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为主管理的体制。  县级以上人民政府教育行政部门具体负责义务教育实施工作;县级以上人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责义务教育实施工作。  【释义】  本条是关于义务教育领导体制的规定。  建国后,我国义务教育管理体制大致经历了六个阶段:(1)1949年至1958年,强调基础教育由各级教育行政部门统一领导;(2)1958年至1963年,要求权力下放,强调地方政府对义务教育的领导作用;(3)1963年至1966年,又强调统一领导;(4)1966年至1976年“文革”期间管理体制混乱,规范很不健全;(5)1976年至1985年,拨乱反正,重申统一领导、统一规划、集中管理;(6)1985年至今,义务教育体制进行了改革,简政放权,强调地方负责、分级管理。  1985年,中共中央《关于教育体制改革的决定》根据当时的情况,确立了发展义务教育实施“地方负责、分级管理”的体制。实践证明,“地方负责,分级管理”的体制调动了地方政府和人民群众办学的积极性,迅速改变了农村义务教育的面貌,对“两基”目标的实现发挥了积极的促进作用。但在实际工作中,随着基础教育管理层次不断下放,主要由乡级政府承担了发展义务教育的责任。由于农村义务教育规模的不断扩大,加之相当一部分乡级政府财力薄弱,难以完全承担当地义务教育发展的责任,特别是难以承担“两基”巩固、提高的任务,因而影响了农村义务教育的发展。随着改革开放的深入,我国综合实力有了很大的增强,中央和地方财政逐步好转,各级政府有义务也有能力对农村义务教育承担更多的责任。  2001年,国务院《关于基础教育改革与发展的决定》规定,农村义务教育管理体制实行在国务院领导下,由地方政府负责,分级管理,以县为主的体制。2003年国务院《关于进一步加强农村教育工作的决定》重申了落实以县为主的农村义务教育管理体制。根据上述两个文件的规定,农村义务教育的管理体制调整后,中央、省、县、乡各级政府的主要职责是:国务院及教育部确定义务教育的教学制度、课程设置、课程标准,审定教科书。中央和省级人民政府要通过转移支付,加大对贫困地区和少数民族义务教育的扶持力度。省级人民政府要切实加大本地义务教育的投入力度,统筹制定农村义务教育发展和中小学布局调整规划,逐步核定教师编制,对财力不足、发放教师工资确有困难的县,通过调整财政体制和增加转移支付的办法解决农村中小学教师工资发放问题。“以县为主”是调整完善农村义务教育管理体制的关键环节。县级人民政府对本地农村义务教育负有主要责任,要统筹规划当地基础教育特别是九年制义务教育的发展,抓好中小学布局调整、建设和管理;确保教职工工资发放和对教育的投入,保证学校正常运转;加强教师队伍建设,负责中小学校长、教师的管理,指导学校教育教学工作;进一步动员和组织当地各方面支持教育事业发展。
义务教育 农村 领导 负责 管理体制 管理 国务院 分级|2020-10-20|
中,自有资本只占一小部分,而负债则占相当大的部分。负债经营业务是当前商业银行经营中的一个显著特点。商业银行的负债主要由客户的存款构成,存款规模的大小,对商业银行的业务发展有着重要影响,关系着商业银行的兴衰,因此,各国商业银行都非常重视存款业务,注意对存款人的保护。我国商业银行法设专章规定了对存款人的保护。在此次修正中这一部分规定被完整地保留下来。    第二十九条    商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。    对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。    【释义】    本条是关于保护储蓄存款人的规定。    储蓄存款是商业银行的一项重要业务,是银行业产生的基础。世界上大多数国家都用法律形式保护个人储蓄存款的合法性,我国也不例外,1982年宪法第十三条规定:国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权,国家依照法律规定保护公民私有财产的继承权。根据宪法的原则,我国有关的法律、法规和规章中都有保护存款人的条款,例如,我国继承法把公民的房屋、储蓄和生活用品列入公民合法的财产,可以继承和遗赠。银行管理条例规定,国家保护个人储蓄,实行存款自愿、取款自由、存款有息,为储户保密的原则。在国家法律保护下,我国的个人储蓄存款业务得到了极大的发展。    本条第一款规定了商业银行办理个人储蓄存款业务的四个原则,也是保护储蓄存款人的四个基本要求:    一、存款自愿原则    公民个人的储蓄存款是其劳动所得的合法收入,依法享有占有、处分的权利。公民是否参加储蓄,参加何种储蓄,在哪家银行的储蓄机构储蓄,应由其本人选择。银行应当提高服务质量,改善服务态度来吸引存款,不得采取强迫、欺诈的办法吸收存款。    二、取款自由原则    取款自由体现了储户对其财产的所有权。银行应当及时地、无条件地保证付款,不得压单、压票或者强收手续费,以及其他费用。银行拖延付款,强收不合理费用的,应当承担民事责任。银行只有积极为储户服务,才能赢得储户的信任和欢迎,从而自愿存款。    三、存款有息原则    银行应当按照中国人民银行规定的储蓄利率,付给储户存款利息。国家鼓励公民积极参加储蓄,并付给一定的利息,银行运用储蓄存款支持国家经济建设。国家通过法律,规定给存款人付息,是对存款人的奖励,体现了国家、银行和个人利益的统一。    四、为储户保密原则    为储户保密是指银行对储户的姓名、地址、工作单位、储蓄存款的来源、存款种类、数额、密码数字等存取情况负有保密的义务。    商业银行法第二十九条第二款规定:“对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”根据这一规定,除了全国人大及其常委会通过的法律规定有权查询、冻结、扣划个人储蓄存款的单位外,其他任何单位和个人都没有这个权利。法律规定有权查询、冻结、扣划的单位,有公安、检察、法院、海关、国家安全机关、税务机关等为数不多的几个部门。查询个人储蓄存款涉及银行为存款人保密的问题;冻结、扣划个人储蓄存款,直接涉及对公民个人财产的保护问题。商业银行法的这一规定,是对宪法关于保护公民储蓄及财产原则的具体贯彻落实,也有利于我国商业银行存款业务的开拓和发展。    第三十条    对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。    【释义】    本条规定了对单位存款人的保护。    商业银行从事的单位存款业务的法律形式为单位存款合同。单位存款合同又称结算合同,具体做法是,存款单位在银行开立结算账户,并将现金存入该账户,银行根据存款人的委托,及时地办理代付、代收款项,并按规定支付客户存款的利息。单位存款合同的种类单一、但关系复杂。存款合同涉及银行和收款单位之间、银行和付款单位之间、收款单位与付款单位之间的关系。