人,债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定,履行义务。依法保护债权人合法权益是维护公平交易和社会经济秩序的必然要求。
    (三)维护社会经济秩序,。,是我国经济体制改革的目标,实现这个目标要有良好的社会经济秩序相伴。而良好的社会经济秩序的建立,一方面要靠国家立法和执法予以保障,另一方面也要靠全体公民、各企业事业单位和组织自觉遵守法律加以实现。即运用法律机制调整和规范市场经济条件下的各种社会关系,以维护社会经济秩序,。这不仅是市场经济对法律的必然要求,也是市场经济健康发展的保障。个人独资企业是我国市场主体的重要组成部分,,有效地规范个人独资企业的行为,切实保护个人独资企业投资人和债权人的合法权益,不仅有利于提高个人独资企业素质,引导个人独资企业健康发展,同时,对维护社会经济秩序,。
    以上立法宗旨是一个有机整体,相互关联不可分割,本法其他各项规范都是为实现这一宗旨服务的。认真落实本法各项规范,将对实现本法的立法宗旨起到重要作用。
    三、。宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,是制定一切法律的依据,本法也不例外。宪法第五条规定,,。”第六条规定,,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”第十一条规定,“法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,。”“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”第十五条规定,。”“国家加强经济立法,完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”宪法的这些规定是制定本法的基本指导原则,本法的规定是对宪法的规定的具体化。
    第二条     本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
    【释义】本条是对个人独资企业法调整对象和适用范围的规定。
    一、每一部法律都有自己的调整对象和适用范围。如我国公司法的调整对象是公司制企业法律关系,它的适用范围是依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。合伙企业法的调整对象是合伙制企业法律关系,它的适用范围是依照合伙企业法在中国境内设立,由合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。本法的调整对象是个人独资企业法律关系,它的适用范围是依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。包括符合本法规定条件的现有的个人独资企业和部分个体工商户。不包括国有和集体所有的独资企业,也不包括外商投资的独资企业。
    本法未将国有和集体所有的独资企业纳入调整范围,主要是考虑这两种企业虽然由国家或者集体一方投资,但投资人对企业承担的是有限责任,企业一般具有法人资格,与本法所规范的个人独资企业性质不同。如果将国有和集体所有的独资企业也纳入本法调整范围,则要在同一部法律中对法人与非法人,有限责任与无限责任两种不同规范同时作出规定,立法有一定难度,也不符合国际上的通行做法。另外,对于国有和集体所有的独资企业的行为,国家已有《全民所有制工作企业法》、《城乡集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》等专门法律、法规规范。当前亟待规范和保护的是自然人投资设立的独资企业,对这类企业急需解决的问题通过立法加以规范,有利于维护社会经济秩序,促进个人独资企业健康发展。
    关于我国的个体工商户,他们当中大多数由一人投资经营,自担风险,有必要的出资,有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件,符合本法规定的个人独资企业的性质和条件,将这部分经营实体纳入本法调整范围,即有利于对他们的管理与规范,也有利于它们的发展。本法第八条规定了设立个人独资企业应当具备的条件,凡符合这些条件的个体工商户可以依法申请设立个人独资企业。不符合本法规定条件的个体工商户,如没有固定的生产经营场所或者只是从事季节性经营的,则不纳入本法调整范围。
    关于外商投资设立的独资企业,由于目前国家已有专门法律规范外商投资企业行为。故本法第四十七条规定,外商独资企业不适用本法。
    二、本条在明确个人独资企业法调整对象和适用范围的同时,对个人独资企业的法律特征也作了明确界定,以与公司和合伙企业相区别。作为当今市场经济最典型的三种企业形式,公司、合伙和个人独资企业,虽然同为以营利为目的的经济组织或者称经济实体,但是三者的法律形态截然不同:
    第一,存在的法律依据不同。公司制企业依据公司法设立,受公司法调整;合伙制企业依据合伙企业法设立,受合伙企业法调整;个人独资企业依据个人独资企业法设立,受个人独资企业法调整。
    第二,组建方式不同。公司一般由两个以上投资人共同出资设立,投资人可以是自然人,也可以是法人。合伙企业由两个以上合伙人共同出资设立,合伙人一般为自然人。个人独资企业由一个自然人投资设立。
    第三,投资人与公司或者企业的财产关系不同,责任形式不同。公司股东的个人财产与其投入公司的财产彻底分离,股东以其出资额为限,对公司承担责任,即负有限责任。合伙企业合伙人的财产与合伙企业的财产相对分立,当合伙企业财产不足以清偿合伙企业债务时,合伙人以其投入合伙企业的财产以外的其他财产对合伙企业债务负连带清偿责任,即负无限责任。个人独资企业投资人的个人财产与企业财产不分离,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。
    第四,法律地位不同。公司是企业法人,合伙企业和个人独资企业是非法人。
    第五,内部事务管理结构不同。公司设股东会、董事会、监事会,依照法定职权和公司章程的约定管理公司事务。合伙企业的合伙人依照合伙企业法的规定和合伙协议的约定管理合伙企业事务。合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利,可以由全体合伙人执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。不参加执行合伙企业事务的合伙人有权监督执行合伙企业事务的合伙人,检查它们执行合伙企业事务的情况。个人独资企业的出资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业事务的管理。
    除了上述主要的区别外个人独资企业与公司和合伙企业相比,一般规模较小,设立条件较宽松,设立程序较简便,进入或者退出市场也较灵活。但是其公示性(主要指财务公开程度)不如公司和合伙企业,投资者的经营风险大于公司和合伙企业。投资者可以根据自己的投资取向,自愿选择适合自身发展需要的企业形式进行投资,进入市场,参与竞争。
    第三条     个人独资企业以其主要办事机构所在地为住所。
    【释义】本条是对个人独资企业住所的规定。
    一、我国民法通则第三十九条规定,法人以其主要办事机构所在地为住所。公司法规定,公司是企业法人,公司以其主要办事机构所在地为住所。依照上述法律规定,法人必须有住所。个人独资企业是由自然人个人投资设立和经营管理的非法人企业,投资人以其个人财产对企业的债务承担无限责任,企业与投资人之间人格不分。对这种非法人企业是否也要要求其必须有自己的住所。根据本条规定,个人独资企业必须有住所,以其主要办事机构所在地为住所。个人独资企业的主要办事机构所在地是指个人独资企业经营管理中心的所在地。本条规定个人独资企业以其主要办事机构所在地为住所的法律意义在于:
    第一,可以据以确定与个人独资企业有关的诉讼管辖。所谓诉讼管辖是指公民之间、法人之间、。为了明确这个问题,。级别管辖分为四级:,管辖第一审民事案件(法律另有规定的除外);,;,管辖本辖区有重大影响的第一审民事案件;,管辖在全国有重大影响的案件和认为应当由其自行审理的第一审民事案件。关于地域管辖,民事诉讼法根据诉讼主体和诉讼标的的不同,作了不同的规定:例如,对公民、法人或者其他组织提起的民事诉讼,;对被劳动教养的人或者被监禁的人提起的诉讼,;因合同纠纷提起的诉讼,;因侵权行为提起的诉讼,;。依照民事诉讼法的规定,。个人独资企业作原告的民事诉讼,依照民事诉讼法的规定,。
    第二,可以据以确定与个人独资企业有关的法律文书的送达处所。根据民事诉讼法的规定,诉讼文书应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;,送交代收人签收。直接送达诉讼文书有困难的,,或者邮寄送达。对个人独资企业来说,无论直接送达或者邮寄送达,均以其住所地为送达处所。
    第三,可以据以确定与个人独资企业有关的债务履行处所。我国民法通则规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。履行地不明确,给付货币的,在接受给付一方的所在地履行,其他标的在履行义务一方的所在地履行。在这种情况下,个人独资企业作为履行义务的一方,履行地应为其住所地。
    第四,可以据以确定个人独资企业的登记机关。我国企业法人登记管理条例规定,、企业集团、经营进出口业务的公司,由国家工商行政管理机关核准登记注册。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业由国家工商行政管理机关或者其授权的地方工商行政管理机关核准登记注册。全国性公司的子(分)公司,经省级人民政府或其授权的部门批准设立的企业、企业集团、经营进出口业务的公司,由省级人民政府工商行政管理机关核准登记注册。其他企业,由所在市、县(区)人民政府工商行政管理机关核准登记注册。这里所说的市、县(区)人民政府工商行政管理机关应为个人独资企业住所地人民政府工商行政管理机关。
    二、个人独资企业的住所与其生产经营场所不同。个人独资企业的法定住所只能有一处,而生产经营场所可以根据实际需要设置,可以是一处,也可以是多处。个人独资企业的住所原则上应当与其投资人的居所分离。世界上多数国家的法律都明确规定,在居民居住区内不得设立企业从事生产经营活动,以防止破坏居民区的安宁,影响居民的正常休息和生活。我国的城市规划也都作了功能区划分。但是对于不扰民、无污染、方便人民生活的个人独资企业,法律并不禁止其住所与投资者的居所同址。这样有利于降低投资成本,鼓励有能力的公民投资,满足人民生活需要。个人独资企业的住所是法定住所,经注册登记后,不得随意变更,变更住所,要依法办理变更登记,逾期不办理变更登记的,将依照本法第三十八条的规定,处以二千元以下的罚款。
    第四条     个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规,遵守诚实信用原则,不得损害社会公共利益。
    个人独资企业应当依法履行纳税义务。
    【释义】本条是对个人独资企业经营活动准则的规定。
    个人独资企业作为独立经营实体,在市场经济条件下,受利益驱动,具有很强的自发性和盲目性,为了规范个人独资企业的经营行为,维护正常的经济秩序,本条对个人独资企业经营活动的准则作了明确规定。
    一、必须遵守法律、行政法规,在法律、行政法规允许的范围内活动。
    法律是国家立法机关依照法定程序制定,以国家强制力保证其施行的人们共同遵守的行为规范,包括宪法和全国人民代表大会及其常务委员会制定的各项基本法和单项法。如刑法、民法通则、公司法、合同法、票据法、保险法、商标法、专利法、刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等。,依据宪法、法律和国家立法机关的授权制定的,以国家强制力保证其施行的人们共同遵守的行为规则。、办法等。如企业登记条例、企业会计准则等。法律和行政法规广义上统称为法,是全国各族人民根本利益的集中体现。一切国家机关、武装力量、各政党、各社会团体、各企业事业组织和全体公民都必须遵守。。
    改革开放以来,,国家加快了市场经济方面的立法,有关各类市场主体设立、变更、终止,产品质量、消费者权益保护、劳动、税收、环境保护、反对不正当竞争等有关市场经济管理的法律陆续出台,将企业经营活动全部纳入法制轨道,不仅为企业发展创造了公平有序的竞争环境,同时为企业维护自身合法权益提供了法律保障。市场经济是法制经济,个人独资企业只有依法经营才能最大限度地获取应得利益,并得到法律保护。违法经营,必然要受到法律的追究和制裁。
    二、必须遵守诚实信用原则。
    诚实信用原则是一切商事活动的基本原则。最早起源于罗马法,原来是指契约的履行应当诚实守信。经过法国民法和德国民法的发展,到了瑞士民法,已经将诚实信用原则的适用由债权债务关系扩及整个商事活动。诚实信用原则要求经营者行使权利、履行义务应当本着真诚善意的态度,讲真话、办实事,开诚布公,信守承诺,不得以欺诈蒙骗等有背于诚实信用原则的方法从事经营活动,损害国家和消费者利益。诚实信用原则是市场经济活动的基本原则。按照诚实信用原则,个人独资企业在经营活动中应当重合同守信用,提供商品或服务要按质论价,自觉维护国家和消费者利益。然而现实生活中确有一些个人独资企业受利益的驱动,滥用法律赋予的权力,违背诚实信用原则,采取以次充好,掺杂使假等手段欺骗消费者。,。个人独资企业应当自重、自爱,自觉遵守诚实信用原则,这对于提高个人独资企业自身的商誉和竞争力,具有十分重要的意义。
    三、不得损害社会公共利益。
    社会公共利益是全社会最广大人民群众的共同利益,包括物质的利益和非物质的利益,其中也包括个人独资企业自身的利益。需要通过建立良好的经济秩序和社会秩序加以维护。个人独资企业作为独立的经营实体,追求利润是其根本目的,加上其自身的个体性特征,受利益驱动,在经营活动中极易与社会公共利益发生冲突,从而导致社会公共利益受损,这是任何一个国家的法律制度都不容许的。本条规定,个人独资企业从事经营活动不得损害社会公共利益,目的是警示个人独资企业要尊重社会公共利益,自觉维护社会公共利益,不要一味追求自身利益而置国家和社会公共利益于不顾;如果有损害国家和社会公共利益的行为,将依法受到追究。
    四、依法履行纳税义务。
    税收是国家财政收入的主要来源,是国家发展公益事业,促进经济和社会全面发展及实现国家管理职能的基本保证。一切经济组织和公民都有依法纳税的义务。个人独资企业从事经营活动应当依法履行纳税义务。
    关于个人独资企业及其投资人的所得税负担问题,在制定个人独资企业法的过程中始终是各方关注的焦点问题之一。按照现行企业所得税暂行条例的规定,个人独资企业应当根据其应税所得额缴纳33%的企业所得税。同时,按照个人所得税法的规定,个人独资企业的投资人从企业分得的利润还要缴纳20%的个人所得税。本办法生效后,将有部分具备条件的个体工商户转为个人独资企业,而他们过去只按应税所得额5—35%的超额累计税率缴纳个人所得税,转为个人独资企业后,要缴纳二道税,将加重他们的税负。对此,许多全国人大常务委员会委员在审议个人独资企业法(草案)时提出,对个人独资企业应当只收一道税,避免双重征税。经研究,全国人大法律委员会认为,对个人独资企业如何征税问题情况比较复杂,涉及我国现行税收制度的调整和完善,需要在制定税法时通盘考虑。因此,只对个人独资企业依法履行纳税义务作了规定。目前,国家有关部门已经注意到双重征税对个人独资企业发展的影响,正在着手研究解决这一问题。但在问题解决之前,个人独资企业仍应依法履行纳税义务。
    第五条     国家依法保护个人独资企业的财产和其他合法权益。
    【释义】本条是对个人独资企业合法权益依法予以保护的规定。
    一、个人独资企业即是独立市场主体,也是独立的权益主体。个人独资企业依法设立,其合法权益受法律保护。个人独资企业合法权益主要集中体现在以下几个方面:
    (一)名称权。即确定企业名称和使用企业名称的权利。企业的名称是本企业与其他企业相互区别的标志,依法经注册登记,即取得专用权,是企业的无形资产,其他任何单位和个人均不得冒用。但是个人独资企业行使名称权要遵守法律、行政法规的规定。个人独资企业的名称应当与其责任形式及所从事的营业相符合,不得使用法律、行政法规规定禁止使用的名字和文字。
    (二)人事权。即企业的用人权。个人独资企业根据经营管理的实际需要,有权自行决定企业内部的机构设置和人员编制,有权决定员工的工资、任免和奖惩事项。但是个人独资企业招用职工必须遵守法律、行政法规的规定,不得招用未满16周岁的未成年人。
    (三)财产权。即占有、使用和处分企业财产的权利。由于个人独资企业由公民(自然人)个人投资设立,财产为投资人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任,因此,个人独资企业的财产与其投资人的财产是不可分割的。个人独资企业的投资人有权自行决定企业财产的使用管理和资金调度。但是行使财产权不得拖欠和克扣职工工资。
    (四)决策权。即决定个人独资企业经营管理的权利。个人独资企业作为依法设立的独立的经营实体,根据参与市场竞争和自身发展的需要,就企业的经营方向、管理目标、业务范围、对外投资、解散等,自行作出决定,自主经营、自负盈亏。但是行使决策权不得违反法律、行政法规的规定,不得从事法律、行政法规禁止经营的业务,不得超出核定的业务范围从事经营活动,不得从事假冒伪劣商品的生产和经营等。
    (五)收益权。即企业依法获取经营收益的权利。个人独资企业依法从事经营或者提供服务,有权就所从事的经营或者提供的服务获取应得合法收入。但是,个人独资企业行使收益权,要依照法律、行政法规的规定,照章纳税。
    (六)其他合法权益。如申请商标注册,依法取得商标专用权;提出专利申请,依法取得专利权;以及依法设立或者撤销分支机构的权利等。
    二、法律对企业的合法权益作了相应的保护的规定,国家依法保护个人独资企业的合法权益。
    (一)民法通则规定,企业的名称权、名誉权和荣誉权受到侵害,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉;并可以要求赔偿损失。
    (二)商标法规定,企业的注册商标受到侵犯的,有权向县级以上工商行政管理部门要求处理,有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为,赔偿损失;情节严重的,可以处以罚款。当事人不服的,可以在收到通知之日起15天内,,期满不起诉又不履行的,。。侵权行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    (三)专利法规定,企业的专利权受到侵犯的,可以请求专利管理机关进行处理,。专利管理机关处理时,有权责令停止侵权行为,并赔偿损失;当事人不服的,;期满不起诉又不履行的,。假冒他人专利,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    (四)本法规定,个人独资企业的投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得利用职务或者工作之便侵占企业的财产;不得挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人;不得擅自将企业的资金以个人名义或者他人名义开立帐户存储;不得擅自以企业的财产为自己或者他人提供担保;不得未经投资人同意,从事与本企业相互竞争的业务;不得未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易;不得未经投资人同意,擅自将企业的商标或者其他知识产权转让给他人使用;不得泄露本企业的商业秘密以及法律、行政法规禁止的其他行为。投资人委托或者聘用的人员违反本法规定,侵犯个人独资企业财产权益的,责令退还侵占的财产;给企业造成损失的,依法承担赔偿责任;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    (五)本法还规定,任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力;对于违法强制提供财力、物力、人力的行为,除个人独资企业有权拒绝外,可以按照有关法律、行政法规予以处罚,并追究有关责任人员的责任。
    三、市场经济是法制经济,国家改革的目标之一是建立法治国家。依据我国宪法规定,企业在法律规定的范围内,有经营管理的自主权。宪法和法律为个人独资企业依法维护自身合法权益提供了依据,个人独资企业要学会运用法律武器维护自身的合法权益。各级政府、监督管理机构应当维护个人独资企业的合法权益。个人独资企业合法权益受到侵害时,个人独资企业可以通过申请行政复议或者诉讼的方式保护自身的合法权益。
    第六条     个人独资企业应当依法招用职工。职工的合法权益受法律保护。
    个人独资企业职工依法建立工会,工会依法开展活动。
    【释义】本条是对个人独资企业职工合法权益依法予以保护的规定。
    目前,在我国一些个人独资企业中非法招工和侵犯职工合法权益的情况比较普遍,有的相当严重。在制定个人独资企业法的过程中,许多地方、部门、单位和全国人大常委会委员都提出,在依法保护个人投资企业及其投资人合法权益的同时,必须加强对个人独资企业职工合法权益的保护。为此,本条从以下几个方面对保护个人独资企业职工合法权益作出了明确规定:
    一、个人独资企业应当依法招用职工。
    根据本法第二条规定,个人独资企业是由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。因此,个人独资企业依法享有自主经营的权利,有权根据企业自身经营管理的实际需要决定企业招用或者不招用职工,招用多少职工,招用什么样的职工和招用长期工或者临时工。本条规定个人独资企业应当依法招用职工,不是要求所有的个人独资企业不管自身经营管理是否需要,都必须招用职工。但是,个人独资企业招用职工的,必须遵守法律、行政法规的规定,不得在招工中损害职工利益。
    第一,禁止招用未满16周岁的未成年人(劳动法第十五条);未成年人是国家的未来,国家保障未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯。对侵犯未成年人合法权益的行为,任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告(未成年人保护法第五条);非法招用未满16周岁的未成年人的,由劳动行政部门责令改正,处以罚款;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照(未成年人保护法第四十九条、劳动法第九十四条)。
    第二,招用职工必须按照平等自愿、协商一致的原则与职工签订劳动合同,确定双方的权利和义务。劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行合同规定的义务(劳动法第十七条)。
    第三,劳动合同必须以书面形式订立并载明下列事项:1.劳动合同期限;2.工作内容;3.劳动保护和劳动条件;4.劳动报酬;5.劳动纪律;6.劳动合同的终止条件;7.违反劳动合同的责任;8.双方议定的其他事项(劳动法第十九条)。
    第四,劳动合同可以约定试用期,但是最长不得超过六个月(劳动法第二十一条)。
    第五,订立劳动合同不得违反法律、行政法规,违反法律、行政法规或者采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力(劳动法第十八条)。
    第六,由于用人单位(如个人独资企业)的原因,使订立的劳动合同无效,给职工造成损害的,用人单位应当依法承担赔偿责任(劳动法第九十七条)。
    二、职工合法权益受法律保护。
    个人独资企业的职工是我国工人阶级的重要组成部分,同一切劳动者一样是国家的主人,他们的合法权益受宪法和法律的保护。个人独资企业作为依法设立的经营实体,必须在宪法和法律的范围内活动,有义务保障职工的合法权益。职工的合法权益由两部分组成:一是享有宪法和法律规定的公民的基本权利。如选举权、被选举权;宗教信仰自由;言论、出版、集会、结社、游行、;通信自由,通信秘密受法律保护;住宅不受侵犯;人格尊严不受侵犯;人身自由不受侵犯,非经人民检察院批准或者决定,,并由公安机关执行,不受逮捕等(宪法第三十四、三十五、三十六、三十七、三十八、三十九、四十条等)。二是享有宪法和法律规定的劳动者的权利。如劳动的权利;平等就业和选择职业的权利;获取劳动报酬的权利;休息休假的权利。获取劳动安全卫生保护的权利;接受职工技能培训的权利;享受社会保险福利的权利;提请劳动争议处理的权利;女职工和未成年工(指年满16周岁未满18周岁的劳动者)享受特殊劳动保护的权利以及法律规定的其他劳动权利(宪法第四十二、四十三、四十八条,劳动法第三条、第五十八条等)。
    职工的上述合法权益受宪法和法律的保护,任何侵犯职工合法权益的行为都将受到法律的制裁。按照本法规定,个人独资企业招用职工的,应当依法与职工签订劳动合同,保障职工的劳动安全,按时、足额发放职工工资(第二十二条);个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险,为职工缴纳社会保险费(第二十三条);个人独资企业违反本法规定,侵犯职工合法权益的,按照有关法律、行政法规予以处罚,并追究有关责任人员的责任(第三十九条)。
    三、个人独资企业职工依法建立工会,工会依法开展活动。
    按照工会法的规定,工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。在团结和动员广大职工积极投身现代化建设,促进改革开放、经济发展和社会稳定中发挥着重要作用。除全国建立统一的中华全国总工会外,县级以上地方建立地方各级总工会。同一行业或者性质相近的几个行业,可以根据需要建立全国的或者地方的产业工会。企业、事业单位、机关有会员25人以上的,可以建立基层工会委员会;会员不足25人的,可以选举组织员一人,组织会员开展活动。在中国境内的企业、事业单位和机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。其中也包括个人独资企业的职工。个人独资企业的职工依法参加和组织工会,受法律保护。
    工会作为工人阶级的群众组织,应当在宪法和法律的范围内依照工会章程开展活动,工会章程不得与宪法和法律相抵触。国家保护工会的合法权益不受侵犯。工会组织要教育职工依照宪法和法律的规定行使民主权利;动员和教育职工以主人翁态度对待劳动。爱护国家和企业的财产,遵守劳动纪律,努力完成生产和工作任务;对职工进行爱国主义、集体主义、,民主、法制、纪律教育以及科学、文化、技术教育,提高职工的思想、道德和科学、文化、技术、业务素质,使职工成为有理想、有道德、有文化、有纪律的劳动者等。有利于提高劳动生产率和经济效益,有利于发展社会生产力和推动社会进步的活动,个人独资企业应当予以支持。个人独资企业发生停工、怠工事件,工会应当会同企业或者有关方面,协商解决职工提出的可以解决的合理要求,尽快恢复正常生产秩序。个人独资企业违反劳动法律、法规,侵犯职工合法权益的,工会有权要求企业予以纠正,并向有关部门提出处理意见,要求追究有关责任人员的责任。基层工会开展活动应当利用业余时间,需要占用生产或者工作时间的,应当事先征得企业同意。
    第七条     在个人独资企业中的中国共产党党员依照中国共产党章程进行活动。
    【释义】本条是对个人独资企业中的中国共产党党员依照中国共产党章程参加党的活动的规定。
    为什么要在个人独资企业法中对个人独资企业中的中国共产党党员依照中国共产党章程进行活动作专门的规定,可以从以下几方面来理解:
    一、,解放和发展社会生产力仍然是我国长期和艰巨的任务。国家实行改革开放政策,目的之一是要解放和发展社会生产力。众所周知,新中国成立之后,在很长一段时期内,由于对我国基本国情认识不足,,,致使在所有制关系方面出现某些政策偏差,盲目追求“一大二公”,使生产力受到破坏,严重影响了我国经济的发展。在此期间,国家曾几次就所有制关系作出政策调整,实践证明这样做是正确的。历史经验也说明,所有制关系的每一次“冒进”,给国家带来的是生产力破坏,经济衰退,人民生活水平下降;而所有制关系的每一次调整和完善,带来的则是生产力的迅速发展,经济的恢复和人民生活水平的提高。中国共产党第十五次全国代表大会把以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的方针,,明确非公有制经济是国民经济的重要组成部分,必将大大推进我国社会生产力的进一步解放和发展,同时也表明中国共产党对执行这一改革取向的坚定不移的决心。
    二、从有利于解放和发展生产力,有利于增强我国综合国力,有利于提高人民生活水平的原则出发,一切符合上述原则的经营方式和企业形式,都应当大胆地为发展我国的社会生产力所用。个人独资企业是其中一种重要的企业形式,,它具有投资省,设立方便,经营灵活,易于创造就业机会等特点。,对鼓励个人投资,解放生产力,发展经济,增加财政收入,拓宽就业渠道,安置下岗职工,满足人民生活需要以及保障社会稳定,都具有重要作用。根据中国共产党第十五次全国代表大会精神和宪法、法律的规定,国家鼓励、引导个人独资企业健康发展,保护个人独资企业投资人和债权人的合法权益。个人独资企业这种企业形式将在我国长期存在下去。
    三、中国共产党是中国工人阶级的先锋队,是中国各族人民利益的忠实代表,。中国共产党以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论作为自己的行动指南。:领导和团结全国各族人民,以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放,自力更生,艰苦创业,为把我国建设成为富强、民主、。中国共产党以全心全意为人民服务为宗旨,除了工人阶级和最广大人民群众的利益,没有自己的特殊利益。中国共产党在任何时候都把群众的利益放在第一位,同群众同甘共苦,保持最密切的联系,不允许任何党员脱离群众,凌驾于群众之上。,,加强国家立法和法律实施工作,使国家各项工作逐步走上法制化轨道。党也必须在宪法和法律的范围内活动。
,永远是劳动人民的普通一员,除了法律和政策规定范围内的个人利益和工作职权外,所有共产党员都不得谋求任何私利和特权。按照中国共产党章程的规定,党员必须履行下列义务:
    (一)认真学习马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论,学习党的路线、方针、政策及决议,学习党的基本知识,学习科学、文化和业务知识,努力提高为人民服务的本领。
    (二)贯彻执行党的基本路线和各项方针、政策,,带动群众为经济发展和社会进步艰苦奋斗,在生产、工作、学习和社会生活中起先锋模范作用。
    (三)坚持党和人民的利益高于一切,个人利益服从党和人民的利益,吃苦在前,享受在后,克己奉公,多做贡献。
    (四)自觉遵守党的纪律和国家的法规,严格保守党和国家的秘密,执行党的决定,服从组织分配,积极完成党的任务。
    (五)维护党的团结和统一,对党忠诚老实,言行一致,坚决反对一切派别和集团活动,反对阳奉阴违的两面派行为和一切阴谋诡计。
    (六)切实开展批评和自我批评,勇于揭露和纠正工作中的缺点、错误,坚决同消极腐败现象作斗争。
    (七)密切联系群众,向群众宣传党的主张,遇事同群众商量,及时向党反映群众的意见和要求,维护群众的正当利益。
,,为了保护国家和人民的利益,在一切困难和危险的时刻挺身而出,英勇斗争,不怕牺牲。
    四、目前,我国有个人独资企业44万多户,从业人员数百万人,其中有不少共产党员,他们当中有的是个人独资企业的投资人,有的是个人独资企业委托或者聘用的负责个人独资企业事务经营管理的人员,有的是个人独资企业招用的职工。虽然他们在个人独资企业中的地位不同,但都是共产党员。按照中国共产党章程的规定,每一个共产党员,不论职位高低,都必须编入党的一个支部、小组或其他特定组织,参加党的组织生活,接受党内外群众的监督。不允许有任何不参加党的组织生活、不接受党内外群众监督的特殊党员。从全国的个人独资企业来看,其从业人员中共产党员的数量不算少,但就每一个具体个人独资企业来看,党员的数量是很少的,为了保证党员能够及时了解并认真贯彻落实党的路线、方针、政策和改革开放的措施,自觉遵守宪法、法律,维护改革开放成果,促进安定团结,要求个人独资企业中的中国共产党党员依照中国共产党章程进行活动,参加党的一个组织,接受党的教育,保持党员的本色,积极投身改革,为改革的深入、经济的发展、人民的幸福、国家的富强,在自己的工作岗位上做出应有的贡献,具有积极和深远的意义。
企业法 独资 个人 人民 共和 中华 企业 法律 规定 国家|2011-05-31|
     第八条     设立个人独资企业应当具备下列条件:
    (一)投资人为一个自然人;
    (二)有合法的企业名称;
    (三)有投资人申报的出资;
    (四)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;
    (五)有必要的从业人员。
    【释义】本条是对个人独资企业设立条件的规定。
    个人独资企业,作为我国立法规定的市场主体的一种,作为一种经营实体,其产生和设立也不能没有一定的条件和资格而随意设立。在本法制定以前,据国家工商局资料介绍,已有这样的企业形式但没有专门的立法规范,主要是沿用私营企业条例中的有关规定和参照个体工商户的有关规定予以登记管理。这些现行的规范不完整,不细密,规范的法律效力也不高。这次制定个人独资企业法,就是要解决本法立法宗旨中所说的规范个人独资企业的行为问题,所以本法在第二章第一个条文中就规定了个人独资企业的五个设立条件,从不同方面对个人独资企业的设立进行界定。这也是沿用我国公司企业类立法的做法和世界各国通行惯例而作出的规定。比如,我国公司法在第十九条对设立有限责任公司规定了五种条件,在第七十三条对股份有限公司的设立规定了六种条件。我国合伙企业法在第八条也规定了设立合伙企业的五种条件。下面分别对本条规定的五种条件给予分析。
    第一个条件,个人独资企业的投资人为一个自然人。个人独资企业,顾名思义,是一个人投资的企业,没有与其他人合作投资或合伙投资的关系。作为企业的一种,要从事生产经营,开展各方面的业务,个人独资企业首先要有投资人,比如购买和租用场地需要投资,购买或者租用设备需要投资,购进原材料或用于销售的货物需要投资等等。这种投资人,在有限责任公司和股份有限公司情况下,被称作股东。在合伙企业情况下,被称作合伙人。在本法规定的个人独资企业情况下,因为只有一个投资人,既不能称作股东,也不能称作合伙人,所以本条将其称作为投资人,也就是通常所说的投入资金、实物或劳务技术开办实业的人。这种投资人的数量是一个。“人”作为法律主体,在法律上有自然人和法人之分。本条在界定投资人时,明确其是一个自然人,将法人和其他组织排除在投资人之外。根据我国民法通则的规定,自然人是我国民事法律活动的主体。有时将其与公民的概念混同使用。自然人享有民事权利能力和民事行为能力。前者是指民事主体具备享有民事权利和承担民事义务的资格。后者是指民事主体具备通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力从出生时开始,到死亡时终止。自然人的民事行为能力根据年龄和智力状况的不同,分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人三种。完全民事行为能力人能够通过自己的行为进行独立的民事活动并独立承担全部民事法律责任。限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动,其他的民事活动由他的法定代理人代理或者征得他的法定代理人的同意。无民事行为能力人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格,由他的法定代理人代理民事活动。投资作为一种经济活动,自然人既可以自己独立进行,也可以通过他的法定代理人或经过他的法定代理人同意后进行。在代理人代理投资时,必须以被代理人的名义进行。
    第二个条件,有合法的企业名称。个人独资企业名称是企业所享有的一种人格权,它必须依法确定,才能受法律保护。企业名称也是企业对外交往的标志。个人独资企业的名称也就是其作为经营实体对外交往的标志。在有的情况下,也将这种企业名称称作“商号”。对个人独资企业来说,有确定的企业名称十分必要。否则,对第三人而言,就很容易弄不清究竟是投资人个人的行为还是个人独资企业的企业行为。这正是本条规定的意义所在。个人独资企业有了自己的名称,随之而来的问题是这个名称是否合法。按我国有关企业名称登记管理的规定,企业名称在企业申请登记时,就由企业名称的登记主管机关核定,方可使用并在规定的范围内享有专用权。企业登记主管机关对企业名称实行分级管理,有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称。企业只准使用一个名称,并且在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。企业名称应当由以下几个部分组成:字号或者商号、行业或者经营特点、组织形式以及企业所在地省、市或县等行政区划名称(几类特殊企业除外)。企业名称中不得含有下列内容和文字:有损于国家、社会公共利益的;可能对公众造成欺骗或误解的;外国国家或地方名称及国际组织名称;政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号;汉语拼音字母和数字及其他法律、行政法规规定禁止的名称。除几类特殊企业外,其他企业不得在企业名称中使用“中国”、“中华”或“国际”等字词。企业不得随意在其名称中使用“总”字。违反这些规定的要负法律责任。个人独资企业在申请登记自己的名称时,应当遵守这些规定。本法第十一条还规定,个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相适应,也是一条限制。
    第三个条件,有投资人申报的出资。个人独资企业作为一个生产经营性实体,从事的是经济活动,投资人又只有一个,投资人是一定要投入相当的人财物等生产要素的。所以这一条规定了投资人的出资事项,并进而要求投资人申报。具体数量多少,本条未涉及,这与其他相同性质的法律比如公司法和合伙企业法等大不相同,主要考虑的是个人独资企业大多数是小型企业,要照顾其灵活性而在法律上作出的特别处理。一般认为,按我国现行管理体制,个人独资企业投资人应当向各级企业登记主管机关申报其出资,具体申报的出资数量在本法中未作规定。
    第四个条件,有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。个人独资企业与其他企业一样,既然要进行生产经营,就需要一定的场地设施。也要具备必要的生产经营设施,比如机器设备、营销柜台等。这里只是强调生产经营场所是“固定的”,是指在相同的比较固定的地点,提供相应的服务或商品,目的当然是为了区别于行商游贩,走街串巷叫卖的小本生意人。原因是清楚的,既然称作“企业”,指的应该是一个经营实体,从事特定的生产经营活动。当然,这里的“固定的”也应作较为宽泛的理解,既可以考虑时间长短的因素,也可以考虑地点相对固定的因素。