开户银行具有双重身份,一方面是合同一方当事人,与客户处于平等的关系,享有合同约定的民事权利、承担合同约定的义务;另一方面,银行根据法律授权,负有对客户进行货币管理和结算监督的职责。因此,单位存款不实行存款自由原则。    开户银行主要有以下权利:(1)有权按照国家规定,对立户人实行结算监督、工资基金监督和现金管理;(2)根据承担业务,收取一定的费用,如汇款手续费、凭证工本费等。    开户银行有下列主要义务:(1)保护立户人的存款和合法权益,为立户人保守存款秘密;(2)严格按照立户人的委托,及时地代为收款或付款;(3)立户人可以向开户银行挂失。    立户人主要有下列权利:(1)自主支配和使用其存款;(2)付款单位与收款单位有选择结算方式的权利;(3)有权依照法定利率获取存款利息;(4)有权要求银行按要求办理收款、付款业务。    立户人主要有下列义务:(1)遵守现金管理规定,在经济活动中,除按规定可以使用现金外,一律通过银行办理转账结算;(2)不得出租、出卖账户,不得套取银行信用;(3)不得开空头支票、不得伪造、变造票据和结算凭证;(4)只在一家银行机构开立银行账户。    单位存款绝大多数是单位作为自主经营的法人在生产经营中获取的合法收益,而且单位存款的数额、用途等往往具有商业秘密的性质,法律对单位存款应予保护。但考虑到现实的一些经济纠纷中,有些企业缺乏商业道德,不能自觉履行合同约定的义务,躲债、赖债现象时有发生,甚至有时法院的判决也难以执行,为了解决现实中的问题,商业银行法规定,查询单位存款可以基于法律或行政法规的规定,但冻结、划扣单位存款只有法律才有权规定。根据这一规定,除了全国人大及其常委会通过的法律和国务院通过的行政法规中规定的有权查询单位存款的国家机关外,任何单位和个人都无权查询单位存款。除了全国人大及其常委会通过的法律中规定的有权冻结或扣划单位存款的国家机关外,任何单位和个人都无权冻结或扣划单位存款。商业银行应依照本条规定保护单位存款人的合法权益。    第三十一条    商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限,确定存款利率,并予以公告。    【释义】    本条是关于商业银行存款利率的规定。    存款是商业银行经营的主要资金来源,因此,存款在商业银行的业务经营中占有十分重要的地位,如何吸收更多的存款是商业银行的一项重要任务。特别是在国家经济高速发展时期,各个方面缺乏资金现象比较普遍,都需要向银行贷款,存款在银行业务中的重要性更为突出。由于商业银行的盈利性质,如果国家不对存款利率进行干预,势必引起银行业采用不正当的手段吸取存款,例如,利用银行手中的权力强迫、诱骗客户存款,擅自提高利率竞相吸引存款,或者设大奖招揽储蓄等不正当竞争手段。从单个银行而言,提高存款利率或者变相提高存款利率,能够增加客观的吸引力,从而扩大银行的存款规模。但从整个银行体系看,就会产生相互恶性竞争,竞相提高贷款利率,将使存款的平均成本不断增加,而贷款利率却不可能无限地提高,最终将造成银行不能用合理的利差获取正常的利润,甚至会出现负利差,使银行发生亏损,甚至倒闭,从而影响存款人的利益,对社会经济也会带来巨大震动。同时,储蓄对回笼货币,促进经济发展有重要作用,因此,加强对储蓄存款利率的管理是十分必要的。国家授权中央银行对储蓄存款利率进行控制,根据经济发展的情况,或者确定一个不变利率,或者允许它在一定的幅度内调整,通过确定不同的利率达到调节经济对资金的需求的作用。这也是市场经济条件下国家进行宏观调控的一条重要途径。至于本条规定商业银行存款利率确定后的公告,则体现了公开透明,接受监督从而保障存款人的合法权益。本条体现了国家对商业银行经营活动的合理调控对存款人的积极意义。    第三十二条    商业银行应当按照中国人民银行的规定,向中国人民银行交存存款准备金,留足备付金。    【释义】    本条是关于商业银行交存存款准备金,留足备付金的规定。    存款准备金是指,商业银行所吸收的存款必须按照中央银行规定的比率向中央银行缴存一部分,作为一种必要的准备。中央银行规定的这个比率叫存款准备金率,中央银行通过提高或降低存款准备金率,以实现扩张或收缩信用规模。存款准备金制度是货币政策工具之一,它的主要功能是调节全国的信贷,总额和货币供应量。同时,中央银行集中了存款准备金,通过再贴现和再贷款的办法,平衡不同银行间的资金余缺。这就从制度上保证了商业银行不致因大量贷款,而影响自身资金的流动性和偿付能力。从保证商业银行的清偿能力的作用看,它能防止因客户大量取款而发生的资金不足,从而对存款人的利益是一种重要的保证措施。    我国自1984年中国人民银行专门行使中央银行的职能后,便开始实施存款准备金制度。修改后的中国人民银行法第二十三条第一款第一项规定,中国人民银行为执行货币政策可以要求银行业金融机构按照规定的比例交存存款准备金。1994年,中国人民银行《信贷资金管理暂行办法》第二十六条规定,商业银行必须在中国人民银行开户,按照中国人民银行的规定及时缴存存款准备金和留足备付金,不得透支。中国人民银行规定的存款准备金率,按照1984年《中国人民银行信贷资金管理试行办法》的规定,按专业银行存款总额计算,1985年暂定为10%。以后为了配合国家紧缩政策的贯彻,中国人民银行又两度调整了存款准备金率。    除了要求商业银行上缴存款准备金外,为了进一步确保商业银行对存款人的清偿能力,中央银行还规定,从1988年起专业银行必须向中央银行交存存款备付金,同时专业银行内部还要建立二级准备金制度。备付金是银行和其他金融机构为保证存款支付和资金清算的清偿资金。中国人民银行《信贷资金管理暂行办法》第二十二条规定,商业银行总行对本行资产的流动性及支付能力负全部责任,应加强系统内信贷资金的集中管理和统一调度,可根据情况建立第二存款准备金制度,并谨慎地使用第二存款准备金,保证全系统资金的正常运行。通过上述存款准备金制度和存款备付金制度,保证银行有足够的准备应付客户的大量提存。从另一方面看,这也是对存款利益的保护措施。    第三十三条    商业银行应当保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。    【释义】    本条是关于商业银行支付存款本金和利息的规定。    商业银行无论吸收的是公民存款,还是单位存款,与客户之间都形成一种合同关系,即存款合同。合同双方当事人都享有一定的权利,承担相应的义务,商业银行作为合同一方当事人也不例外。存款合同双方最基本的权利义务包括:(1)存款人有义务支付所存款项,银行有占有、使用这些款项的权利;(2)存款人有权要求银行按时给付存款的本金和依照法定利率给付利息;银行有义务准确、及时地交付给存款人存款的本金和利息。因此,商业银行保证存款本金和利息的及时支付是它必须履行的义务。商业银行严格履行存款合同能够树立良好的信誉,以其优质的服务吸引更多的储户。对增强商业银行本身的资本实力和支持国家经济建设有着重要的意义。商业银行本身就是经营货币的信用机构,必须以信用为其根本宗旨,如果其不履行或者不严格履行合同中的义务,将会给众多的客户带来经济上的损失,给社会造成不安定的因素,同时,也给自身的信誉造成损害,不利于商业银行的发展。    商业银行法对商业银行不履行存款合同的行为规定了相应法律责任。商业银行法第七十三条第一款第一项规定,商业银行无故拖延、拒绝支付存款本金和利息对存款人或者其他客户造成财产损害的,应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任。    商业银行法第七十一条第二款还规定,商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。    上述规定无疑将对存款人利益的保护发挥重要作用。商业银行与存款人的利益是一致的,密不可分的,损害了存款人的利益,也必然损害商业银行自身的利益。所以,商业银行在业务经营中要重视和保护存款人的合法权益。以提高服务质量取得存款人的信赖。只有这样,商业银行才能在银行业竞争中生存和发展。