    第五个条件,有必要的从业人员。根据本法第六条的规定,个人独资企业可以依法招用职工。根据本法第十九条的规定,个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。这里的从业人员,应作较为宽泛的理解,在依本法第六条招用职工和第十九条聘用其他管理人员的情况下,只要个人独资企业投资人也从事业务活动,也应理解为从业人员,在没有招用和聘用其他人员的情况下,独资企业投资人自己从事业务活动,也说明该个人独资企业具有了“有必要的从业人员”的条件。当然,本法有关依法保护除个人独资企业投资人以外的从业人员的合法劳动权益的条款,属于另一类范畴,比如劳动保护和合同利益等等。这里只是强调了作为设立个人独资企业的条件之一,个人独资企业应有必要的从业人员,应该包括个人独资企业投资人本人。
    总之,在我国境内设立个人独资企业,要依本条的规定具备上述条件。在考虑这些设立条件时,本法主要着眼于个人独资企业的投资人数少、规模小、营业范围广泛、投资少、便于安置更多的就业人员这样几种情况,从灵活性的角度出发,提出了本条的五个设立条件。相对于公司法和其他企业类立法的规定而言,条件要宽松和灵活得多。比如在第(三)项出资条件上,就没有规定出资数额下限,在第(五)项对从业人员也没有提出人数下限,都是从灵活设立、方便设立的原则出发,适当放宽条件,鼓励公民个人投资设立个人独资企业,将有限的资金、资源和劳动力尽快投入生产经营,推动国民经济和各项事业的发展,是从我国是一个发展中的人口大国的国情出发作出的安排。在制定本法时,也有一些意见提出,应当规定最低出资数额等比较明确的杠杠,便于企业登记管理机关掌握,但是未予采纳。一是我国各地发展不平衡,难以确定一个合理的数额;二是个人独资企业所涉及行业五花八门,难以确定具体数额;三是规定了具体的数额,以后情况变化了也不能用,所以‘本条未作规定,体现灵活设立和方便设立的原则精神。
    第九条     申请设立个人独资企业,应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登记时,应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。
    个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的业务;从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务,应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。
    【释义】本条是对申请设立个人独资企业时应提交有关文件的规定。
    本条共分两款。
    第一款规定,申请设立个人独资企业的申请人应该是投资人或其委托的代理人。申请投资设立企业是一种民事活动,既可以由投资人本人完成,也可以由其委托的代理人完成。按我国民法通则的规定,代理是指代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为,由此产生的法律后果由被代理人承担。公民法人都可以通过代理人实施民事法律行为。代理的适用范围比较广泛,主要有代理买卖、租赁、接受赠与,代理纳税、代理办理商标注册和公司企业登记以及代理诉讼等。代理一般有委托代理、法定代理和指定代理等。本条所规定的代理是指委托代理,是根据被代理人的委托而产生的。不论是投资人本人还是代理人申请设立个人独资企业,都应向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明和生产经营场所证明等文件。所谓设立申请书是指表明投资人希望设立个人独资企业意向的书面文件;投资人身份证明一般指国家统一颁发的身份证或户口证件,用以证明投资人的实际身份;生产经营场所使用证明一般是指房地产权利证书、场地使用证书、租用合同或摊位许可经营证件等等。有了这三种证件,就可证明什么人在何地有意开办个人独资企业,企业登记机关就有了基本的依据。在委托代理人申请设立登记时,依照我国民法通则的规定,代理人在履行委托代理活动时,还应当出具授权委托书,也就是本条所说的委托书,证明其确有代理他人申请设立个人独资企业的权限,同时,还要出具代理人本人(不论是个人或是法人)的合法证明,包括法人营业执照或个人身份证明等等。上述这些证件都应按照要求向个人独资企业所在地登记机关提交。个人独资企业所在地一般是指主要办事机构所在地或固定的生产经营场所所在地。一般来说,与一个公司企业所在地有关的地点包括公司企业设立地、固定的生产经营场所所在地、主要办事机构所在地和主营业所在地等等,结合本法第三条对个人独资企业住所的界定,考虑到个人独资企业开办之初的实际情况以及我国对小型企业登记管理的实际现状,将个人独资企业所在地界定在固定的生产经营场所所在地或主要办事机构所在地比较好,一般个人独资企业开办之初,生产经营场所所在地大部分情况下与主要办事机构所在地或主营业地也重合,这样界定,与本法第八条第(四)项也相吻合。至于登记机关的级别管理,按照国家工商行政管理机关的有关规定执行就可以了。
    本条第二款的规定,是对个人独资企业所从事的生产经营业务范围的界定。按我国有关法律、行政法规的规定,有的行业不允许个人投资经营,比如金融行业、卷烟制造行业等等,在本条第二款首先禁止,个人就不能申请开办从事这方面生产经营的个人独资企业。对有的行业的经营需要经过有关部门审批之后才能经营,比如经营音像制品或印章制作等特种行业,只要法律、行政法规有规定,在申请设立登记时就应事先提交有关部门的批准文件,也就是先获得许可方可申请设立这一行业的个人独资企业。
    第十条     个人独资企业设立申请书应当载明下列事项:
    (一)企业的名称和住所;
    (二)投资人的姓名和居所;
    (三)投资人的出资额和出资方式;
    (四)经营范围。
    【释义】本条是对个人独资企业设立申请书载明事项的规定。
    个人独资企业设立申请书作为申请设立个人独资企业的必备文件,向个人独资企业所在地的登记机关提交,应当能够反映申请设立人的基本情况和真实意愿。本条规定了其法定内容,共有四项。
    第一项是企业的名称和住所。企业的名称是一个企业对外交往的标志,本法第八条和第十一条提出了原则要求,有关行政法规和规章也有具体的要求,在本条文规定情形下,个人独资企业设立申请书中的名称,还只是个人独资企业的申请设立人的意向,还未经过企业登记机关的批准,为尽快取得批准,申请设立人应当依照有关的规定,选择避开不合法和不适宜的名称。企业的住所,也就是个人独资企业从事生产经营及其他活动的地方,按本法第三条的规定,指其主要办事机构所在地。是个人独资企业开展业务,对外联系业务的地址和场所,也是企业订立合同、履行合同和开展其他业务的重要法律因素。申请设立人应根据自己的意愿,按照实际情况和开展业务活动的要求,在手续完备的情况下,如实填写,不具备相应的手续,比如不具有房地产权利证书等,不能弄虚作假,否则要负法律责任。这一项中的名称和住所两项,作为一种民事活动,首先由当事人自愿决定,自愿选择;同时要实事求是,如实填写;最后要合法,即符合法律、法规和规章的有关规定。
    第二项是投资人的姓名和居所。个人独资企业与其他企业一样,也需要有人投资开办,这里的投资人的姓名,也就是有意愿开办个人独资企业的人的姓名,要如实填写,不能弄虚作假。因为,个人独资企业投资人对外要最终承担起该企业的无限责任,而一个人的姓名又是其对外交往的主要标志,所以强调其真实性尤其必要。一般说,应以其身份证件或户口证件上的姓名为准,在与他人重名的情况下并要参照其出生年月确定。不能冒名顶替,也不能用假姓名。否则要负法律责任。投资人的居所,是一个与住所既有联系又有区别的法律概念。按我国民法通则的有关规定,公民长久居住的场所是他的住所,住所只能有一处,根据其户籍所在地、经常居住地或监护人的住所等情况确定。而投资人的居所可能是其住所也可能不是,而且也可能不止一个,个人独资企业投资人根据其开展企业活动的方便和实际要求,如实申报填写,根据情况可以填写其中的一个和几个,也可以全部填写。但对与开展个人独资企业业务有关的居所一定要按照要求如实填写。
    第三项是投资人的出资额和出资方式。在本法第八条第(三)项中,法律对设立个人独资企业的条件规定了应该有投资人申报的出资。但既未指明具体数额,也未规定具体数额的上下限。本条又规定,个人独资企业设立申请书中应当载明投资人的出资额和出资方式,是指个人独资企业投资人为了自己的企业业务得以开展而申报的出资额和出资方式。本法本条并未规定具体的数额和具体数额的上下限,考虑到个人独资企业的营业范围、规模和经营形式多种多样,投资人的情况也各不相同,本法是有意采取的灵活方式,由个人独资企业投资人根据自己的情况申报出资额,各级企业登记主管机关如果有意作出有关具体数额和具体数额上下限的规定,也应充分考虑本法的灵活性规定的精神作出安排,不能违背法律精神。出资方式一般是指以现金、厂房、土地使用权、机器设备或知识产权等作为出资,本条要求在个人独资企业设立申请书中如实载明。
    第四项是经营范围。也就是个人独资企业所要从事的行业和项目的种类。根据本法第九条第二款的规定,个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的业务,从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务,应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。个人独资企业投资人要执行这些规定,在设立申请书中依法确定企业的经营范围。不能申请法律、行政法规禁止经营的业务,也不能申请须经有关部门审批而未获批准的业务。
    第十一条     个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合。
    【释义】本条是对个人独资企业名称要求的规定。
    本法第八条第(二)项,在规定个人独资企业应当具备的条件时,强调个人独资企业要有合法的企业名称。本条又进一步对个人独资企业的名称提出要求,即应当有“两个相符合”,一是个人独资企业的名称应当与其责任形式相符合;二是与其从事的营业相符合。
    首先,个人独资企业的名称要与其责任形式相符合。在本法第二条中,个人独资企业被界定为依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。企业的责任形式是指投资人对企业是负有限责任还是无限责任,在本法界定个人独资企业为无限责任的情况下,即表明投资者对由其投资经营的活动或由其投资组成的企业所生债务,承担全部、无限清偿责任,而不以其投入的某特定财产为限。对负无限责任的企业的名称,各国都有法定的特别要求。比如,不得有“有限”、“有限责任”等字样,以免使相对人产生误解,损害他人合法利益。但对是否在个人独资企业名称中特别标明是个人独资企业或者标明负无限责任,本法本条并未提出特别要求。在这种情况下,个人独资企业名称中只要不含“有限”、“有限责任”等字样,就说明符合本条规定,其名称与其责任形式相符合。
    其次,个人独资企业的名称要与其从事的营业相符合。这一条规定,含有几个方面的内容,一是个人独资企业名称要与其从事的营业性质相符合。不能将法律、行政法规禁止经营的业务作为自己的业务范围,不能将未获有关部门审批经营的业务作为自己的业务范围在名称中加以标榜。二是个人独资企业名称要与其从事的营业范围相符合。比如明明是从事玩具汽车生产的企业,而在企业名称中冠以汽车生产厂家的名称,是不允许的。三是个人独资企业的名称要与其从事的营业的地域范围相符合。比如,明明是一个门脸很小的企业,而在其企业名称中冠以“中国”、“国际”、“全国”、“国家’等字样,是不允许的。也不得随便在其名称中冠以行政区划。总之,是不允许在其名称中标明与其从事的营业不相符合的容易造成他人误解的文字内容。
    必须说明的是,因为个人独资企业是一个自然人投资的企业这种特殊情况,不论其规模大小,发展程度如何,考虑到个人独资企业与投资人身份容易重合,而且投资人承担的是无限责任,所以很容易给其他人造成误解,本法本条才作出了这样的对其名称加以限定的规定。
    第十二条     登记机关应当在收到设立申请文件之日起十五日内,对符合本法规定条件的,予以登记,发给营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记,并应当给予书面答复,说明理由。
    【释义】本条是对登记机关如何处理个人独资企业设立申请文件的规定。
    登记机关收到个人独资企业的设立申请文件,证明个人独资企业的投资人已表明了自己的意愿,提出了自己的设立申请。作为政府主管部门的企业登记主管机关,在接到设立申请文件之后,要根据本法进行审查,审查的期限在本法的规定是十五天,相对其他类型的公司企业而言,时间要短得多,主要是从方便设立简化程序的原则出发的。这就要求企业登记机关要从实际出发,从法律规定的灵活性的原则精神出发,按照本法第八条规定的比较宽松的条件,在规定的期间内对所提申请及所附文件进行审查,进行必要的查验,符合本法第八条规定的条件的,应当予以登记,发给营业执照,个人独资企业就可以开始生产营业了。如果企业登记机关延误了法律规定的期限,给当事人造成损失,要承担相应的法律责任。
    企业登记机关按照本法第八条规定的五项条件进行审查,如果发现当事人的申请文件及所附证明不符合法律规定的要求,当然首先是不能登记。其次是本法规定的另一个程序,应当给予书面答复,说明理由。所谓书面答复说明理由,是指以企业登记机关的名义,按照法律规定的条件,对个人独资企业设立申请人提出的申请不予登记的理由的书面说明,既要引述相应法律条文,也应指出申请文件及所附证明不符合法律规定的具体情况,也就是指明作出不予登记的具体行政行为的事实理由和法律依据。并应加盖企业登记机关的印章。对作出书面答复说明理由的期限本条没有作出规定,考虑到本条规定的登记期限为十五日,为保护个人独资企业设立申请人的合法权益,作出书面答复说明理由的期限也应该是在十五日之内。也就是说在作出不予登记决定的期间的同时应作出书面答复说明理由。这也符合一般行政法律的原则。
    按照我国有关行政复议法和行政诉讼法的规定,当事人对企业登记机关作出的不予登记的决定可以依法提起行政复议或行政诉讼。
    第十三条     个人独资企业的营业执照的签发日期,为个人独资企业成立日期。
    在领取个人独资企业营业执照前,投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。
    【释义】本条是对个人独资企业成立日期及其法律效力的规定。
    本条共分两款:第一款是对成立日期的规定。个人独资企业虽然不是法人,但同其他公司企业一样,是一个经营实体,也有自己独立的市场主体地位。法律规定了其成立日期,则自其成立之日起,才可以开始生产经营活动,该成立日期即成为个人独资企业的诞生之日。该成立日期以个人独资企业的营业执照签发日期为准。按本法第十二条的规定,登记机关应当在收到设立申请文件之日起十五日内,对符合本法规定条件的,予以登记,发给营业执照。营业执照的签发日期是指企业登记机关在个人独资企业营业执照上署名并加盖印章的当日的日期。企业登记机关对企业各主要事项所作登记同时具有法律效力,对个人独资企业具有约束力。个人独资企业未经变更登记,不得擅自改变登记的主要事项,也不得以此对抗善意第三人。个人独资企业营业执照一般应当载明营业执照类别、序号、企业的名称和住所、投资人的姓名和居所、投资人申报的出资额和出资方式、经营范围、发照机关、发照日期等事项,是个人独资企业开展生产经营活动和对外开展业务的主要法律文件。
    本条第二款,是一个限制性条款。强调个人独资企业营业执照的法律效力。在领取个人独资企业营业执照之前,个人独资企业还未合法存在更未合法成立,任何人都不能以该不存在的个人独资企业的名义从事经营活动,投资人也不得以个人独资企业的名义从事经营活动。本条特别强调这一点,有利于维护社会经济秩序,有利于保护社会公众的利益。
    第十四条     个人独资企业设立分支机构,应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记,领取营业执照。
    分支机构经核准登记后,应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。
    分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。
    【释义】本条是对个人独资企业分支机构的规定。
    本条共分三款。分别规定了有关个人独资企业分支机构的设立申请登记、登记后的备案和分支机构民事责任承担的问题。
    从本法第二条对个人独资企业的界定可知,本法所界定的个人独资企业由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,由此而来的企业债务的责任承担也就不仅仅是由个人独资企业承担,而是由投资人个人以其个人财产承担无限清偿责任。这是个人独资企业的基本特性。与本条有关的问题是,这样一种类型的企业,有没有设立分支机构的必要性和可能性,设立了分支机构之后如何管理。立法过程中也有人提出这样的问题。首先,从必要性方面来看,个人独资企业虽然只有一个投资人,开始的规模可能很小,但并不妨碍其在一段时间后扩大规模,有设立一个或多个分支机构的必要,国内国外都有这方面的先例。所以法律要给这样的企业设立分支机构留一个余地并有所规范。其次,从可能性方面来看,随着市场经济的发展和经济全球化趋势的加强,物资和信息的流通范围会越来越广,其速度也会越来越快,现在已见端倪的家庭办公和网上交易,就是十分明显的例证。一个自然人投资兴办的个人独资企业,其主要办事机构可能在北京,其供货中心可能在上海,其生产中心可能在西安,其研究发展中心可能在深圳等等。不论是生产型企业,营销型企业或高科技型企业,都可能出现这种情况。国际上发展很快的企业生产经营的分包方式也代表了这种趋势。所以,我国的个人独资企业法考虑到这种可能性,允许个人独资企业设立分支机构,而且也没有限制设立分支机构的数量。最后,最主要的一点,由于个人独资企业与投资人本人财产不可分性这一特点,在管理上要有几条杠杠,以能使个人独资企业的债权人和社会公众的合法权益受到法律保护。本条在第三款规定了一个原则,分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。
    本条第一款,规定个人独资企业设立分支机构,应当由何人向何处申请登记,办理何种手续。在本款规定的情况下,与个人独资企业的设立一样,由个人独资企业的投资人或者其委托的代理人申请登记。因为一个企业设立分支机构,本质上仍然是民事行为,个人独资企业没有法人资格,而设立分支机构又是属于对外投资这样的重大经济活动,只能由投资人承担最后的无限责任。所以本条规定由投资人或者其代理人申请登记,而不能由个人独资企业作为一个主体来申请登记,这一点,与其他类型的公司企业有重大区别。主要原因是权利与责任相对应。个人独资企业的无限责任由投资人承担,所以,对外投资设立分支机构这样的重大经济活动也要由投资人来完成。主管这一活动的应当是何地的企业登记机构,又是一个重大问题,一般说,有两个主管机关所在地可以选择,一个是个人独资企业总部所在地,一个是分支机构所在地,前者掌握该个人独资企业的全部情况,而后者又便于掌握分支机构,本条选择了分支机构所在地的企业登记机关办理个人独资企业的分支机构的登记事宜。主要还是从方便设立,便于管理,有利于搞活这样一些原则作出的安排。在立法时也有人提出,个人独资企业分支机构的申请设立人先在总部所在地取得证明再去分支机构所在地办理申请登记,本法未予采纳,原因是责任最终仍由投资人承担,为方便设立,直接在个人独资企业分支机构所在地的登记机关申请登记即可。最后,本条规定了个人独资企业的分支机构仍然需要领取营业执照,是比较关键的一点,领取了营业执照才能开始营业,也与其所属的个人独资企业总部的经营活动区别得开,只是由个人独资企业投资人承担无限责任,在这一点上是共同的。