商业 人民 共和 中华 存款 银行 规定 单位 储蓄 保护|2020-10-20|
制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。自1979年以来,我国地方性法规的制定工作经历了探索起步、逐步完善和不断发展、提高的阶段,取得了巨大的成就。据统计,到1999年下半年,地方人大及其常委会制定、批准并报全国人大常委会备案的地方性法规约7000件。这些地方性法规的内容涉及地方政治、经济、教育、科学、文化、卫生、民政、资源和环境保护等社会生活各个方面。地方性法规对于保证宪法和法律在地方的实施、对于补充国家立法以及各地因地制宜自主解决本地方的事务起到重要作用。立法法根据宪法,总结多年来地方性法规的制定经验,对地方性法规的权限和制定程序作出了相应的规定。  我国宪法规定,各少数民族聚居的地方实行民族区域自治,设立自治机关,行使自治权。制定自治条例和单行条例是自治机关行使自治权的重要方式。自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济、文化的特点制定的调整本自治地方某方面事务的规范性文件。自治条例集中体现民族自治地方的自治权,具有民族自治地方总章程的性质。单行条例是民族自治地方行使某一方面自治权的具体规定,单行条例应当遵循自治条例的规定。我国1954年宪法就对自治条例作出了规定,但直到1984年民族区域自治法颁布以后,自治条例的制定工作才开展起来。1985年,吉林省延边朝鲜族自治州率先制定了《延边朝鲜族自治州自治条例》,截止到1998年底,我国30个自治州、120个自治县,制定颁布了129个自治条例。目前,全国5个自治区尚未颁布自己的自治条例。单行条例的制定始于1954年宪法颁布后的五六十年代,当时单行条例的内容多为自治地方人民代表大会和人民委员会组织条例,但随着时间和情况的变化,许多都不再适用了。1984年民族区域自治法颁布后,截止到1998年底,各民族自治地方制定单行条例达209件,单行条例涉及的内容也十分广泛,包括:婚姻、继承、资源开发、计划生育、未成年人保护、社会治安、环境保护以及土地、森林、草原管理等等。立法法根据宪法和民族区域自治法,总结实践经验,对自治条例和单行条例的权限范围和制定程序作出了规定。在权限范围上,立法法对自治条例和单行条例不能变通的范围作出了进一步明确的规定。  规章通常称行政规章,是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某一类事件或某一类人的一般性规定,是抽象行政行为的一种。规章包括部门规章(也称部委规章)和地方人民政府规章。部门规章是指国务院各部门(包括具有行政管理职能的直属机构)根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定的程序所制定的规定、办法、细则、规则等规范性文件的总称。地方政府规章是指由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律和法规,并按照规定的程序所制定的普遍适用于本行政区域的规定、办法、细则、规则等规范性文件的总称。在我国行政管理活动中,规章作为法律、法规的补充形式,发挥着重要作用。立法法将规章单列一节,对制定规章的主体、制定规章的依据和规章的权限范围作了规定,同时对制定规章的程序作了原则规定,为规章的制定提供了法律依据。  第一节 地方性法规、自治条例和单行条例  第六十三条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。  较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。  省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。  本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。  【释义】本条是对地方性法规的制定主体、制定地方性法规所应遵循的原则以及省、自治区人大常委会对较大的市制定的地方性法规的审批程序的规定。  一、地方性法规的制定主体  (一)地方性法规的沿革  建国后,我国地方立法经历了三个阶段:  第一阶段是从1949年新中国成立到1954年宪法颁布。1949年12月26日,中央人民政府政务院制定的《大行政区人民政府委员会组织通则》规定:大行政区人民政府或军政委员会有权根据共同纲领和国家的法律、法令,以及中央人民政府规定的施政方针和政务院颁布的决议、命令,拟定与地方政务有关的暂行法令、条例,报政务院批准或备案。1950年1月6日中央人民政府政务院制定的《省、市、县人民政府组织通则》规定:省、市、县人民政府有权拟定与省政、市政、县政有关的暂行法令、条例或单行法规,报上级人民政府批准或备案。这一时期,地方制定暂行法令、条例或者单行法规的活动,还不能称之为现在所说的地方立法,但具有地方立法的萌芽。  第二阶段是从1954年宪法的颁布至1979年地方组织法的颁布。1954年宪法确立了由中央统一行使国家立法权的制度,取消了一般地方享有的法令、条例拟定权,仅规定民族自治地方有权制定自治条例、单行条例,全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关,全国人大常委会负责解释法律、制定法令。1975年宪法和1978年宪法在立法权方面也作了类似的规定。  第三阶段是从1979年地方组织法施行以来到现在。1979年地方组织法规定省级人大及其常委会行使地方性法规制定权,第一次以法律的形式赋予地方立法权。1982年五届全国人大第五次会议通过的宪法,确认了1979年地方组织法规定的地方立法制度。宪法第一百条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”这次会议还对地方组织法进行了修改,规定了省会市和经国务院批准的较大的市的人大常委会有权拟订地方性法规草案提请省级人大常委会审议制定。1986年,再次修改地方组织法,进一步规定省会市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规报省级人大常委会批准后施行。立法法中又增加规定,经济特区所在地的市的人大及其常委会也可以制定地方性法规。  (二)地方性法规的主体  根据本条的规定,地方性法规的立法主体包括两大类:一是省、自治区和直辖市人大及其常委会,目前,我国除台湾省外共有22个省、5个自治区和4个直辖市。二是较大的市人大及其常委会。根据立法法的规定,较大的市包括以下三种:1.省、自治区的人民政府所在地的市(以下简称省会市);2.经国务院批准的较大的市;3.经济特区所在地的市。  立法法中“较大的市”的内涵与宪法和地方组织法中有所不同。我国宪法第三十条规定:“直辖市和较大的市分为区、县。”这里较大的市是指所有设区的市。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七条和第四十三条中规定的“经国务院批准的较大的市”中的“较大的市”是指经国务院批准而享有地方性法规制定权的城市,一般是经济比较发达,城市人口比较多的设区的市,目前有18个城市。过去,我们习惯上将“经国务院批准的较大的市”简称为“较大的市”。立法法中“较大的市”的含义与宪法和地方组织法相比,涵义有所不同。根据本条第四款的规定,本法中的“较大的市”是指省会市、经济特区所在地的市以及经国务院批准的较大的市。立法法将上述几种享有地方立法权的城市统一称为较大的市,主要是考虑到在其他章节尤其是在第五章适用与备案中涉及到上述主体时,表述起来比较方便。  目前,我国共有27个省会市、18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市以及4个经济特区所在地的市。18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市包括:1984年国务院批准的唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市(同时批准的重庆市目前已升为直辖市);1988年批准的宁波市;1992年批准的淄博市、邯郸市和本溪市;1993年批准的徐州市、苏州市。4个经济特区所在地的市包括:深圳市、厦门市、珠海市和汕头市。海南经济特区包括整个海南岛,全国人大通过专门的授权决议,授权海南省人大及其常委会制定法规,在海南经济特区实施。因此,  经济特区所在地的市不包括海南经济特区内的市。经济特区所在地的市享有地方性法规制定权,是立法法中新增加的规定。此前,经济特区所在地的市不享有地方性法规的制定权。根据全国人大及其常委会的授权决定,经济特区所在地的市的人大及其常委会,可以根据具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定经济特区法规,在经济特区的范围内适用。但经济特区法规在经济特区所在地的市的非经济特区范围内不能适用,如深圳的宝安区不属于深圳经济特区的范围,因此,经济特区法规就不能在宝安区适用。但由于经济特区所在地的市制定的许多法规涉及城市管理的事项,只在城市的部分区域实施,而不能在整个城市的区域内实施,不利于对整个城市的统一管理,同时,经济特区所在地的市目前已经具备制定地方性法规的条件,因此,立法法赋予了经济特区所在地的市地方性法规制定权。  二、制定地方性法规应当遵循的原则  宪法第一百条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七条和第四十三条对宪法的规定作出了补充,规定:省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会,根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定和颁布地方性法规。对于制定地方性法规应当遵循的原则,立法法在本条中对宪法和地方组织法的规定进行了重申。  (一)根据本行政区域的具体情况和实际需要的原则  地方性法规的特性之一是具有地方性,也就是说,第一,制定地方性法规的主体只能是地方国家权力机关;第二,地方性法规的内容应适应地方的实际情况,解决本行政区域的实际问题;第三,地方性法规的效力只限于本行政区域,超出本行政区域即没有约束力。  在制定地方性法规的过程中,无论是制定执行性的地方性法规,还是在中央尚未立法而先行立法的情况下,都要注意根据本地方的具体情况和实际需要,有针对性地立法。那种在地方立法中贪大求全的倾向,是不可取的。另外,地方性法规所规范的事项,应只限于本行政区域,不能超越这个范围。如有的地方性法规的内容涉及水污染治理的事项,如果水域只限于本行政区域,本地方制定这样的法规无疑是可以的;但如果水域是跨不同的行政区域的,那么一个行政区域的地方性法规对全流域的污染问题作出规定,就是不适当的,即使制定出来,也无法得到执行。  (二)不同宪法、法律、行政法规相抵触的原则  宪法是国家的根本大法,法律、行政法规是地方性法规的上位法,制定地方性法规不能同宪法、法律和行政法规相抵触,否则即是无效的。多年来,由于宪法和法律对于地方性法规的权限未作具体界定,因此,对于何谓“不抵触”,在理论界和实践中有不同的理解。有的意见认为,既然宪法和法律对地方性法规只规定不相抵触原则和报备案制度,对地方立法权限并无明确的限制性规定,因此,地方性法规只要遵循了不抵触原则,只要是地方实际需要的,都可以制定,即使涉及中央统一管理的事项,地方性法规也不是不可以规定。有的意见则认为,地方性立法从属于中央立法,地方性法规不仅不能同宪法、法律和行政法规的规定不一致,对于中央尚未立法的事项,地方性法规不应先行立法。无论从理论和实践上看,上述两种对“不抵触”原则或过宽或过窄的理解都是有失偏颇的。  我国宪法规定,中央和地方国家机构的职权划分,遵循在中央统一领导下充分发挥地方主动性、积极性的原则。“不抵触”原则正是在地方性法规与中央立法的关系上体现了上述中央与地方关系总的原则。根据不抵触原则,首先,地方性法规的制定要有利于国家法制统一,只能由法律规定的事项,地方性法规不能涉及;法律、行政法规已经作出规定的,地方性法规不能与之相违背。第二,在地方性法规的制定中,应充分发挥地方立法的主动性和积极性,通过制定地方性法规,结合本地方的具体情况和实际需要,因地制宜,保证宪法、法律和行政法规的实施,同时有针对性地解决地方性事务。对于专属立法权之外的事项,考虑到国家处于改革时期,中央立法不能一步到位的,地方可以先行立法,在总结实践经验后,再上升为中央立法。  三、省、自治区人大常委会对较大的市制定的地方性法规的审批程序  (一)较大的市的立法权的沿革  我国的1982年宪法没有规定较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规。1982年12月五届全国人大五次会议修改地方组织法时,增加规定:“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会,可以拟定本市需要的地方性法规草案,提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”根据这一规定,省会市和经国务院批准的较大的市只有地方性法规草案的拟定权,没有制定权。