    本条第二款规定了一个备案制度。分支机构在其设立地登记机关被核准登记后,应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。所谓备案,是指报告备查,告知,存留档案等。是属于事后的程序,是一个备忘录性质的程序,具体有什么作用,只能从一般事理上去判断。比较明显的作用是,使个人独资企业的登记机关了解该个人独资企业投资人的生产经营活动,将来承担无限责任时有一个依据。由谁来办理备案,本条没有作出规定,有两种选择,一个是分支机构的登记机关,一个是个人独资企业的投资人或其代理人,将来只能由国家有关企业登记主管机关去作规定了。
    本条第三款规定了分支机构的民事责任的承担问题。所谓民事责任是指违反合同或其他民事义务应负的法律责任。与刑事责任、行政责任不同,一般具有补偿性;一般以损失填补和恢复原状为原则;补偿归受害人;国家不干预,当事人可以在除法律规定之外自由处分。民法通则第106条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任;公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任;没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。按照本法第二条的规定,个人独资企业投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业的分支机构的民事责任本款界定为由个人独资企业承担,也就是说,当分支机构的财产不足以承担民事责任时,由设立分支机构的个人独资企业承担,个人独资企业的债务的无限责任又是最终由投资人以个人财产承担的,所以说,个人独资企业的分支机构的民事责任最终仍然是由投资人以个人财产承担的。
    第十五条     个人独资企业存续期间登记事项发生变更的,应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记。
    【释义】本条是对变更登记的规定。
    个人独资企业在存续期间登记事项发生变更,是指个人独资企业继续存在,继续在生产经营,没有撤销、清算、歇业和破产等情况,只是登记事项发生变更,比如企业的名称和住所发生变化,投资人的姓名和居所发生变化,投资人的出资额和出资方式发生变化,经营范围发生变化、生产经营场所发生变化等等,应当办理变更登记。对于个人独资企业的财产所有人即投资人发生变化,不论是因死亡后的财产继承或因转让财产权的原因,导致投资人的变更,虽然个人独资企业本身没有其他变化,个人独资企业新的投资人也未申请撤销原个人独资企业,也应视作登记事项变更。即仅对投资人予以变更,也应依法办理变更登记手续。其他事项同时变更的,同时予以变更。
    变更决定作出之日起十五日之内就要申请办理变更登记,时间比较短,个人独资企业及其投资人应当依法向登记机关办理变更登记。所谓依法,在期限上有要求,在本条规定为十五天。有具体向哪一个登记机关申请办理变更登记的要求,按本法规定,应向个人独资企业所在地或个人独资企业分支机构所在地的登记机构申请办理变更登记。有由谁办理申请变更登记的要求,本法规定由投资人或其委托的代理人申请办理。有提交申请文件方面的要求,如本法第九条规定的申请文件。有本法规定的条件的限制,如本法第八条、第十一条和第十二条的要求等等。符合本法各项规定的,登记机关在十五日内办理变更登记。
第二章 企业法 独资 人民 共和 个人 中华 企业 规定 登记|2011-05-31|
      第十六条     法律、行政法规禁止从事营利性活动的人,不得作为投资人申请设立个人独资企业。
    【释义】本条是对个人独资企业投资人的消极资格的规定。
    在社会生活中,人们为了谋求利润而从事的商品生产和商品交换活动,就是营利性活动,企业的生产经营活动一般都属于营利性活动,个人为谋求自身的经济利益而进行的生产经营活动,也属于营利性活动。人们进行营利性活动,出发点同时又是最终目标,即利用所掌握的经济资源,以最小的投入为自己最大限度的获取利润。在市场中,利润能不能实现,利润的大小,取决于人们提供的商品是否符合市场的需要,并最终为消费者所购买。于是,为了实现利润,从事营利性活动的人们就必须积极采取措施,尽可能地减少耗费,降低成本,按照市场的需要提供各种商品。从这一点看,营利性活动能够使人在自身利益的驱动下,注意提高经济效益,不断提供满足市场需求的商品,其结果对于促进经济发展是有积极意义的。从这个意义上说,营利性活动是一种积极的、有益的经济活动,是社会和经济发展所需要的。但是,对营利性活动不能放任,毫无制约,否则也会给社会和经济带来消极的有时甚至是有害的影响。比如,在营利性活动中,不择手段牟取暴利的行为,垄断经营的行为,以假冒伪劣商品欺骗消费者的行为,低价倾销的行为,等等,都会损害消费者的利益,扰乱市场秩序,影响经济健康发展,对这些行为是应当制止的。因此,在有关的法律、行政法规中,分别从不同角度对营利性活动的范围、方式以及从事营利性活动的人员的资格等,作出了相应的限制。按照现行法律、行政法规的规定,禁止从事营利性活动的人员主要是国家公务员,包括行政机关公务人员和司法人员,具体有:法官法第三十条第(十一)项规定,法官不一得从事营利性的经营活动;检察官法第三十三条第(十一)项规定,检察官不得从事营利性的经营活动;人民警察法第二十二条第(十)项规定,人民警察不得从事营利性的经营活动;公司法第五十八条规定,国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理;国家公务员暂行条例第三十一条规定,国家公务员必须严格遵守纪律,不得有经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动的行为。法律、行政法规禁止上述人员从事营利性活动主要是由于这些人员因承担法律职责而拥有相应的监督管理权或检察权、审判权、处罚权等,这些权力是用以维护社会经济秩序、维护国家利益和社会利益的手段,要防止这些权力被个人用来谋取私利。禁止国家公务人员从事营利性活动,有利于避免商品交换的原则侵入国家机关而影响公务活动,防止以权谋私、权钱交易等腐败现象的发生,也有利于保持国家机关的清正廉洁,保证国家公务人员公正地履行职责,。
    一个人投资设立个人独资企业,就是要从事生产经营活动获取利润,当然属于营利性活动,因此,投资设立个人独资企业也不得违反法律、行政法规关于有关人员禁止从事营利性活动的规定。但是考虑到个人独资企业的特点,它是由一个自然人出资设立,出资多少不受法律限制,一般都是规模较小,设立手续简便,经营灵活,又具有方便群众生活、吸纳劳动力,可以为下岗职工提供就业机会等优势,所以,从有利于个人独资企业发展出发,对个人出资设立个人独资企业,法律上除作必要的限制外,条件规定得比较宽松,对于投资人的范围,本条仅作了必要的限制,即:法律、行政法规禁止从事营利性活动的人,不得作为投资人申请设立个人独资企业。根据本条规定,凡是法律、行政法规禁止从事营利性活动的人,都不得作为投资人申请设立个人独资企业,从现有法律规定看,主要是法官、检察官、人民警察以及其他国家公务人员、现役军人等,不得作为投资人申请设立个人独资企业;除此以外,也就是不属于法律、行政法规禁止或者限制从事营利性活动的人员,都可以作为投资人申请设立个人独资企业,比如,农村村民、城镇待业人员,个体工商户经营者,自由职业者等,都可以投资设立个人独资企业,从国家机关辞职、退职人员和离休、退休人员,也可以申请设立个人独资企业。
    第十七条     个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让或继承。
    【释义】本条是对个人独资企业财产归属关系的规定。
    企业进行生产经营,一般都需要有一定的财产如资金、设备、场地等作为物质基础,公司、合伙企业如此,个人独资企业也不例外。个人独资企业的财产,从来源看,与公司、合伙企业是一样的,主要由两部分构成,一部分是投资人在设立企业时投入的财产,也就是投资人的出资,另一部分是个人独资企业在经营过程中积累起来的财产。在个人独资企业依法设立后和从事生产经营的过程中,基于这些财产必然会形成个人独资企业的财产关系,从法律意义上看,这些财产关系又体现为一种以财产为内容的权利义务关系。明确个人独资企业财产的法律性质,确定这些财产的归属,从而确定个人独资企业的基本权利和义务,对于确立个人独资企业这种企业形态的法律地位,使个人独资企业的财产关系秩序化、稳定化,最大限度地发挥这些财产的经济效用,具有非常重要的意义。财产归属关系,在法律上必须通过财产所有权制度来实现,因此,本法对个人独资企业财产的所有权作出了规定。
    本法第二条在规定个人独资企业法的调整范围,对个人独资企业进行界定时,对个人独资企业财产的归属关系即作了规定,这就是:本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。这一规定表明,个人独资企业的财产为投资人个人所有,这是个人独资企业的一个基本法律特征,反映了个人独资企业的性质,决定了个人独资企业的法律地位。正是因为个人独资企业的财产为投资人个人所有,由投资人支配并享受其利益,企业本身没有独立的或者相对独立的可供支配的财产,所以,个人独资企业不具有法人资格,是自然人企业,它在法律上的主体资格仍然为自然人,即投资人个人是拥有个人独资企业财产权利并承担个人独资企业财产责任的主体。凡是个人独资企业,企业的财产就归投资人个人所有,这是个人独资企业的一个必要特性,企业的财产归属关系不具有这一特性,就不属于个人独资企业。
    本条在本法第二条规定的基础上,对个人独资企业的财产所有权又进一步作出明确具体的规定,这就是,个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权。按照民法通则第七十一条规定,财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。因此,个人独资企业财产所有权制度包含如下内容:其一,个人独资企业财产所有权的主体是个人独资企业投资人,也就是说,个人独资企业投资人是本企业财产的所有人,个人独资企业的财产属于其投资人的个人财产,二者在法律上没有界限。其二,投资人作为财产所有人对本企业的财产享有占有、使用、收益和处分的权利,这种权利是一种充分完整的支配权,投资人在不违反法律的前提下,可以按照自己的意志控制支配个人独资企业的财产,其对本企业财产的支配权是不受限制的。其三,个人独资企业投资人在法律许可的范围内可以自主自愿地对本企业的财产行使占有、使用、收益、处分的权利,从而直接取得物质利益,任何人都不得对投资人正当行使这种支配权加以妨碍或者干涉。其四,当个人独资企业的财产受到非法侵犯也就是个人独资企业投资人的个人的财产受到侵犯时,或者当投资人对个人独资企业财产行使支配权受到他人妨碍时,投资人有向侵犯其财产或者妨碍其行使权利的人提出追索、排除妨碍等请求权。
    财产所有权的取得,不得违反法律规定,没有法律根据或者违反法律规定而取得的财产,是非法取得,不能形成非法的所有权。因此,个人独资企业投资人对本企业财产的所有权也必须是依法取得的,换句话说,只有依法取得的个人独资企业财产,才能形成个人独资企业投资人的财产所有权。在实践中,个人独资企业投资人对本企业财产的所有权主要通过以下四种方式取得:1.投资人直接进行劳动,从事生产经营,创造出财富,并取得其财产所有权;2.因收取孳息而取得财产所有权;3.因添附财产而取得所有权;4.继受取得财产所有权。
    个人独资企业投资人可以依照法律实现他对个人独资企业财产的占有、使用、收益、处分的权利,这就是行使财产所有权。投资人行使财产所有权,可以是在事实上占有、使用、收益和处分个人独资企业的财产,也可以是按照法定方式将其财产所有权的部分权能分离或转让出去,由他人行使,还可以将财产所有权转让或赠与他人。在多数情况下,投资人都无需借助他人的行为,就可以独立地行使其对个人独资企业的财产所有权。
    在个人独资企业的生产经营过程中,投资人将财产所有权的一项或几项权能分离或转让出去,又会形成其他一些以使用收益财物为目的的财产权,如,财产使用权,企业经营权,承包权,采矿权、相邻权,共有权,等等。这些权利都来源于财产所有权,是所有权派生的权利,因而也是与所有权有关的权利。为了保障这些财产权利的实现,保护个人独资企业投资人和债权人的合法权益,促进个人独资企业的生产经营,本条明确规定了个人独资企业财产所有权的有关权利可以依法进行转让或继承。
    第十八条     个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。’
    【释义】本条是对个人独资企业无限责任的特别规定。
    在我国实际生活中,由于多种原因,在相当一部分家庭中,人们的个人财产与家庭财产是不作明确划分,也难以划分清楚的,家庭成员的财产一般都是以家庭共有财产的形式存在着。一些个人独资企业的投资主体是一个自然人,但投资人设立企业用作出资的财产实际上是家庭共有财产,个人独资企业的生产经营收益也都为投资人的家庭成员所共同享有。在这种情况下,当需要对个人独资企业的债务承担财产责任时,只是以一部分家庭财产作为投资人个人财产,对个人独资企业债务承担无限责任,对投资人来说,就会造成事实上的权利义务不平等,在一定程度上也规避了一部分财产责任。针对我国存在这种实际情况,在本法第二条规定的个人独资企业投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的基础上,本条又对投资人承担无限责任的财产范围作出了特别规定,这就是,个人独资企业投资人在申请企业设立登记时,明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
    本条规定具体有以下几层含义:一、从法律上肯定了由一个自然人设立的,以其家庭共有财产作为个人出资,并且以投资人的家庭共有财产对企业债务承担无限责任的个人独资企业的存在。二、本条规定的情形,是个人独资企业的特殊情形,属于这种情形的个人独资企业在形式上仍然具有个人独资企业的最主要的、最基本的特征,即投资主体是一个自然人,投资人对企业债务承担无限责任,而本条规定的个人独资企业与一般意义上的个人独资企业相比较其特殊性在于,本条规定的个人独资企业投资人用以对企业债务承担无限责任的财产范围不限于是投资人的个人财产,而是投资人的家庭共有财产;在实际承担企业债务责任时,不必要也不应当将投资人的个人财产从其家庭共有财产分离出来,而应当直接以投资人的家庭共有财产清偿企业债务。三、确定个人独资企业投资人应以其家庭共有财产承担无限责任的前提是,该投资人在向登记机关申请设立个人独资企业时明确是以其家庭共有财产作为个人出资,也就是说,投资人是否以家庭共有财产承担责任,取决于他在申请企业设立登记时是否明确自己是以家庭共有财产作为个人出资的。如果投资人在向登记机关申报出资时,没有说明是以家庭共有财产出资,就不能要求投资人以其家庭共有财产承担无限责任。四、投资人应当在申请设立个人独资企业时,向登记机关明确是否是以家庭共有财产作为个人出资。用作投资人出资的财产的性质,应当在申报出资时加以明确,否则事后认定非常困难,不利于债务责任的及时履行。至于投资人应当在设立申请书还是在其他设立申请文件中对出资的情况加以明确,法律上未作规定,可以由登记机关在实际执行中根据需要作出具体规定。这里需要注意一点,个人独资企业投资人如果明确了是以家庭共有财产作为个人出资,应当将这一情况在有关登记申请文件中载明,以作为将来投资人履行企业债务责任的依据。五、个人独资企业投资人应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。按照民法通则第七十八条的规定,按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务;共同共有人对共有财产享有权利,承担义务。在我国,家庭成员之间的财产关系一般是由家庭成员共同劳动、经营,共同生活而发生的,是共同共有关系,每个家庭成员都是家庭财产的共有人,对家庭共有财产享有平等的所有权,对家庭共有财产的处置应当采取协商一致的原则。投资人在以家庭共有财产作为个人出资时,应当征得家庭其他成员的同意,不得侵害家庭其他成员作为财产共有人的合法权利。因此,投资人在申请设立个人独资企业时,不得未经属于财产共有人的家庭其他成员的同意.而擅自将家庭共有财产作为个人出资。投资人未经财产共有人的同意而将家庭共有财产申报为个人出资的,则须承担由此产生的一切法律后果。
    第十九条     个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
    投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务,应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同,明确委托的具体内容和授予的权利范围。
    受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务,按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。
    投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。
    【释义】本条是对个人独资企业事务管理的规定。
    个人独资企业的事务管理,是控制和协调个人独资企业生产经营活动的行为,包括个人独资企业的生产经营管理以及个人独资企业对内对外事务的处理,是个人独资企业生产经营活动的一个重要内容,也是个人独资企业投资人行使其财产所有权,实现其财产的经济效益的重要方式。如何管理个人独资企业的事务,关系到个人独资企业投资人及其他负责管理个人独资企业事务管理的人员的利益,也关系到个人独资企业的对外责任和交易相对人的利益,对此,应当设立基本的规则,从法律上加以规范。因此,本条对个人独资企业的事务管理作出规定。
    个人独资企业的特点及其财产法律关系所具有的基本性质,决定了个人独资企业事务管理的方式应当是多种多样的。按照本法规定,个人独资企业是一个自然人投资,投资人依法享有企业财产的所有权,投资人作为所有人对个人独资企业的财产享有直接管理和支配的权利,有权决定如何利用企业财产以创造经济效益。从这个意义上说,个人独资企业投资人有权决定采用何种方式来管理本企业的事务,在不违反法律的前提下,投资人可以根据经营管理的需要和条件,选择任何一种或者数种有利于提高经营效益的方式对企业进行管理。根据个人独资企业的特点和我国目前个人独资企业事务管理的实际情况,本条第一款对个人独资企业的事务管理的方式作了较为灵活的规定,这就是:个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。这一规定表明了以下含义:一是,个人独资企业的事务可以由投资人自己直接管理,也可以由其他人代为管理,个人独资企业的投资人在法律许可的范围内,有权自主决定以什么方式来管理个人独资企业的事务。二是,其他人经投资人以委托或者聘用的方式授予权利,也可以负责个人独资企业的事务管理。委托和聘用都是个人独资企业投资人的授权行为,投资人的这种授权行为可以向被委托或者被聘用的人进行,也可以向与个人独资企业进行交易的相对人进行。投资人不论是向前者还是向后者进行授予权利的意思表示,都会产生同等的法律效力,即受委托或者被聘用的人取得企业的经营管理权,可以负责管理个人独资企业的事务。三是,受委托或者被聘用管理个人独资企业事务的人,应当是具有民事行为能力的人。民事行为能力,是指民事主体通过自己的行为取得民事权利或设定民事义务的能力,包括主体为合法行为的能力和对其违法行为应承担责任的能力。民事主体只有具有民事行为能力才能以自己的行为参与民事活动,为自己取得民事权利,设定民事义务,从而代理他人为法律行为。
    投资人设立委托关系,授权他人管理个人独资企业事务,应当采用书面合同形式,也就是应当与受托人或者被聘用的人订立书面合同。这是本条第二款所规定的一项重要内容。投资人与受托人或者被聘用的人员订立书面合同,确立委托关系,形式比较规范,易于明确权利义务,分清责任,有利于建立比较稳定的委托关系,有利于建立交易秩序,提高经济效率。按照本条第二款的规定,投资人授权他人管理个人独资企业的事务,应当与受托人或被聘用的人签订书面委托合同。签订委托合同,双方当事人应当遵守合同法关于合同订立、履行、变更、终止等的一般规定和有关委托合同的专门规定,主要是:在法律许可的范围内,只要能产生民事权利义务关系的任何事务,委托人均可请受托人办理。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可概括地委托受托人处理一切事务。委托人应当预付处理委托事务的费用,受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。受托人应当将处理委托事务所取得的利益转给委托人。有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失,无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。委托人或者受托人可以随时解除委托合同,因解除委托合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由外,应当赔偿损失。委托合同的当事人一方死亡、丧失行为能力或者破产的,委托合同终止。合同法已对委托人与受托人的权利义务作了明确具体的规定,本法不必再作具体规定,因此,本条第二款仅规定,投资人与受托人或者被聘用的人签订书面合同,需明确委托的具体内容和授予的权利范围。在这里,委托的具体内容主要是指委托事务的范围和具体内容,授予权利的范围主要是指授予权利的性质、种类和行使权利的条件。
    受托人或者被聘用的人员与投资人签订委托合同后,应当履行诚信、勤勉义务。诚实、信用、勤勉,是市场经济中处理他人事务所应提倡的一种道德意识,把这种道德意识确定为一种法律准则,使它具有一种普遍的、更强的约束力,有利于建立良好的经济关系和经济秩序,提高经济效益。受托人或者被聘用的人员作为委托合同的受托一方。履行诚信、勤勉义务最根本的一点就是要按照与投资人签订的合同负责管理个人独资企业事务。根据合同法的规定,受托人的首要义务是按照委托人的指示处理委托事务,委托合同是受托人接受委托人的委托而订立的,因此,受托人应当一丝不苟地执行委托合同,在委托人授权的范围内认真维护委托人的合法权益,想方设法完成委托事务。如果需要变更委托的指示,应当经委托人同意;因情况紧急,难以和委托人取得联系的,受托人应当妥善处理委托事务,并应当于事后将该情况及时向委托人报告。受托人转托他人处理委托事务须事先取得委托人同意。一般情况下,受托人应当亲自办理委托事务,不得擅自将自己受托的委托事务转托他人处理。在紧急情况下受托人为维护委托人的利益转委托的,对第三人的行为不承担责任。受托人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况。委托合同终止时,受托人应当报告委托事务的结果。受托人不得超越委托人授予的权利范围处理事务。
    投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。本条第四款作出这一规定是为了保护善意第三人的利益,保障市场交易安全。善意第三人,就是指不知情的第三人,善意第三人不知受托人或者被聘用的人员违反委托合同规定的权限而与其发生交易时,投资人不得以委托权利的限制对抗该善意第三人,即要求投资人承担委托的法律后果。
    第二十条     投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为:
    (一)利用职务上的便利,索取或者收受贿赂;
    (二)利用职务或者工作上的便利侵占企业财产;
    (三)挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人;
    (四)擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存;
    (五)擅自以企业财产提供担保;
    (六)未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务;
    (七)未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易;
    (八)未经投资人同意,擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用;
    (九)泄露本企业的商业秘密;
    (十)法律、行政法规禁止的其他行为。
    【释义】本条是对受委托管理个人独资企业事务的人员行为规则的规定。
    投资人委托或者聘用其他人管理个人独资企业事务,是基于对受托人或者被聘用的人员的办事能力和信誉的信任,而委托合同的订立,也体现了受托人或者被聘用的人员信任投资人并愿意为投资人办理委托事务的意志,有了这种彼此信任,才有了建立委托关系的基础,投资人才会授权给受托人或者被聘用的人员管理个人独资企业事务。但是,要使受托人或者被聘用的人员在管理个人独资企业的事务过程中,真正履行诚信、勤勉义务,维护投资人的合法利益,仅仅依靠投资人的信任是不够的,还应当从法律上确定受托人或者被聘用人员的行为规则,防止发生道德风险,也就是说,防止受托人或者被聘用的人员利用投资人的信任,从事损害投资人利益的活动。因此,本条对个人独资企业投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员的行为作出禁止性规定,主要有十项内容。
    第一项规则,是受托人或者被聘用的人员不得利用职务上的便利,索取或者收受贿赂。所谓利用职务上的便利,是指利用投资人所授予的处理个人独资企业事务的权力;索取或者收受贿赂,是指行为人以明示或者暗示的要挟方法主要向对方索取财物,或者行为人违反法律规定对行贿人主动交付的财物来之不拒,或消极、被动地接受,并利用自己的职务之便为行贿人谋取利益的行为。受托人或者被聘用的人员利用职务之便收受他人财物,为他人谋取利益,必然是以损害个人独资企业投资人的利益为代价,所以,对这种行为应当坚决制止。
    第二项规则,是受托人或者被聘用的人员不得利用职务或者工作上的便利侵占企业财产。所谓侵占财产,是指以非法占有为目的,将为他人保管的财物占为己有的行为。受投资人委托或者被投资人聘用管理个人独资企业事务的人,可以在投资人授权的范围内实际控制个人独资企业的财产,因而有实施侵占个人独资企业财产行为的客观条件。侵占个人独资企业的财产,实质上是侵犯个人独资企业投资人对本企业财产的所有权,而个人独资企业投资人对本企业财产的所有权依法受到保护,应当严格禁止侵占个人独资企业财产的行为。
    第三项规则,是投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人。所谓挪用企业的资金,是指行为人利用职务上的便利,擅自动用本企业的资金归个人使用或借贷给他人的行为。这种行为本质上也是侵犯了个人独资企业投资人对本企业财产依法享有的所有权,应当严格禁止。
    第四项规则,是不得擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户存储。这里规定的以个人名义和以他人名义,指的是以受托人或者被聘用的人员自己的名义或者以除投资人以外的其他人的名义。这实际上是挪用企业资金的一种形式,当然也应予以禁止。
    第五项规则,是不得擅自以企业财产提供担保。所谓以企业财产提供担保,是指以个人独资企业的财产作为履行清偿债务责任的保证。为企业财产设定担保,便赋予债权人对作为担保物的企业财产的担保物权,一旦债务人不履行债务,债权人就可以处分担保的财产,即以担保财产清偿债务,担保财产的所有权就会转移为债权人所有。由此可见,以个人独资企业财产提供担保,是对企业财产行使处分权,一般只能由所有权人即个人独资企业投资人自己行使,其他人处分个人独资企业财产,以企业财产提供担保,必须由个人独资企业投资人即企业财产所有人特别授权。在投资人没有明确授权的情况下,受委托或者被聘用管理个人独资企业事务的人员,不得以企业财产提供担保。
    第六项规则,是未经投资人同意,投资人委托或者聘用管理个人独资企业事务的人员不得从事与本企业相竞争的业务。这主要是指受委托或者被聘用管理个人独资企业事务的人员,不得同时在其他企业从事与他所任职的个人独资企业相同或相类似的业务经营活动。
    第七项规则,是未经投资人同意,受委托或者被聘用管理个人独资企业事务的人员不得同本企业订立合同或者进行交易。这主要是指受托人或者被聘用的管理个人独资企业事务的人员,不得为其个人或者为其他企业或者其他人的利益而与其所任职的个人独资企业订立业务往来合同,或者作为交易相对人与其所任职的个人独资企业进行交易。
    第八项规则,是未经投资人同意,不得擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用。这一规定主要是为了体现对个人独资企业的商标权及其他知识产权的保护。这一规定中的其他知识产权包括专利权、著作权以及对其他科学技术成果依法享有的权利。
    第九项规则,是不得泄露本企业的商业秘密。根据我国反不正当竞争法的规定,所谓商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息具体包括技术诀窍、配方、工艺流程、设计图纸等;经营信息包括经营决策、客户名单、货源情况、商品推销计划、财务状况等。在作为商业秘密的信息中,既可以反映企业的优势所在,也可以反映对企业不利的因素,如果这些信息为竞争对手所掌握,将使企业在竞争中处于不利地位。因此,保护商业秘密是维护公平市场环境的要求,受托人或者被聘用管理个人独资企业事务的人员,有义务保护个人独资企业的商业秘密,不得将本企业的商业秘密泄露给他人。
    第十项规则,是不得有法律、行政法规禁止的其他行为。这是一项一般性的规则,其含义是,受委托或者被聘用管理个人独资企业事务的人员除不得有本条第(一)项至第(九)项规定的行为外,其他法律、行政法规对受委托或者被聘用的管理个人独资企业事务的人员规定的禁止性行为规则,也必须遵守,受托人或者被聘用的人员不得有法律、行政法规禁止他采取的行为。这一规定具有一定的灵活性,有利于适应今后发展的需要,也有利于与其他法律相衔接。
    第二十一条     个人独资企业应当依法设置会计帐簿,进行会计核算。
    【释义】本条是对个人独资企业会计管理的规定。
    个人独资企业从事生产经营活动,需要记录经济业务的发生,确认、计量收入、成本、费用等,核算损益,因而须要进行自己的会计活动。为了规范会计行为,发挥会计在经济管理中的积极作用,我国专门制定了会计法,主要对会计活动的基本原则、会计帐簿的设置、会计凭证的记载、会计核算的基本规则、会计监督等方面的内容作了规定,这是会计方面的基本法律规范,个人独资企业进行会计活动必须遵守会计法的规定。有关法律、行政法规以及规章,也对会计活动作出了相应的规定,如,现行税收征收管理法规定,纳税人、扣缴义务人应当按照有关部门的规定,在领取营业执照之日起15日之内设置帐簿(包括总帐、日记帐以及其他辅助性帐簿),根据合法有效的凭证记帐,进行核算,生产、经营规模较小又确无建帐能力的个体工商户,经过主管税务机关核准,可以不设置帐簿,聘请注册会计师或者经过税务机关认可的财会人员,代为建帐和办理财务。聘请上述人员确有困难的,经过主管税务机关批准,可以按照规定建立收支凭证粘贴簿、进销货登记簿等。企业所得税暂行条例对纳税人收入的计算、费用的扣除项目和不得扣除项目、资产的税务处理、应纳税额的计算等,作了非常明确具体的规定,个人独资企业的会计活动也应当遵守这些规定。由于会计法及其他法律、行政法规和规章对企业会计管理所作的规定中,已经包括了适用于个人独资企业会计管理的内容,在本法中可以不再对这方面的内容作具体规定,个人独资企业的会计活动可以直接适用会计法及其他有关法律、行政法规、规章的规定。
    第二十二条     个人独资企业招用职工的,应当依法与职工签订劳动合同,保障职工的劳动安全,按时、足额发放职工工资。
    【释义】本条是对个人独资企业职工合法权益的规定。
    在实际生活中,许多个人独资企业根据生产经营的需要招用职工,规模大的招用的职工人数多一些,规模小的个人独资企业只招1~2个帮工。在企业中,职工是劳动者,企业是用人单位,企业招用职工,就会与职工形成劳动关系。为了保障劳动者的合法权益,调整劳动关系,我国制定了劳动法,为劳动就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息、工资、劳动安全卫生、职业培训等,作出了明确具体的规定。按照我国现行劳动法的规定,企业与职工应当依法通过劳动合同确立劳动关系,企业作为用人单位应当依法确定职工的劳动时间,保证职工休息休假的权利,依法确定工资标准并发放工资,改善劳动条件,保障职工的劳动安全,等等。但是,实际中有一些个人独资企业投资人违反劳动法的规定侵犯职工合法权益的问题仍然比较严重,主要表现是,不与职工签订劳动合同,劳动条件差,职工劳动安全没有保障,劳动时间过长,无故拖欠、克扣职工工资等等。因此,针对个人独资企业中存在的侵犯职工合法权益的突出问题,本条作出了相应的规定,主要是强调、重申劳动法的规定。
    首先,个人独资企业招用职工,应当依法与职工签订劳动合同。个人独资企业与职工订立劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规,不得以欺诈、威胁等手段订立劳动合同。劳动合同应当采用书面形式,并须具备以下条款:1.劳动合同期限;2.工作内容;3.劳动保护和劳动条件;4.劳动报酬;5.劳动纪律;6.劳动合同的终止条件;7.违反劳动合同的责任。除这些条款外,当事人还可以协商约定其他内容。劳动合同依法订立后,个人独资企业和职工都应当严格按照合同的规定执行。经劳动合同当事人协商一致的,劳动合同可以解除。在符合法律规定的条件下,个人独资企业或者职工也可以单方面解除劳动合同。
    第二,个人独资企业应当依法保障职工的劳动安全。对于个人独资企业来说,主要应当做到:劳动安全卫生设施符合国家规定的标准;为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,对从事有职业危害作业的劳动者,应当定期进行健康检查。负责个人独资企业事务管理的人员不得违章指挥,强令职工冒险作业,对职工指出的有关劳动安全卫生方面的意见、建议、批评、检举和控告,应当认真对待,积极采取措施,消除危害职工健康安全的状况和行为,并不得对提出批评、检举和控告的职工进行打击报复。
    第三,个人独资企业应当按时、足额发放职工工资。职工工资是职工提供劳务的报酬,是职工维持其本人及其家庭成员生活的基本保障。准时取得劳动报酬,是职工的基本权利,必须由法律来保障。个人独资企业职工工资的分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬;个人独资企业投资人根据本企业的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本企业的工资分配方式和工资水平;在此基础上,每个职工的工资也就是他们的劳动报酬的具体数额和支付时间,由个人独资企业与被招用的职工在依法订立劳动合同时协商确定,并应在劳动合同中载明。所谓按时、足额发放工资,就是按照依法订立的劳动合同约定的时间和数额发放工资,不得无故拖欠或者克扣职工工资。
    第二十三条     个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险,为职工缴纳社会保险费。
    【释义】本条是对个人独资企业参加社会保险,为职工缴纳社会保险费的规定。
    改革开放以来,党和国家采取了一系列政策、措施,大力发展社会保险事业,积极推进社会保障制度的改革、健全和完善工作。党的十五大明确提出,建立社会保障体系,实行社会统筹和个人相结合的养老、医疗保险制度,完善失业保障和社会救济制度,提供最基本的社会保障。为此,、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》以及《失业保险条例》。同时,为了加强和规范社会保险费的征缴工作,,劳动和社会保障部依据该条例,制定了《社会保险登记管理暂行办法》等部门规章,使我国社会保障的法制建设日趋完善,社会保险覆盖的范围逐步扩大。根据以上规定,国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工,都应当参加基本养老保险、基本医疗保险和失业保险,依法缴纳社会保险费。即各类城镇企业,不分所有制性质,不分组织形式,都应当参加社会保险,缴纳社会保险费。企业所有职工,不论性别、民族、国籍,也不分用工形式,都应当参加基本养老保险、基本医疗保险和失业保险;缴纳社会保险费。具体来讲,职工基本养老保险、职工基本医疗保险费用由用人单位和职工共同缴纳,职工失业保险费用由用人单位、职工和国家共同负担。征缴的社会保险费纳入社会保险基金,专款专用。这样有利于拓宽社会保险费的筹资渠道,使资金来源更加广泛,更加稳定,职工的社会保险待遇更加有保证。社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定,可以由税务机关征收,。个人独资企业属于以上规定列举的必须参加社会保险的范围,当然适用以上规定,负有依照国家规定参加社会保险,为职工缴纳社会保险费的义务。为此,本条作了这一规定。
    具体来讲,个人独资企业参加社会保险,为职工缴纳社会保险费的义务是:(一)参加社会保险的范围:个人独资企业应当参加基本养老保险、基本医疗保险和失业保险。这三项保险是最基本的社会保险。(二)进行社会保险登记:在1999年1月22日《社会保险费征缴暂行条例》施行后成立的个人独资企业,应当自领取营业执照之日起三十日内,向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记;在1999年l月22日《社会保险费征缴暂行条例》施行前尚未参加社会保险的个人独资企业,应当自条例施行之日起三十日内,向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记;在1999年1月22日《社会保险费征缴暂行条例》施行前已经参加社会保险的个人独资企业,应当自条例施行之日起六个月内向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。由社会保险经办机构发给社会保险登记证件。参加社会保险的个人独资企业应当向其职工告知本单位已参加社会保险。在办理招聘职工和辞退职工手续时,也应当向应聘、被辞退人员出示本单位的社会保险登记证。个人独资企业应当每年向职工公布社会保险费缴纳情况,接受职工监督。(三)进行保险费缴费申报:个人独资企业必须按月向社会保险经办机构申报其应缴纳的社会保险费数额,经社会保险经办机构核定后,在规定的期限内缴纳社会保险费。(四)具体缴纳社会保险费的数额是:职工基本养老保险费的费率不得超过企业职工工资总额的20%,具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。职工基本医疗保险费的费率是职工工资总额的6%左右,随着经济的发展,缴费率可作相应调整。失业保险费的费率是企业职工工资总额的2%。社会保险费不得减免。