1986年12月六届全国人大常委会第十八次会议修改地方组织法时,将这一规定修改为:省会市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规,报省、自治区人大常委会批准后施行。当时,任全国人大常委会秘书长兼法制工作委员会主任的王汉斌同志在修改说明中指出,“建议省、自治区简化审批程序,只要同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规没有抵触,原则上应尽快批准”,实际赋予了省会市和经国务院批准的较大的市部分立法权。从1986年以来,一些省、自治区人大常委会是按照这一建议办的,但也有些省、自治区人大常委会批准程序过于复杂,实际上同制定程序没有什么区别,使批准的时间拖得过长,影响了一些报请批准的地方性法规的及时出台。  在制定立法法的过程中,多数较大的市的人大常委会的同志和有的省人大常委会的同志建议,将省、自治区批准较大的市的地方性法规的程序改为备案程序,赋予较大的市的人大及其常委会完整的立法权。理由是:第一,现在省、自治区人大常委会制定地方性法规的任务比较重,对省会市和较大市报请批准的地方性法规往往难以及时批准;二是经过十几年的发展,省会市和较大的市人大常委会已经培养了一支素质比较好的立法干部队伍,能够适应立法工作需要。因此,可以规定:省会市和较大的市制定的地方性法规报省、自治区人大常委会备案。如果省、自治区人大常委会发现省会市和较大的市制定的地方性法规同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触,可以依法予以撤销。一些省、自治区人大常委会的同志则认为,现行做法应予维持。理由是:第一,宪法只规定省、自治区、直辖市人大及其常委会可以制定地方性法规,没有规定省会市和较大的市可以制定地方性法规。如果赋予省会市和较大的市完整的立法权,应首先修改宪法。第二,赋予省会市和较大的市完整的立法权,这些地方往往强调城市的特殊性,容易产生同省、自治区之间的矛盾。而备案采取“不告不理”的原则,靠备案审查制度进行监督,容易流于形式。还有一种意见认为,目前的批准程序可以保留,但应当简化,可以规定,省会市和较大的市制定的地方性法规如同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规没有抵触,省、自治区的人大常委会应当在一定的期间内予以批准。  (二)省、自治区人大常委会对较大的市制定的地方性法规的审批程序  赋予较大市地方性法规制定权,主要是考虑较大市的城市管理需要,具有一定的特殊性。从长远看,较大的市在城市管理方面制定的地方性法规,可以考虑不必报批准。但在目前,由于各个较大的市的立法水平不平衡,还需要保留报批程序。同时,经过反复研究、协商,立法法在本条中对省、自治区人大常委会批准较大的市的地方性法规提出了要求:  第一,省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,经审查认为同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美,不作审查。如果在审查中发现报批的地方性法规同宪法、法律、行政法规或本省、自治区的地方性法规相抵触,省、自治区人大常委会可以不予批准,也可以发回修改。  第二,省、自治区人大常委会对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。在立法法制定过程中,曾有一种意见认为,较大市制定的地方性法规不能同省、自治区人民政府制定的规章相抵触。理由是,省、自治区、直辖市制定的地方性法规不能同国务院制定的行政法规相抵触,较大的市作为省、自治区的下级地方政权,其制定的地方性法规也不得同省、自治区的规章相抵触。立法机关经过研究,考虑到较大的市制定的地方性法规是经省、自治区人大常委会批准的,因此,其法律效力应当同省、自治区的地方性法规相同,因此,不宜要求较大市的地方性法规不得同省、自治区规章相抵触。同时,为了保证法制的统一,立法法规定,省、自治区人大常委会在批准过程中,如果发现报批的地方性法规同省、自治区规章相抵触,可以根据情况作出处理。处理决定可以有三种情况:第一,如认为省、自治区的规章不适当,可以批准较大的市的地方性法规。根据立法法的规定,省、自治区人大常委会有权撤销省、自治区人民政府制定的不适当的规章,因此当然有权批准与省、自治区规章不同的较大市地方性法规。较大的市的地方性法规经批准后,其效力即高于省、自治区政府规章,在较大的市范围内应当按照地方性法规执行。如果省、自治区人大常委会认为省、自治区规章因不适当,不宜在其他地区执行,在批准较大市的地方性法规的同时,可以撤销省、自治区的规章或责成省、自治区政府作出修改。第二,如认为较大的市的地方性法规不适当,可以责成较大的市人大常委会对报批的地方性法规进行修改,如果较大的市不同意修改,可以不予批准。第三,如果认为较大市的地方性法规与省、自治区的规章的规定均不适当,则可以分别按照以上两种办法处理。  第六十四条 地方性法规可以就下列事项作出规定:  (一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;  (二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。  除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。  【释义】本条是对地方性法规的权限范围的规定  一、划分地方性法规权限范围的方式  在立法法制定的过程中,对于如何划分中央与地方的立法权限范围,提出过三种方案:第一种是对中央和地方权限范围一一作出列举;第二种是维持宪法的现行规定,不作进一步明确;第三种是划出一块全国人大及其常委会的专属立法权限,对地方性法规的权限范围只作原则规定。第一种方案既不符合我国的体制,又不可行。这是因为,我国是单一制国家,地方的权力是中央赋予的,不存在只能由地方立法而中央不能立法的情况,同时,实际上也很难对中央和地方的立法权限都作出列举。第二种维持现状的意见,不能解决现实中存在的立法权限不明确的问题。经过反复研究,立法机关采取第三种方案,在规定全国人大及其常委会的专属立法权后,对地方性法规的权限范围作出了原则规定。  二、地方性法规权限范围  根据本条的规定,地方性法规可以作出规定的事项,包括三类:  (一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项  这一规定是指,在有上位法的情况下,为保证法律和行政法规的实施,地方性法规可以制定执行性的规定。法律和行政法规是要在全国范围内实行的,为了符合全国各地情况,有些规定只能比较概括和原则,比较具体的规定,则需要由地方性法规根据本行政区的实际情况加以制定,这样才利于更好地根据实际情况执行法律和行政法规。