    职工基本养老保险、职工基本医疗保险和失业保险是最基本的社会保险,为此,。此外,为了更具体地保护职工的权益,劳动和社会保障部还颁布了《企业职工工伤保险试行办法》,自1996年10月1日起试行。目前,我国已有一些地区按照试行办法进行了工伤保险制度改革,计划到本世纪末,要有90%的市县实现改革。该试行办法规定工伤保险实行社会统筹,设立工伤保险基金,对工伤职工提供经济补偿和实行社会化管理服务。企业必须按照国家和当地人民政府的规定参加工伤保险,按时足额缴纳工伤保险费,按照本办法和当地人民政府规定的标准保障职工的工伤保险待遇。工伤保险费由企业按照职工工资总额的一定比例缴纳,职工个人不缴纳工伤保险费。工伤保险费根据各行业的伤亡事故风险和职业危害程度的类别实行差别费率,由当地劳动行政部门提出办法,经同级人民政府批准执行。因此,如果个人独资企业所在地属于工伤保险制度改革地区,就应当按照本办法和当地人民政府的规定为职工缴纳工伤保险费。劳动和社会保障部还制定了《企业职工生育保险试行办法》,自1995年l月1日起试行。该办法适用于城镇企业,生育保险费实行社会统筹,建立生育保险基金。生育保险费由企业按照职工工资总额的一定比例缴纳,具体比例由当地人民政府确定,并可根据情况适时调整,但最高不得超过职工工资总额的l%。职工个人不缴纳生育保险费。目前,我国已在一些市县实施该试行办法,计划到本世纪末生育保险的覆盖面要扩大到全国各个城市。因此,如果个人独资企业所在地试行该办法,还应当按照该试行办法和当地人民政府的规定为企业职工缴纳生育保险费。,工伤保险费和生育保险费的申报、缴纳可参照该办法执行。
    我国目前实行的社会保险制度,是将过去实行的由企业发放职工养老金等费用转变为建立全社会统一的社会保险制度,由企业、个人依法缴纳社会保险费,形成社会保险基金,由基金支付社会保险待遇,即由企业转向社会,这是我国社会保险制度的重大改革。有利于减轻企业的社会事务负担,有利于广泛筹集社会保险费,保障职工的权益。个人独资企业应当严格遵守国家的有关规定,依法履行缴纳社会保险费的义务。
    第二十四条     个人独资企业可以依法申请贷款、取得土地使用权,并享有法律、行政法规规定的其他权利。
    【释义】本条是对个人独资企业享有申请贷款权、取得土地使用权的规定。
    个人独资企业作为企业的一种形式,与公司、合伙企业等处于平等的法律地位,它们之间仅仅存在着投资形式与责任形式的不同。因此,企业所享有的权利,只要不与个人独资企业的性质相冲突,个人独资企业都同样享有。本条对个人独资企业享有权利的规定,采取了重点列举与一般概括相结合的写法。即重点列举的权利是依法申请贷款、取得土地使用权,因为这两项权利对个人独资企业来讲都是比较重要的,直接关系到个人独资企业的发展。一般概括的权利是法律、行政法规规定的其他权利。
    一、依法申请贷款权:是指个人独资企业享有依照有关法律规范的规定申请贷款的权利。中国人民银行颁布的《贷款通则》,是指导各商业银行从事贷款业务的准则。贷款通则规定,借款人是指从经营贷款业务的中资经营机构中取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。贷款通则列举的借款人的种类是非常广泛的,包括企业和个人,其中企业又包括法人企业和非法人企业。个人独资企业属于非法人企业,可以归入“其他经济组织”而属于贷款通则规定的借款人。所以,个人独资企业有权依照《贷款通则》等的规定申请贷款。贷款通则对借款人的资格作了具体规定,比如借款人应当是经工商行政管理机关核准登记的企业法人、其他经济组织、个体工商户和具有我国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。借款人申请贷款,应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用等基本条件。同时,要有按期还本付息的能力;原应付贷款利息和到期贷款已清偿,没有清偿的,已经做了贷款人认可的偿还计划;企业应当在工商部门办理了年检手续;已开立基本帐户或一般存款帐户;借款人的资产负债率符合贷款人要求等。此外,贷款通则还规定借款人不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款,不得向贷款人提供虚假的隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等;不得采取欺诈手段骗取贷款等。所以说,依照本条的规定,赋予个人独资企业的权利是依法申请贷款,具体到申请贷款,还必须要符合国家有关贷款的具体规定。
    二、依法取得土地使用权。土地使用权是指使用土地的单位和个人在法律允许的范围内对依法交由其使用的国有土地和农民集体所有土地的占有、使用、收益及依法处分的权利。我国土地管理法规定,国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。,我国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可以依条例的规定取得土地使用权,依法进行开发、利用、经营。关于取得土地使用权的资格,土地管理法笼统地规定为单位或者个人;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》具体规定为我国境内外的公司、企业、其他组织和个人,无论是笼统规定,还是具体规定,都可以看出个人独资企业是可以获得土地使用权的。因此,个人独资企业有权依照上述规定取得土地使用权。具体来讲,个人独资企业可以通过两种方式取得土地使用权,一是有偿取得,包括土地使用权的出让和土地使用权的转让。土地使用权的出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与个人独资企业,并由个人独资企业向国家支付土地使用权出让金。具体是由个人独资企业与市、县人民政府土地管理部门签订土地出让合同而取得土地使用权。土地使用权的转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。具体是由个人独资企业与已经取得土地使用权的土地使用者签订土地使用权转让合同而取得土地使用权。二是无偿取得,是通过划拨土地使用权的方式取得,即个人独资企业依法通过各种方式无偿取得土地使用权。
    三、法律、行政法规规定的其他权利。这一概括性规定的含义是,除以上重点列举的个人独资企业享有依法申请贷款权和取得土地使用权外,只要法律、行政法规对企业规定的权利,个人独资企业都有权享有。比如,个人独资企业对其在登记机关登记的企业名称享有专用权;个人独资企业有权设立分支机构;有权自主经营、招聘职工;有权自主制定属于市场调节价的商品和服务价格,在政府指导价规定的幅度内有权自主制定价格;个人独资企业有权申请商标、专利,获得商标权和专利权,等等。
    第二十五条     任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力;对于违法强制提供财力、物力、人力的行为,个人独资企业有权拒绝。
    【释义】本条是对任何单位和个人不得违法强制个人独资企业提供财力、物力、人力的规定。
    近年来,一些地区和部门向企业乱收费和各种摊派问题比较严重。为了制止这一现象,。同时,、,但问题一直没有得到根本解决。向企业乱收费和各种摊派等问题,严重干扰了企业正常的生产经营,加重了企业负担,助长了不正之风,损害了党和政府同人民群众的关系,挫伤了企业、事业单位和群众的积极性,影响了经济发展和社会稳定。中共中央、,对于这种情况已经到了非解决不可的时候。因此,为了有效制止乱收费和各种摊派,保护个人独资企业的合法权益,本条规定任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力;对于违法强制提供财力、物力、人力的行为,个人独资企业有权拒绝。这一规定包含两层含义:
    一、作为义务,规定任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,强制个人独资企业提供财力、物力、人力,即任何单位和个人必须在法律、行政法规规定的范围内要求个人独资企业承担义务,否则就是违法行为。具体来讲,就是严禁向个人独资企业摊派、索要赞助和无偿占用个人独资企业的人、财、物;严禁向个人独资企业强买强卖,强制个人独资企业接受指定服务,从中牟利;严禁在公务活动中通过中介组织对个人独资企业进行收费;严禁将应当由个人独资企业自愿接受的咨询、信息、检测、商业保险等服务变为强制性服务,强行收费;严禁强制个人独资企业参加不必要的会议、培训、学术讨论、技术考核、检查评比和学会、协会、研究会等;严禁强行向个人独资企业拉广告,强制个人独资企业订购书报刊物、音像制品等;严禁机关、事业单位及其工作人员到个人独资企业报销各种费用;严禁擅自设立对个人独资企业的行政事业性收费、集资、基金项目;严禁擅自提高收取标准,扩大收取范围等。,不得违法向个人独资企业征收下列费用:1.各地教育部门、学校自定的职工子女入学费;2.建田费和垦复费;3.进入城市落户的人头费;4.煤气开发费;5.集中供电费;6.过路费;7.过桥费(集资或用贷款建桥的除外);8.排水增容费;9.各种名目的治安管理费;10.各种名目的卫生费;11.绿化费;12.支农费.;13.各种名目的会议费等费用。为了更好地贯彻本条的规定,各地区、各部门要严格遵守国家有关法律的规定,、,坚决取消不符合规定的向企业的行政事业性收费、集资、基金项目和各种滩派,全面清理按规定未被取消的向企业的行政事业性收费、集资、基金项目,对不合理的项目,要坚决取消。同时,还要建立、健全向企业的行政事业性收费、集资、基金项目的审批管理制度,严格按规定程序报批。向企业收取行政事业性费用,必须凭物价部门颁发的《收费许可证》和财政部或省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的行政事业性收费票据,依法征税的必须使用税务部门统一印制的发票。
    二、作为权利,规定对于违法强制提供财力、物力、人力的行为,个人独资企业有权拒绝。这是法律赋予个人独资企业的权利,个人独资企业要运用法律武器维护自己的合法权益。要敢于对违法行为进行抵制,要勇于举报有关单位和个人的违法行为,也可以根据行政诉讼法的规定,对于行政机关违法要求个人独资企业提供财力、物力、人力的行为,提起行政诉讼。
    为了保证本条规定的贯彻落实,保护个人独资企业的合法权益,严厉打击向企业乱收费和各种摊派等行为,本法在法律责任一章中对违反法律、行政法规的规定,强制个人独资企业提供财力、物力、人力的行为,规定了法律责任。此外,为了从根本上治理乱收费和各种摊派等问题,、,国家计委、财政部、、,,并设立办公室,负责工作指导、监督检查和组织协调。同时要求有关部门接受举报后,要认真进行调查处理,对于造成恶劣影响和严重后果的重大案件,要追究主要负责人和当事人的责任,根据情节轻重,给予相应的党纪政纪处分,触犯刑法的要移交司法机关依法处理。对于顶风作案和打击报复举报人或刁难企业的,要依法处理,决不姑息。、。所以说,有了本条的规定及国家关于禁止向企业乱收费和各种摊派等方面的措施和办法,个人独资企业在这方面的权益就有了切实保证。
企业法 独资 人民 共和 个人 中华 企业 财产 规定 投资人|2011-05-31|
      第十六条     法律、行政法规禁止从事营利性活动的人,不得作为投资人申请设立个人独资企业。
    【释义】本条是对个人独资企业投资人的消极资格的规定。
    在社会生活中,人们为了谋求利润而从事的商品生产和商品交换活动,就是营利性活动,企业的生产经营活动一般都属于营利性活动,个人为谋求自身的经济利益而进行的生产经营活动,也属于营利性活动。人们进行营利性活动,出发点同时又是最终目标,即利用所掌握的经济资源,以最小的投入为自己最大限度的获取利润。在市场中,利润能不能实现,利润的大小,取决于人们提供的商品是否符合市场的需要,并最终为消费者所购买。于是,为了实现利润,从事营利性活动的人们就必须积极采取措施,尽可能地减少耗费,降低成本,按照市场的需要提供各种商品。从这一点看,营利性活动能够使人在自身利益的驱动下,注意提高经济效益,不断提供满足市场需求的商品,其结果对于促进经济发展是有积极意义的。从这个意义上说,营利性活动是一种积极的、有益的经济活动,是社会和经济发展所需要的。但是,对营利性活动不能放任,毫无制约,否则也会给社会和经济带来消极的有时甚至是有害的影响。比如,在营利性活动中,不择手段牟取暴利的行为,垄断经营的行为,以假冒伪劣商品欺骗消费者的行为,低价倾销的行为,等等,都会损害消费者的利益,扰乱市场秩序,影响经济健康发展,对这些行为是应当制止的。因此,在有关的法律、行政法规中,分别从不同角度对营利性活动的范围、方式以及从事营利性活动的人员的资格等,作出了相应的限制。按照现行法律、行政法规的规定,禁止从事营利性活动的人员主要是国家公务员,包括行政机关公务人员和司法人员,具体有:法官法第三十条第(十一)项规定,法官不一得从事营利性的经营活动;检察官法第三十三条第(十一)项规定,检察官不得从事营利性的经营活动;人民警察法第二十二条第(十)项规定,人民警察不得从事营利性的经营活动;公司法第五十八条规定,国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理;国家公务员暂行条例第三十一条规定,国家公务员必须严格遵守纪律,不得有经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动的行为。法律、行政法规禁止上述人员从事营利性活动主要是由于这些人员因承担法律职责而拥有相应的监督管理权或检察权、审判权、处罚权等,这些权力是用以维护社会经济秩序、维护国家利益和社会利益的手段,要防止这些权力被个人用来谋取私利。禁止国家公务人员从事营利性活动,有利于避免商品交换的原则侵入国家机关而影响公务活动,防止以权谋私、权钱交易等腐败现象的发生,也有利于保持国家机关的清正廉洁,保证国家公务人员公正地履行职责,。
    一个人投资设立个人独资企业,就是要从事生产经营活动获取利润,当然属于营利性活动,因此,投资设立个人独资企业也不得违反法律、行政法规关于有关人员禁止从事营利性活动的规定。但是考虑到个人独资企业的特点,它是由一个自然人出资设立,出资多少不受法律限制,一般都是规模较小,设立手续简便,经营灵活,又具有方便群众生活、吸纳劳动力,可以为下岗职工提供就业机会等优势,所以,从有利于个人独资企业发展出发,对个人出资设立个人独资企业,法律上除作必要的限制外,条件规定得比较宽松,对于投资人的范围,本条仅作了必要的限制,即:法律、行政法规禁止从事营利性活动的人,不得作为投资人申请设立个人独资企业。根据本条规定,凡是法律、行政法规禁止从事营利性活动的人,都不得作为投资人申请设立个人独资企业,从现有法律规定看,主要是法官、检察官、人民警察以及其他国家公务人员、现役军人等,不得作为投资人申请设立个人独资企业;除此以外,也就是不属于法律、行政法规禁止或者限制从事营利性活动的人员,都可以作为投资人申请设立个人独资企业,比如,农村村民、城镇待业人员,个体工商户经营者,自由职业者等,都可以投资设立个人独资企业,从国家机关辞职、退职人员和离休、退休人员,也可以申请设立个人独资企业。
    第十七条     个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让或继承。
    【释义】本条是对个人独资企业财产归属关系的规定。
    企业进行生产经营,一般都需要有一定的财产如资金、设备、场地等作为物质基础,公司、合伙企业如此,个人独资企业也不例外。个人独资企业的财产,从来源看,与公司、合伙企业是一样的,主要由两部分构成,一部分是投资人在设立企业时投入的财产,也就是投资人的出资,另一部分是个人独资企业在经营过程中积累起来的财产。在个人独资企业依法设立后和从事生产经营的过程中,基于这些财产必然会形成个人独资企业的财产关系,从法律意义上看,这些财产关系又体现为一种以财产为内容的权利义务关系。明确个人独资企业财产的法律性质,确定这些财产的归属,从而确定个人独资企业的基本权利和义务,对于确立个人独资企业这种企业形态的法律地位,使个人独资企业的财产关系秩序化、稳定化,最大限度地发挥这些财产的经济效用,具有非常重要的意义。财产归属关系,在法律上必须通过财产所有权制度来实现,因此,本法对个人独资企业财产的所有权作出了规定。
    本法第二条在规定个人独资企业法的调整范围,对个人独资企业进行界定时,对个人独资企业财产的归属关系即作了规定,这就是:本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。这一规定表明,个人独资企业的财产为投资人个人所有,这是个人独资企业的一个基本法律特征,反映了个人独资企业的性质,决定了个人独资企业的法律地位。正是因为个人独资企业的财产为投资人个人所有,由投资人支配并享受其利益,企业本身没有独立的或者相对独立的可供支配的财产,所以,个人独资企业不具有法人资格,是自然人企业,它在法律上的主体资格仍然为自然人,即投资人个人是拥有个人独资企业财产权利并承担个人独资企业财产责任的主体。凡是个人独资企业,企业的财产就归投资人个人所有,这是个人独资企业的一个必要特性,企业的财产归属关系不具有这一特性,就不属于个人独资企业。
    本条在本法第二条规定的基础上,对个人独资企业的财产所有权又进一步作出明确具体的规定,这就是,个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权。按照民法通则第七十一条规定,财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。因此,个人独资企业财产所有权制度包含如下内容:其一,个人独资企业财产所有权的主体是个人独资企业投资人,也就是说,个人独资企业投资人是本企业财产的所有人,个人独资企业的财产属于其投资人的个人财产,二者在法律上没有界限。其二,投资人作为财产所有人对本企业的财产享有占有、使用、收益和处分的权利,这种权利是一种充分完整的支配权,投资人在不违反法律的前提下,可以按照自己的意志控制支配个人独资企业的财产,其对本企业财产的支配权是不受限制的。其三,个人独资企业投资人在法律许可的范围内可以自主自愿地对本企业的财产行使占有、使用、收益、处分的权利,从而直接取得物质利益,任何人都不得对投资人正当行使这种支配权加以妨碍或者干涉。其四,当个人独资企业的财产受到非法侵犯也就是个人独资企业投资人的个人的财产受到侵犯时,或者当投资人对个人独资企业财产行使支配权受到他人妨碍时,投资人有向侵犯其财产或者妨碍其行使权利的人提出追索、排除妨碍等请求权。
    财产所有权的取得,不得违反法律规定,没有法律根据或者违反法律规定而取得的财产,是非法取得,不能形成非法的所有权。因此,个人独资企业投资人对本企业财产的所有权也必须是依法取得的,换句话说,只有依法取得的个人独资企业财产,才能形成个人独资企业投资人的财产所有权。在实践中,个人独资企业投资人对本企业财产的所有权主要通过以下四种方式取得:1.投资人直接进行劳动,从事生产经营,创造出财富,并取得其财产所有权;2.因收取孳息而取得财产所有权;3.因添附财产而取得所有权;4.继受取得财产所有权。
    个人独资企业投资人可以依照法律实现他对个人独资企业财产的占有、使用、收益、处分的权利,这就是行使财产所有权。投资人行使财产所有权,可以是在事实上占有、使用、收益和处分个人独资企业的财产,也可以是按照法定方式将其财产所有权的部分权能分离或转让出去,由他人行使,还可以将财产所有权转让或赠与他人。在多数情况下,投资人都无需借助他人的行为,就可以独立地行使其对个人独资企业的财产所有权。
    在个人独资企业的生产经营过程中,投资人将财产所有权的一项或几项权能分离或转让出去,又会形成其他一些以使用收益财物为目的的财产权,如,财产使用权,企业经营权,承包权,采矿权、相邻权,共有权,等等。这些权利都来源于财产所有权,是所有权派生的权利,因而也是与所有权有关的权利。为了保障这些财产权利的实现,保护个人独资企业投资人和债权人的合法权益,促进个人独资企业的生产经营,本条明确规定了个人独资企业财产所有权的有关权利可以依法进行转让或继承。
    第十八条     个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。’
    【释义】本条是对个人独资企业无限责任的特别规定。
    在我国实际生活中,由于多种原因,在相当一部分家庭中,人们的个人财产与家庭财产是不作明确划分,也难以划分清楚的,家庭成员的财产一般都是以家庭共有财产的形式存在着。一些个人独资企业的投资主体是一个自然人,但投资人设立企业用作出资的财产实际上是家庭共有财产,个人独资企业的生产经营收益也都为投资人的家庭成员所共同享有。在这种情况下,当需要对个人独资企业的债务承担财产责任时,只是以一部分家庭财产作为投资人个人财产,对个人独资企业债务承担无限责任,对投资人来说,就会造成事实上的权利义务不平等,在一定程度上也规避了一部分财产责任。针对我国存在这种实际情况,在本法第二条规定的个人独资企业投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的基础上,本条又对投资人承担无限责任的财产范围作出了特别规定,这就是,个人独资企业投资人在申请企业设立登记时,明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
    本条规定具体有以下几层含义:一、从法律上肯定了由一个自然人设立的,以其家庭共有财产作为个人出资,并且以投资人的家庭共有财产对企业债务承担无限责任的个人独资企业的存在。二、本条规定的情形,是个人独资企业的特殊情形,属于这种情形的个人独资企业在形式上仍然具有个人独资企业的最主要的、最基本的特征,即投资主体是一个自然人,投资人对企业债务承担无限责任,而本条规定的个人独资企业与一般意义上的个人独资企业相比较其特殊性在于,本条规定的个人独资企业投资人用以对企业债务承担无限责任的财产范围不限于是投资人的个人财产,而是投资人的家庭共有财产;在实际承担企业债务责任时,不必要也不应当将投资人的个人财产从其家庭共有财产分离出来,而应当直接以投资人的家庭共有财产清偿企业债务。三、确定个人独资企业投资人应以其家庭共有财产承担无限责任的前提是,该投资人在向登记机关申请设立个人独资企业时明确是以其家庭共有财产作为个人出资,也就是说,投资人是否以家庭共有财产承担责任,取决于他在申请企业设立登记时是否明确自己是以家庭共有财产作为个人出资的。如果投资人在向登记机关申报出资时,没有说明是以家庭共有财产出资,就不能要求投资人以其家庭共有财产承担无限责任。四、投资人应当在申请设立个人独资企业时,向登记机关明确是否是以家庭共有财产作为个人出资。用作投资人出资的财产的性质,应当在申报出资时加以明确,否则事后认定非常困难,不利于债务责任的及时履行。至于投资人应当在设立申请书还是在其他设立申请文件中对出资的情况加以明确,法律上未作规定,可以由登记机关在实际执行中根据需要作出具体规定。这里需要注意一点,个人独资企业投资人如果明确了是以家庭共有财产作为个人出资,应当将这一情况在有关登记申请文件中载明,以作为将来投资人履行企业债务责任的依据。五、个人独资企业投资人应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。按照民法通则第七十八条的规定,按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务;共同共有人对共有财产享有权利,承担义务。在我国,家庭成员之间的财产关系一般是由家庭成员共同劳动、经营,共同生活而发生的,是共同共有关系,每个家庭成员都是家庭财产的共有人,对家庭共有财产享有平等的所有权,对家庭共有财产的处置应当采取协商一致的原则。投资人在以家庭共有财产作为个人出资时,应当征得家庭其他成员的同意,不得侵害家庭其他成员作为财产共有人的合法权利。因此,投资人在申请设立个人独资企业时,不得未经属于财产共有人的家庭其他成员的同意.而擅自将家庭共有财产作为个人出资。投资人未经财产共有人的同意而将家庭共有财产申报为个人出资的,则须承担由此产生的一切法律后果。
    第十九条     个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
    投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务,应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同,明确委托的具体内容和授予的权利范围。
    受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务,按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。
    投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。
    【释义】本条是对个人独资企业事务管理的规定。
    个人独资企业的事务管理,是控制和协调个人独资企业生产经营活动的行为,包括个人独资企业的生产经营管理以及个人独资企业对内对外事务的处理,是个人独资企业生产经营活动的一个重要内容,也是个人独资企业投资人行使其财产所有权,实现其财产的经济效益的重要方式。如何管理个人独资企业的事务,关系到个人独资企业投资人及其他负责管理个人独资企业事务管理的人员的利益,也关系到个人独资企业的对外责任和交易相对人的利益,对此,应当设立基本的规则,从法律上加以规范。因此,本条对个人独资企业的事务管理作出规定。
    个人独资企业的特点及其财产法律关系所具有的基本性质,决定了个人独资企业事务管理的方式应当是多种多样的。按照本法规定,个人独资企业是一个自然人投资,投资人依法享有企业财产的所有权,投资人作为所有人对个人独资企业的财产享有直接管理和支配的权利,有权决定如何利用企业财产以创造经济效益。从这个意义上说,个人独资企业投资人有权决定采用何种方式来管理本企业的事务,在不违反法律的前提下,投资人可以根据经营管理的需要和条件,选择任何一种或者数种有利于提高经营效益的方式对企业进行管理。根据个人独资企业的特点和我国目前个人独资企业事务管理的实际情况,本条第一款对个人独资企业的事务管理的方式作了较为灵活的规定,这就是:个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。这一规定表明了以下含义:一是,个人独资企业的事务可以由投资人自己直接管理,也可以由其他人代为管理,个人独资企业的投资人在法律许可的范围内,有权自主决定以什么方式来管理个人独资企业的事务。二是,其他人经投资人以委托或者聘用的方式授予权利,也可以负责个人独资企业的事务管理。委托和聘用都是个人独资企业投资人的授权行为,投资人的这种授权行为可以向被委托或者被聘用的人进行,也可以向与个人独资企业进行交易的相对人进行。投资人不论是向前者还是向后者进行授予权利的意思表示,都会产生同等的法律效力,即受委托或者被聘用的人取得企业的经营管理权,可以负责管理个人独资企业的事务。三是,受委托或者被聘用管理个人独资企业事务的人,应当是具有民事行为能力的人。民事行为能力,是指民事主体通过自己的行为取得民事权利或设定民事义务的能力,包括主体为合法行为的能力和对其违法行为应承担责任的能力。民事主体只有具有民事行为能力才能以自己的行为参与民事活动,为自己取得民事权利,设定民事义务,从而代理他人为法律行为。
    投资人设立委托关系,授权他人管理个人独资企业事务,应当采用书面合同形式,也就是应当与受托人或者被聘用的人订立书面合同。这是本条第二款所规定的一项重要内容。投资人与受托人或者被聘用的人员订立书面合同,确立委托关系,形式比较规范,易于明确权利义务,分清责任,有利于建立比较稳定的委托关系,有利于建立交易秩序,提高经济效率。按照本条第二款的规定,投资人授权他人管理个人独资企业的事务,应当与受托人或被聘用的人签订书面委托合同。签订委托合同,双方当事人应当遵守合同法关于合同订立、履行、变更、终止等的一般规定和有关委托合同的专门规定,主要是:在法律许可的范围内,只要能产生民事权利义务关系的任何事务,委托人均可请受托人办理。委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可概括地委托受托人处理一切事务。委托人应当预付处理委托事务的费用,受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。受托人应当将处理委托事务所取得的利益转给委托人。有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失,无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。委托人或者受托人可以随时解除委托合同,因解除委托合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由外,应当赔偿损失。委托合同的当事人一方死亡、丧失行为能力或者破产的,委托合同终止。合同法已对委托人与受托人的权利义务作了明确具体的规定,本法不必再作具体规定,因此,本条第二款仅规定,投资人与受托人或者被聘用的人签订书面合同,需明确委托的具体内容和授予的权利范围。在这里,委托的具体内容主要是指委托事务的范围和具体内容,授予权利的范围主要是指授予权利的性质、种类和行使权利的条件。
    受托人或者被聘用的人员与投资人签订委托合同后,应当履行诚信、勤勉义务。诚实、信用、勤勉,是市场经济中处理他人事务所应提倡的一种道德意识,把这种道德意识确定为一种法律准则,使它具有一种普遍的、更强的约束力,有利于建立良好的经济关系和经济秩序,提高经济效益。受托人或者被聘用的人员作为委托合同的受托一方。履行诚信、勤勉义务最根本的一点就是要按照与投资人签订的合同负责管理个人独资企业事务。根据合同法的规定,受托人的首要义务是按照委托人的指示处理委托事务,委托合同是受托人接受委托人的委托而订立的,因此,受托人应当一丝不苟地执行委托合同,在委托人授权的范围内认真维护委托人的合法权益,想方设法完成委托事务。如果需要变更委托的指示,应当经委托人同意;因情况紧急,难以和委托人取得联系的,受托人应当妥善处理委托事务,并应当于事后将该情况及时向委托人报告。受托人转托他人处理委托事务须事先取得委托人同意。一般情况下,受托人应当亲自办理委托事务,不得擅自将自己受托的委托事务转托他人处理。在紧急情况下受托人为维护委托人的利益转委托的,对第三人的行为不承担责任。受托人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况。委托合同终止时,受托人应当报告委托事务的结果。受托人不得超越委托人授予的权利范围处理事务。
    投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。本条第四款作出这一规定是为了保护善意第三人的利益,保障市场交易安全。善意第三人,就是指不知情的第三人,善意第三人不知受托人或者被聘用的人员违反委托合同规定的权限而与其发生交易时,投资人不得以委托权利的限制对抗该善意第三人,即要求投资人承担委托的法律后果。
    第二十条     投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为:
    (一)利用职务上的便利,索取或者收受贿赂;
    (二)利用职务或者工作上的便利侵占企业财产;
    (三)挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人;
    (四)擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存;
    (五)擅自以企业财产提供担保;
    (六)未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务;
    (七)未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易;
    (八)未经投资人同意,擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用;
    (九)泄露本企业的商业秘密;
    (十)法律、行政法规禁止的其他行为。
    【释义】本条是对受委托管理个人独资企业事务的人员行为规则的规定。
    投资人委托或者聘用其他人管理个人独资企业事务,是基于对受托人或者被聘用的人员的办事能力和信誉的信任,而委托合同的订立,也体现了受托人或者被聘用的人员信任投资人并愿意为投资人办理委托事务的意志,有了这种彼此信任,才有了建立委托关系的基础,投资人才会授权给受托人或者被聘用的人员管理个人独资企业事务。但是,要使受托人或者被聘用的人员在管理个人独资企业的事务过程中,真正履行诚信、勤勉义务,维护投资人的合法利益,仅仅依靠投资人的信任是不够的,还应当从法律上确定受托人或者被聘用人员的行为规则,防止发生道德风险,也就是说,防止受托人或者被聘用的人员利用投资人的信任,从事损害投资人利益的活动。因此,本条对个人独资企业投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员的行为作出禁止性规定,主要有十项内容。
    第一项规则,是受托人或者被聘用的人员不得利用职务上的便利,索取或者收受贿赂。所谓利用职务上的便利,是指利用投资人所授予的处理个人独资企业事务的权力;索取或者收受贿赂,是指行为人以明示或者暗示的要挟方法主要向对方索取财物,或者行为人违反法律规定对行贿人主动交付的财物来之不拒,或消极、被动地接受,并利用自己的职务之便为行贿人谋取利益的行为。受托人或者被聘用的人员利用职务之便收受他人财物,为他人谋取利益,必然是以损害个人独资企业投资人的利益为代价,所以,对这种行为应当坚决制止。
    第二项规则,是受托人或者被聘用的人员不得利用职务或者工作上的便利侵占企业财产。所谓侵占财产,是指以非法占有为目的,将为他人保管的财物占为己有的行为。受投资人委托或者被投资人聘用管理个人独资企业事务的人,可以在投资人授权的范围内实际控制个人独资企业的财产,因而有实施侵占个人独资企业财产行为的客观条件。侵占个人独资企业的财产,实质上是侵犯个人独资企业投资人对本企业财产的所有权,而个人独资企业投资人对本企业财产的所有权依法受到保护,应当严格禁止侵占个人独资企业财产的行为。
    第三项规则,是投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人。所谓挪用企业的资金,是指行为人利用职务上的便利,擅自动用本企业的资金归个人使用或借贷给他人的行为。这种行为本质上也是侵犯了个人独资企业投资人对本企业财产依法享有的所有权,应当严格禁止。
    第四项规则,是不得擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户存储。这里规定的以个人名义和以他人名义,指的是以受托人或者被聘用的人员自己的名义或者以除投资人以外的其他人的名义。这实际上是挪用企业资金的一种形式,当然也应予以禁止。
    第五项规则,是不得擅自以企业财产提供担保。所谓以企业财产提供担保,是指以个人独资企业的财产作为履行清偿债务责任的保证。为企业财产设定担保,便赋予债权人对作为担保物的企业财产的担保物权,一旦债务人不履行债务,债权人就可以处分担保的财产,即以担保财产清偿债务,担保财产的所有权就会转移为债权人所有。由此可见,以个人独资企业财产提供担保,是对企业财产行使处分权,一般只能由所有权人即个人独资企业投资人自己行使,其他人处分个人独资企业财产,以企业财产提供担保,必须由个人独资企业投资人即企业财产所有人特别授权。在投资人没有明确授权的情况下,受委托或者被聘用管理个人独资企业事务的人员,不得以企业财产提供担保。
    第六项规则,是未经投资人同意,投资人委托或者聘用管理个人独资企业事务的人员不得从事与本企业相竞争的业务。这主要是指受委托或者被聘用管理个人独资企业事务的人员,不得同时在其他企业从事与他所任职的个人独资企业相同或相类似的业务经营活动。
    第七项规则,是未经投资人同意,受委托或者被聘用管理个人独资企业事务的人员不得同本企业订立合同或者进行交易。这主要是指受托人或者被聘用的管理个人独资企业事务的人员,不得为其个人或者为其他企业或者其他人的利益而与其所任职的个人独资企业订立业务往来合同,或者作为交易相对人与其所任职的个人独资企业进行交易。
    第八项规则,是未经投资人同意,不得擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用。这一规定主要是为了体现对个人独资企业的商标权及其他知识产权的保护。这一规定中的其他知识产权包括专利权、著作权以及对其他科学技术成果依法享有的权利。
    第九项规则,是不得泄露本企业的商业秘密。根据我国反不正当竞争法的规定,所谓商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息具体包括技术诀窍、配方、工艺流程、设计图纸等;经营信息包括经营决策、客户名单、货源情况、商品推销计划、财务状况等。在作为商业秘密的信息中,既可以反映企业的优势所在,也可以反映对企业不利的因素,如果这些信息为竞争对手所掌握,将使企业在竞争中处于不利地位。因此,保护商业秘密是维护公平市场环境的要求,受托人或者被聘用管理个人独资企业事务的人员,有义务保护个人独资企业的商业秘密,不得将本企业的商业秘密泄露给他人。
    第十项规则,是不得有法律、行政法规禁止的其他行为。这是一项一般性的规则,其含义是,受委托或者被聘用管理个人独资企业事务的人员除不得有本条第(一)项至第(九)项规定的行为外,其他法律、行政法规对受委托或者被聘用的管理个人独资企业事务的人员规定的禁止性行为规则,也必须遵守,受托人或者被聘用的人员不得有法律、行政法规禁止他采取的行为。这一规定具有一定的灵活性,有利于适应今后发展的需要,也有利于与其他法律相衔接。
    第二十一条     个人独资企业应当依法设置会计帐簿,进行会计核算。
    【释义】本条是对个人独资企业会计管理的规定。