在一些法律和行政法规中对此作出了明确的规定,如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第五十三条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举实施细则,报全国人民代表大会常务委员会备案。”对于上述规定,地方人大及其常委会应当制定地方性法规,这是地方人大及其常委会的职责。地方制定执行性的、具体化的规定,不能和法律、行政法规相抵触。  这里,有两个问题需要注意:第一,根据立法法的规定,地方应对确有需要作具体规定的事项制定地方性法规,哪些方面需要规定就规定哪些方面,不要构筑体系,对法律、行政法规的规定不要作不必要的重复。第二,地方性法规应当以法律、行政法规规定为依据作出具体化的或补充的规定,但不能同法律或行政法规相抵触。  (二)地方性事务中需要制定地方性法规的事项  何谓地方性事务?地方性事务是与全国性的事务相对应的,地方性事务是指具有地方特色事务,一般来说,不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定。例如,对本行政区域内某一风景名胜的保护,就属于地方性的事务,一般来说不需要国家作出规定。又如,禁放烟花爆竹,在某些城市中被认为是必要的,因此他们制定了禁放烟花爆竹的地方性法规,而在其他城市则被认为燃放烟花爆竹不应当受到限制,因此,这类事项显然不必要由国家统一立法。  (三)在全国人大及其常委会专属立法权之外,中央尚未立法的事项  最高国家权力机关的专属立法权,是地方性法规的“禁区”,无论国家是否制定法律,地方都不能作出规定,否则地方性法规就是越权,是无效的。对于最高国家权力机关专属立法权以外、国家尚未制定法律或者行政法规的事项,则允许地方性法规先行作出规定。在实际立法实践中,即使是允许地方先行作出规定的,如果涉及中央统一管理的事项,地方也不宜作出规定。因此,在国家立法出台前,地方可以先制定地方性法规,以解决地方的实际问题。但中央一旦立法,由于法律和行政法规的位阶高于地方性法规,地方性法规同法律或行政法规相抵触的规定即为无效,制定机关应当及时进行修改或者废止。  第六十五条 经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。  【释义】本条是对经济特区法规的规定。  经济特区法规是经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定的在经济特区范围内实施的法规。经济特区法规是我国地方立法的一种特殊形式。我国的经济特区和经济特区立法是改革开放的产物。1980年8月2日,国务院向全国人大常委会提出了在广东省的深圳、珠海、汕头和福建省的厦门设立经济特区,并同时将《广东省经济特区条例》(草案)提请审议。同年8月26日,五届全国人大常委会第十五次会议批准了国务院提出的《广东省经济特区条例》。此后,全国人大及其常委会作出了一系列关于经济特区立法的授权决定。1981年11月26日,五届全国人大常委会第二十一次会议决定授权广东省、福建省人大及其常委会,根据有关的法律、法令和政策规定的原则,按照各该省经济特区的具体情况和实际需要,制定经济特区的各项单行经济法规,并报全国人大常委会和国务院备案。1988年4月13日,七届全国人大一次会议决定划定海南岛为海南经济特区,同时,授权海南省人大及其常委会,根据海南经济特区的具体情况和实际需要,遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规,在海南经济特区实施,并报全国人大常委会和国务院备案。经济特区立法开始以来,广东省、福建省以及海南省人大及其常委会根据国家法律、法规和政策以及国务院的行政法规的原则,结合经济特区的实际情况,制定了大量的经济特区法规,对于经济特区的经济建设和改革开放,发挥了重要作用。为了更好地发挥经济特区的作用,1992年7月1日,七届全国人大常委会第二十六次会议、1994年3月22日八届全国人大第二次会议和1996年3月17日八届全国人大第四次会议,分别决定授权深圳市、厦门市和汕头市、珠海市的人大及其常委会和各该市的人民政府分别制定法规和规章,分别在各该经济特区实施。  授权决定赋予经济特区制定经济特区法规的权力,促进了经济特区市场经济和社会主义民主法制建设的发展。根据深圳市人大常委会提供的资料,自1992年7月1日全国人大常委会授权以来,深圳市共制定法规144项,政府规章120项,其中70%都是有关市场经济和城市管理方面的立法。在这些法规、规章中,有三分之一是借鉴香港及国外法律,具有先行性和试验性的;另有三分之一是根据特区实际需要,根据国家法律、行政法规的基本原则,对国家法律、行政法规进行变通、补充和细化的;还有三分之一属于为加强行政法制、环境保护、城市管理和精神文明建设需要而制定的。在促进市场经济建设的领域,制定了包括规范市场主体、房地产市场、劳动力市场、建筑市场、运输市场、医疗市场、中介服务市场、商品市场等八个方面的规定。同时还制定了大量的促进高新技术发展、口岸管理、环境保护、城市管理等为内容的法规、规章。  伴随着改革开放的发展以及经济特区立法的实践探索,目前在经济特区法规制定中存在的一个主要的问题是,经济特区法规进行变通的权限在哪里。经济特区法规的权限范围是由全国人大的授权决定规定的,但由于全国人大的授权决定规定得比较原则,因此,宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则不能变通外,经济特区法规在其他情况下变通的权限并不明确。在这一问题上,目前更具争议的是,由于经济特区法规具有试验性,因此,国家在相应方面制定了法律和行政法规后,经济特区法规能否对其再进行变通?对此,存在两种意见。一种意见认为,现在情况与过去有很大变化,改革已在全国全面推进,有些已经制定了法律、行政法规,如证券法、公司法等,这些法律在经济特区也要实行,不能再变通,不然形成不了统一的市场。另一种意见认为,随着改革开放的深入发展,经济特区的特殊政策是减少了,但中央对于经济特区的基本政策没有变,特区“试验田”的地位没有变,特区在发展市场经济、加强城市管理等许多方面,对于完善企业制度、促进高新技术产业发展、完善社会保险、加速行政体制改革、促进环境保护等问题,还会有创新和变通,特区立法的先行、试验功能以及补充功能是特区发展的保证,因此,中央立法后,仍应允许特区立法在遵循中央立法基本原则的前提下进行变通。  对于经济特区法规变通规定的限制,立法法没有作出明确规定。这样规定是考虑到既能适应现在有些需要变通的情况,也为今后的发展变化,留下了空间和余地。笔者认为,目前我国的改革开放仍处于不断深入和发展的时期,虽然国家给经济特区在税收等方面的特殊政策减少了,但经济特区的优势以及在改革开放中的特殊作用依然存在。今后,仍应允许经济特区法规在经济体制改革和对外开放方面作出变通规定。同时,经济特区的人大及其常委会在行使经济特区立法权时,应当从国家的整体利益出发,维护国内市场的统一和社会主义法制的统一。对于涉及国家主权以及其他只能由中央立法的事项,经济特区法规不能涉及。如果中央立法时已经考虑到经济特区的情况之后作出全国统一规定的,经济特区应当遵循中央立法的规定,制定或者修改经济特区法规时,不应再作出与中央立法不一致的规定。  第六十六条 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。  自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。  【释义】本条是对自治条例和单行条例的制定原则、报批程序以及变通范围的规定。  一、自治条例和单行条例制定中应遵循的原则  本条第一款中规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。”这一规定,是重申宪法和民族区域自治法的规定。自治条例和单行条例与地方性法规的制定原则不同。地方性法规的制定应遵循两个原则,即在法律规定的权限范围内,根据本行政区域的具体情况和实际需要,遵循不同宪法、法律和行政法规相抵触的原则。自治条例和单行条例的制定原则只有一条,即依照当地民族的政治、经济和文化的特点。根据这一原则,自治条例和单行条例在权限范围内可以对法律和行政法规予以变通。  地方性法规的制定权,主要是为了保证地方更有效地管理本行政区域内的各种事务,体现的是宪法的“遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。自治条例和单行条例制定权,主要是为了保证民族区域自治机关行使自治权,体现的是宪法规定的“各民族一律平等”原则。  二、自治条例和单行条例的报批程序  根据本条规定,自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。这一规定,也是对宪法和民族区域自治法有关规定的重申。自治条例和单行条例的报批程序,在1954年宪法中就有规定。根据1954年宪法的规定,自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例,一律报全国人大常委会批准。1982年宪法对此作出了修改,规定只有自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准,将批准自治州和自治县的自治条例和单行条例的权力下放到省、自治区人大常委会。规定自治条例和单行条例的报批程序,主要是出于国家法制统一的考虑。由于自治条例和单行条例的制定可以对法律和行政法规进行变通,那么自治条例和单行条例有关的变通规定是否适当,则由上级人大常委会来进行审查。经审查,如果上级人大常委会认为有关的变通规定是适当的,便作出批准的决定,该自治条例或单行条例即生效;否则,上级人大常委会可以作出不批准的决定,自治条例或单行条例的制定机关就此应当作出修改。  三、自治条例和单行条例的变通范围  自治条例和单行条例可以对法律和行政法规进行变通,那么变通的范围是什么?一般来说,自治条例和单行条例在以下两个方面,对法律、行政法规作出变通规定。一是国家法律明确授权可以变通的事项。如婚姻法等法律中明确规定民族自治地方可以根据该法的基本原则制定变通或补充规定。二是国家立法虽未明确授权,但是不完全适合本民族自治地方实际情况的规定。我国幅员辽阔,地区间经济、文化发展不平衡,特别是自治地方与沿海发达地区相比,差距很大,国家立法是面向全国的,难以完全照顾到民族自治地方的特殊情况,因此,有些规定可能存在不完全适合自治地方的情况。在这种情况下,自治条例和单行条例依法可以对有关规定予以变通。  在立法法制定过程中,对于上述可以变通的事项,各方面的意见是比较一致的;但同时提出,立法法应对不能变通的事项作出规定,以使自治条例和单行条例的变通范围更加明确。根据本条第二款规定,自治条例和单行条例不能作变通规定的范围包括以下几个方面:  (一)自治条例和单行条例不得对法律和行政法规的基本原则作出变通规定  根据地方组织法的规定,地方各级人大负有在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行的职责。一部法律和行政法规的基本原则,是它们最核心的内容,是法律和行政法规基本精神的体现。如果自治条例和单行条例对基本原则作出变通,那么就是对整部法律或行政法规的否定,当然更谈不上保证宪法、法律、行政法规在本行政区域内的遵守和执行,这是与其担负的职责相违背的。比如,变通婚姻法,不能变通婚姻法关于婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老年人的合法权益等基本原则。变通民法通则,对其中的自愿、平等、等价有偿和诚实信用原则不能变通。  (二)自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法作出变通规定  我国宪法是国家的根本大法,规定了国家的根本制度、国家生活的基本准则和公民的基本权利义务等根本性问题,具有最高的法律效力和权威,是国家统一和各民族团结的基础,全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,宪法的各项原则和规定必须得到全面的遵守和执行。因此,宪法的规定是不能变通的,否则,就无法维护国家的统一和各民族的团结。  民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律,全面系统地规定了民族自治地方的建立,民族自治地方自治机关的组成和自治权,上级国家机关领导和帮助,民族自治地方内的民族关系等,是各民族自治地方立法的法律依据。如果允许变通民族区域自治法的规定,民族自治地方就否定了自己立法的法律依据,因此,民族区域自治法也是不能变通的。  (三)自治条例和单行条例不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定  法律、行政法规中专门就民族自治地方所作的规定,是全国人大及其常委会、国务院立法过程中,已经充分考虑到维护国家整体利益和照顾自治地方民族特点和实际情况的需要而制定的,对此,自治条例和单行条例就不能再以特殊为由进行变通。例如,《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第九条规定了地方各级人民代表大会的代表名额的确定办法。该条第一款规定,省、自治区、直辖市的代表名额基数为三百五十名,省、自治区每十五万人可以增加一名代表,直辖市每二万五千人可以增加一名代表;人口超过一亿的省,代表总名额不得超过一千名。该条第三款中规定,自治区、聚居的少数民族多的省,经全国人民代表大会常务委员会决定,代表名额可以另加百分之五。这里,第一款的规定为一般规定,而第三款的规定是专门就民族自治地方所作的规定,对此,不应再作变通规定。  第六十七条 规定本行政区域特别重大事项的地方性法规,应当由人民代表大会通过。  【释义】本条是对应由人民代表大会通过的地方性法规的规定。  根据宪法和地方组织法规定,制定地方性法规的主体包括有地方性法规制定权的人民代表大会及其常委会。但实践中,除少数涉及代表大会职权的地方性法规(如人民代表大会工作条例或议事规则)外,地方人大常委会很少向人民代表大会提请地方性法规案。