    个人独资企业从事生产经营活动,需要记录经济业务的发生,确认、计量收入、成本、费用等,核算损益,因而须要进行自己的会计活动。为了规范会计行为,发挥会计在经济管理中的积极作用,我国专门制定了会计法,主要对会计活动的基本原则、会计帐簿的设置、会计凭证的记载、会计核算的基本规则、会计监督等方面的内容作了规定,这是会计方面的基本法律规范,个人独资企业进行会计活动必须遵守会计法的规定。有关法律、行政法规以及规章,也对会计活动作出了相应的规定,如,现行税收征收管理法规定,纳税人、扣缴义务人应当按照有关部门的规定,在领取营业执照之日起15日之内设置帐簿(包括总帐、日记帐以及其他辅助性帐簿),根据合法有效的凭证记帐,进行核算,生产、经营规模较小又确无建帐能力的个体工商户,经过主管税务机关核准,可以不设置帐簿,聘请注册会计师或者经过税务机关认可的财会人员,代为建帐和办理财务。聘请上述人员确有困难的,经过主管税务机关批准,可以按照规定建立收支凭证粘贴簿、进销货登记簿等。企业所得税暂行条例对纳税人收入的计算、费用的扣除项目和不得扣除项目、资产的税务处理、应纳税额的计算等,作了非常明确具体的规定,个人独资企业的会计活动也应当遵守这些规定。由于会计法及其他法律、行政法规和规章对企业会计管理所作的规定中,已经包括了适用于个人独资企业会计管理的内容,在本法中可以不再对这方面的内容作具体规定,个人独资企业的会计活动可以直接适用会计法及其他有关法律、行政法规、规章的规定。
    第二十二条     个人独资企业招用职工的,应当依法与职工签订劳动合同,保障职工的劳动安全,按时、足额发放职工工资。
    【释义】本条是对个人独资企业职工合法权益的规定。
    在实际生活中,许多个人独资企业根据生产经营的需要招用职工,规模大的招用的职工人数多一些,规模小的个人独资企业只招1~2个帮工。在企业中,职工是劳动者,企业是用人单位,企业招用职工,就会与职工形成劳动关系。为了保障劳动者的合法权益,调整劳动关系,我国制定了劳动法,为劳动就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息、工资、劳动安全卫生、职业培训等,作出了明确具体的规定。按照我国现行劳动法的规定,企业与职工应当依法通过劳动合同确立劳动关系,企业作为用人单位应当依法确定职工的劳动时间,保证职工休息休假的权利,依法确定工资标准并发放工资,改善劳动条件,保障职工的劳动安全,等等。但是,实际中有一些个人独资企业投资人违反劳动法的规定侵犯职工合法权益的问题仍然比较严重,主要表现是,不与职工签订劳动合同,劳动条件差,职工劳动安全没有保障,劳动时间过长,无故拖欠、克扣职工工资等等。因此,针对个人独资企业中存在的侵犯职工合法权益的突出问题,本条作出了相应的规定,主要是强调、重申劳动法的规定。
    首先,个人独资企业招用职工,应当依法与职工签订劳动合同。个人独资企业与职工订立劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规,不得以欺诈、威胁等手段订立劳动合同。劳动合同应当采用书面形式,并须具备以下条款:1.劳动合同期限;2.工作内容;3.劳动保护和劳动条件;4.劳动报酬;5.劳动纪律;6.劳动合同的终止条件;7.违反劳动合同的责任。除这些条款外,当事人还可以协商约定其他内容。劳动合同依法订立后,个人独资企业和职工都应当严格按照合同的规定执行。经劳动合同当事人协商一致的,劳动合同可以解除。在符合法律规定的条件下,个人独资企业或者职工也可以单方面解除劳动合同。
    第二,个人独资企业应当依法保障职工的劳动安全。对于个人独资企业来说,主要应当做到:劳动安全卫生设施符合国家规定的标准;为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,对从事有职业危害作业的劳动者,应当定期进行健康检查。负责个人独资企业事务管理的人员不得违章指挥,强令职工冒险作业,对职工指出的有关劳动安全卫生方面的意见、建议、批评、检举和控告,应当认真对待,积极采取措施,消除危害职工健康安全的状况和行为,并不得对提出批评、检举和控告的职工进行打击报复。
    第三,个人独资企业应当按时、足额发放职工工资。职工工资是职工提供劳务的报酬,是职工维持其本人及其家庭成员生活的基本保障。准时取得劳动报酬,是职工的基本权利,必须由法律来保障。个人独资企业职工工资的分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬;个人独资企业投资人根据本企业的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本企业的工资分配方式和工资水平;在此基础上,每个职工的工资也就是他们的劳动报酬的具体数额和支付时间,由个人独资企业与被招用的职工在依法订立劳动合同时协商确定,并应在劳动合同中载明。所谓按时、足额发放工资,就是按照依法订立的劳动合同约定的时间和数额发放工资,不得无故拖欠或者克扣职工工资。
    第二十三条     个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险,为职工缴纳社会保险费。
    【释义】本条是对个人独资企业参加社会保险,为职工缴纳社会保险费的规定。
    改革开放以来,党和国家采取了一系列政策、措施,大力发展社会保险事业,积极推进社会保障制度的改革、健全和完善工作。党的十五大明确提出,建立社会保障体系,实行社会统筹和个人相结合的养老、医疗保险制度,完善失业保障和社会救济制度,提供最基本的社会保障。为此,、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》以及《失业保险条例》。同时,为了加强和规范社会保险费的征缴工作,,劳动和社会保障部依据该条例,制定了《社会保险登记管理暂行办法》等部门规章,使我国社会保障的法制建设日趋完善,社会保险覆盖的范围逐步扩大。根据以上规定,国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工,都应当参加基本养老保险、基本医疗保险和失业保险,依法缴纳社会保险费。即各类城镇企业,不分所有制性质,不分组织形式,都应当参加社会保险,缴纳社会保险费。企业所有职工,不论性别、民族、国籍,也不分用工形式,都应当参加基本养老保险、基本医疗保险和失业保险;缴纳社会保险费。具体来讲,职工基本养老保险、职工基本医疗保险费用由用人单位和职工共同缴纳,职工失业保险费用由用人单位、职工和国家共同负担。征缴的社会保险费纳入社会保险基金,专款专用。这样有利于拓宽社会保险费的筹资渠道,使资金来源更加广泛,更加稳定,职工的社会保险待遇更加有保证。社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定,可以由税务机关征收,。个人独资企业属于以上规定列举的必须参加社会保险的范围,当然适用以上规定,负有依照国家规定参加社会保险,为职工缴纳社会保险费的义务。为此,本条作了这一规定。
    具体来讲,个人独资企业参加社会保险,为职工缴纳社会保险费的义务是:(一)参加社会保险的范围:个人独资企业应当参加基本养老保险、基本医疗保险和失业保险。这三项保险是最基本的社会保险。(二)进行社会保险登记:在1999年1月22日《社会保险费征缴暂行条例》施行后成立的个人独资企业,应当自领取营业执照之日起三十日内,向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记;在1999年l月22日《社会保险费征缴暂行条例》施行前尚未参加社会保险的个人独资企业,应当自条例施行之日起三十日内,向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记;在1999年1月22日《社会保险费征缴暂行条例》施行前已经参加社会保险的个人独资企业,应当自条例施行之日起六个月内向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。由社会保险经办机构发给社会保险登记证件。参加社会保险的个人独资企业应当向其职工告知本单位已参加社会保险。在办理招聘职工和辞退职工手续时,也应当向应聘、被辞退人员出示本单位的社会保险登记证。个人独资企业应当每年向职工公布社会保险费缴纳情况,接受职工监督。(三)进行保险费缴费申报:个人独资企业必须按月向社会保险经办机构申报其应缴纳的社会保险费数额,经社会保险经办机构核定后,在规定的期限内缴纳社会保险费。(四)具体缴纳社会保险费的数额是:职工基本养老保险费的费率不得超过企业职工工资总额的20%,具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。职工基本医疗保险费的费率是职工工资总额的6%左右,随着经济的发展,缴费率可作相应调整。失业保险费的费率是企业职工工资总额的2%。社会保险费不得减免。
    职工基本养老保险、职工基本医疗保险和失业保险是最基本的社会保险,为此,。此外,为了更具体地保护职工的权益,劳动和社会保障部还颁布了《企业职工工伤保险试行办法》,自1996年10月1日起试行。目前,我国已有一些地区按照试行办法进行了工伤保险制度改革,计划到本世纪末,要有90%的市县实现改革。该试行办法规定工伤保险实行社会统筹,设立工伤保险基金,对工伤职工提供经济补偿和实行社会化管理服务。企业必须按照国家和当地人民政府的规定参加工伤保险,按时足额缴纳工伤保险费,按照本办法和当地人民政府规定的标准保障职工的工伤保险待遇。工伤保险费由企业按照职工工资总额的一定比例缴纳,职工个人不缴纳工伤保险费。工伤保险费根据各行业的伤亡事故风险和职业危害程度的类别实行差别费率,由当地劳动行政部门提出办法,经同级人民政府批准执行。因此,如果个人独资企业所在地属于工伤保险制度改革地区,就应当按照本办法和当地人民政府的规定为职工缴纳工伤保险费。劳动和社会保障部还制定了《企业职工生育保险试行办法》,自1995年l月1日起试行。该办法适用于城镇企业,生育保险费实行社会统筹,建立生育保险基金。生育保险费由企业按照职工工资总额的一定比例缴纳,具体比例由当地人民政府确定,并可根据情况适时调整,但最高不得超过职工工资总额的l%。职工个人不缴纳生育保险费。目前,我国已在一些市县实施该试行办法,计划到本世纪末生育保险的覆盖面要扩大到全国各个城市。因此,如果个人独资企业所在地试行该办法,还应当按照该试行办法和当地人民政府的规定为企业职工缴纳生育保险费。,工伤保险费和生育保险费的申报、缴纳可参照该办法执行。
    我国目前实行的社会保险制度,是将过去实行的由企业发放职工养老金等费用转变为建立全社会统一的社会保险制度,由企业、个人依法缴纳社会保险费,形成社会保险基金,由基金支付社会保险待遇,即由企业转向社会,这是我国社会保险制度的重大改革。有利于减轻企业的社会事务负担,有利于广泛筹集社会保险费,保障职工的权益。个人独资企业应当严格遵守国家的有关规定,依法履行缴纳社会保险费的义务。
    第二十四条     个人独资企业可以依法申请贷款、取得土地使用权,并享有法律、行政法规规定的其他权利。
    【释义】本条是对个人独资企业享有申请贷款权、取得土地使用权的规定。
    个人独资企业作为企业的一种形式,与公司、合伙企业等处于平等的法律地位,它们之间仅仅存在着投资形式与责任形式的不同。因此,企业所享有的权利,只要不与个人独资企业的性质相冲突,个人独资企业都同样享有。本条对个人独资企业享有权利的规定,采取了重点列举与一般概括相结合的写法。即重点列举的权利是依法申请贷款、取得土地使用权,因为这两项权利对个人独资企业来讲都是比较重要的,直接关系到个人独资企业的发展。一般概括的权利是法律、行政法规规定的其他权利。
    一、依法申请贷款权:是指个人独资企业享有依照有关法律规范的规定申请贷款的权利。中国人民银行颁布的《贷款通则》,是指导各商业银行从事贷款业务的准则。贷款通则规定,借款人是指从经营贷款业务的中资经营机构中取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。贷款通则列举的借款人的种类是非常广泛的,包括企业和个人,其中企业又包括法人企业和非法人企业。个人独资企业属于非法人企业,可以归入“其他经济组织”而属于贷款通则规定的借款人。所以,个人独资企业有权依照《贷款通则》等的规定申请贷款。贷款通则对借款人的资格作了具体规定,比如借款人应当是经工商行政管理机关核准登记的企业法人、其他经济组织、个体工商户和具有我国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。借款人申请贷款,应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用等基本条件。同时,要有按期还本付息的能力;原应付贷款利息和到期贷款已清偿,没有清偿的,已经做了贷款人认可的偿还计划;企业应当在工商部门办理了年检手续;已开立基本帐户或一般存款帐户;借款人的资产负债率符合贷款人要求等。此外,贷款通则还规定借款人不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款,不得向贷款人提供虚假的隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等;不得采取欺诈手段骗取贷款等。所以说,依照本条的规定,赋予个人独资企业的权利是依法申请贷款,具体到申请贷款,还必须要符合国家有关贷款的具体规定。
    二、依法取得土地使用权。土地使用权是指使用土地的单位和个人在法律允许的范围内对依法交由其使用的国有土地和农民集体所有土地的占有、使用、收益及依法处分的权利。我国土地管理法规定,国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。,我国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可以依条例的规定取得土地使用权,依法进行开发、利用、经营。关于取得土地使用权的资格,土地管理法笼统地规定为单位或者个人;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》具体规定为我国境内外的公司、企业、其他组织和个人,无论是笼统规定,还是具体规定,都可以看出个人独资企业是可以获得土地使用权的。因此,个人独资企业有权依照上述规定取得土地使用权。具体来讲,个人独资企业可以通过两种方式取得土地使用权,一是有偿取得,包括土地使用权的出让和土地使用权的转让。土地使用权的出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与个人独资企业,并由个人独资企业向国家支付土地使用权出让金。具体是由个人独资企业与市、县人民政府土地管理部门签订土地出让合同而取得土地使用权。土地使用权的转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。具体是由个人独资企业与已经取得土地使用权的土地使用者签订土地使用权转让合同而取得土地使用权。二是无偿取得,是通过划拨土地使用权的方式取得,即个人独资企业依法通过各种方式无偿取得土地使用权。
    三、法律、行政法规规定的其他权利。这一概括性规定的含义是,除以上重点列举的个人独资企业享有依法申请贷款权和取得土地使用权外,只要法律、行政法规对企业规定的权利,个人独资企业都有权享有。比如,个人独资企业对其在登记机关登记的企业名称享有专用权;个人独资企业有权设立分支机构;有权自主经营、招聘职工;有权自主制定属于市场调节价的商品和服务价格,在政府指导价规定的幅度内有权自主制定价格;个人独资企业有权申请商标、专利,获得商标权和专利权,等等。
    第二十五条     任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力;对于违法强制提供财力、物力、人力的行为,个人独资企业有权拒绝。
    【释义】本条是对任何单位和个人不得违法强制个人独资企业提供财力、物力、人力的规定。
    近年来,一些地区和部门向企业乱收费和各种摊派问题比较严重。为了制止这一现象,。同时,、,但问题一直没有得到根本解决。向企业乱收费和各种摊派等问题,严重干扰了企业正常的生产经营,加重了企业负担,助长了不正之风,损害了党和政府同人民群众的关系,挫伤了企业、事业单位和群众的积极性,影响了经济发展和社会稳定。中共中央、,对于这种情况已经到了非解决不可的时候。因此,为了有效制止乱收费和各种摊派,保护个人独资企业的合法权益,本条规定任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力;对于违法强制提供财力、物力、人力的行为,个人独资企业有权拒绝。这一规定包含两层含义:
    一、作为义务,规定任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,强制个人独资企业提供财力、物力、人力,即任何单位和个人必须在法律、行政法规规定的范围内要求个人独资企业承担义务,否则就是违法行为。具体来讲,就是严禁向个人独资企业摊派、索要赞助和无偿占用个人独资企业的人、财、物;严禁向个人独资企业强买强卖,强制个人独资企业接受指定服务,从中牟利;严禁在公务活动中通过中介组织对个人独资企业进行收费;严禁将应当由个人独资企业自愿接受的咨询、信息、检测、商业保险等服务变为强制性服务,强行收费;严禁强制个人独资企业参加不必要的会议、培训、学术讨论、技术考核、检查评比和学会、协会、研究会等;严禁强行向个人独资企业拉广告,强制个人独资企业订购书报刊物、音像制品等;严禁机关、事业单位及其工作人员到个人独资企业报销各种费用;严禁擅自设立对个人独资企业的行政事业性收费、集资、基金项目;严禁擅自提高收取标准,扩大收取范围等。,不得违法向个人独资企业征收下列费用:1.各地教育部门、学校自定的职工子女入学费;2.建田费和垦复费;3.进入城市落户的人头费;4.煤气开发费;5.集中供电费;6.过路费;7.过桥费(集资或用贷款建桥的除外);8.排水增容费;9.各种名目的治安管理费;10.各种名目的卫生费;11.绿化费;12.支农费.;13.各种名目的会议费等费用。为了更好地贯彻本条的规定,各地区、各部门要严格遵守国家有关法律的规定,、,坚决取消不符合规定的向企业的行政事业性收费、集资、基金项目和各种滩派,全面清理按规定未被取消的向企业的行政事业性收费、集资、基金项目,对不合理的项目,要坚决取消。同时,还要建立、健全向企业的行政事业性收费、集资、基金项目的审批管理制度,严格按规定程序报批。向企业收取行政事业性费用,必须凭物价部门颁发的《收费许可证》和财政部或省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的行政事业性收费票据,依法征税的必须使用税务部门统一印制的发票。
    二、作为权利,规定对于违法强制提供财力、物力、人力的行为,个人独资企业有权拒绝。这是法律赋予个人独资企业的权利,个人独资企业要运用法律武器维护自己的合法权益。要敢于对违法行为进行抵制,要勇于举报有关单位和个人的违法行为,也可以根据行政诉讼法的规定,对于行政机关违法要求个人独资企业提供财力、物力、人力的行为,提起行政诉讼。
    为了保证本条规定的贯彻落实,保护个人独资企业的合法权益,严厉打击向企业乱收费和各种摊派等行为,本法在法律责任一章中对违反法律、行政法规的规定,强制个人独资企业提供财力、物力、人力的行为,规定了法律责任。此外,为了从根本上治理乱收费和各种摊派等问题,、,国家计委、财政部、、,,并设立办公室,负责工作指导、监督检查和组织协调。同时要求有关部门接受举报后,要认真进行调查处理,对于造成恶劣影响和严重后果的重大案件,要追究主要负责人和当事人的责任,根据情节轻重,给予相应的党纪政纪处分,触犯刑法的要移交司法机关依法处理。对于顶风作案和打击报复举报人或刁难企业的,要依法处理,决不姑息。、。所以说,有了本条的规定及国家关于禁止向企业乱收费和各种摊派等方面的措施和办法,个人独资企业在这方面的权益就有了切实保证。
企业法 独资 人民 共和 个人 中华 企业 财产 规定 投资人|2011-05-31|