在有的地方,人民代表大会甚至从未制定过地方性法规,使宪法和法律规定的地方人大制定地方性法规的权力被虚置,这是不符合宪法和法律原意的。出现这一问题的原因,一是由于宪法和地方组织法没有对地方人大及其常委会制定地方性法规的权限范围作出划分。根据宪法规定,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律,全国人大常委会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。虽然目前对于究竟何为“基本法律”,还存在不同意见,但宪法的规定为全国人大及其常委会在立法权限上作出了基本的界定和分工。而地方性法规则没有也难作基本与非基本之分。二是由于地方人大召开人大会议时,会期比较短,为节省时间,一般也就不将地方性法规案列入议程。另外,地方人大常委会对地方人大制定地方性法规的权力认识不足也是造成这一问题的原因之一。针对这一情况,本条规定:“规定本行政区域特别重大事项的地方性法规,应当由人民代表大会通过”,从而为地方人大及其常委会在制定地方性法规方面的权限作出了一个基本的分工。对于什么属于“特别重大事项”,立法法没有作出明确规定。一般来说,凡涉及本地区全局的重要事项或涉及较多数群众切身利益或较多群众关心的事项,都可以认为属于特别重大事项。  应当注意的是,立法法的这一规定,只是规定了特别重大的事项应由地方人大通过,但地方人大制定地方性法规的权限,并不限于此,对于属于地方人大职权范围内的其他事项,地方人大也可以制定地方性法规。  第六十八条 地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序,根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定,由本级人民代表大会规定。  地方性法规草案由负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改稿。  【释义】本条是对地方性法规、自治条例和单行条例的制定程序的规定。  地方性法规的制定程序是指地方国家机关在制定、修改或废止地方性法规方面的活动过程。一般的立法程序大致可以分为四个阶段,即提出法律草案、审议法律草案、通过法律和公布法律。地方性法规的制定程序也不例外。立法法根据宪法以及全国人大组织法、全国人大议事规则和全国人大常委会议事规则,并结合立法实际,比较具体地规定了全国人大及其常委会的立法程序。立法法对于地方性法规制定程序则规定得比较原则。根据本条的规定,地方性法规案的提出、审议和表决程序,根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定,由本级人民代表大会规定。  一、地方性法规案的提出  提出地方性法规案,是地方性法规制定程序的正式开始。  (一)向大会提出地方性法规案和列入议程的程序根据地方组织法的规定,在地方人民代表大会会议期间,大会主席团、常委会、各专门委员会、本级政府以及代表十人以上联名,可以向本级人大提出属于本级人大职权范围内的议案。  在大会期间,大会主席团、常委会、各专门委员会、本级政府提出的地方性法规案,由主席团决定提交本级人民代表大会会议审议,或者并交有关的专门委员会审议、提出报告,再由主席团审议决定提交大会表决。代表十人以上联名提出的地方性法规案,由主席团决定是否列入大会议程,或者先交有关的专门委员会审议,提出是否列入大会议程的意见,再由主席团决定是否列入大会议程。实践中,向大会提出的地方性法规案,往往是先向常委会提出,经常委会审议后,由常委会决定提请大会审议。  (二)向常委会提出地方性法规案和列入议程程序  在人民代表大会闭会期间,常委会主任会议、本级人民政府、人大各专门委员会以及常委会组成人员五人以上联名可以向本级人大常委会提出属于本级人大常委会职权范围内的议案。  主任会议向本级人大常委会提出的地方性法规案,直接列入常委会议程,由常务委员会会议审议。本级人民政府、人大各专门委员会向常委会提出的地方性法规案,由主任会议决定提请常委会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议、提出报告,再提请常委会会议审议。常委会组成人员五人以上联名向常委会提出的地方性法规案,由主任会议决定是否提请常委会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议、提出报告,再决定是否提请常委会审议。  实践中,地方人大及其常委会通过的地方性法规,主要是本级政府提出的,其次是常委会的工作机构。代表团、代表联名或常委会组成人员联名提出的议案不少,但由于议案内容往往不很规范,很难直接提请会议审议,因此被直接列入议程审议通过的很少。  (三)提出地方性法规案的要求  立法法对提出地方性法规案的要求,没有作规定,但对提出法律案的要求,作了规定。立法法第四十八条规定,提出法律案,应当同时提出法律草案文本及其说明,并提供必要的资料。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容。立法法的这一规定,同样适用于地方性法规案。  二、地方性法规案的审议  关于地方性法规的审议程序,立法法主要从三个方面作了规定:一是根据地方组织法,二是可以参照法律案的审议程序,三是应当统一审议。地方组织法对地方人大及其常委会审议议案程序的规定,都适用于对地方性法规案的审议。下面着重就参照和统一审议问题,作些介绍。  (一)参照法律案的审议程序  法律案与地方性法规案的审议程序虽然有所区别,但基本原则和程序是相通的。因此,立法法没有必要也难以对地方性法规案的审议程序作出统一的规定,而只是原则规定可以参照法律案的审议程序。那么,参照什么呢?主要是参照法律案审议程序中,有关保证立法的民主性、公正性和科学性,保证立法质量等方面的规定。具体来讲,法律案的以下审议程序,可供地方人大及其常委会审议地方性法规案参照:一是三审制。为保证全国人大常委会对法律案进行深入的审议,立法法总结实践经验,明确规定法律案的审议一般实行三审制,即法律案一般需经常委会三次会议审议后,才能交付表决。地方人大常委会审议地方性法规案,不一定都要实行三审制,但三审制所包含的慎重原则,是适用于地方的。从以往的实践看,许多地方是实行二审制,实践证明效果是好的,可以继续坚持。但有些地方不论地方性法规案的难易程度,一律实行一审制,实践证明,难以对地方性法规案中的问题进行深入的审议,不利于提高立法质量。二是专门委员会审议制度。立法法关于法律案都要经过专门委员会审议以及法律委员会和有关专门委员会在审议法律案中的分工和程序等问题,作了规定。这是多年来全国人大及其常委会的一贯做法,效果是好的。这一做法可供地方参照。三是广泛听取各方面意见的制度。为充分发扬民主,集中民智、民意,使制定的法律更加符合实际,反映人民的意愿,立法法总结实践经验,规定了一系列听取各方面意见的制度,主要有:一是召开座谈会、论证会、听证会等形式,听取意见;二是将法律草案发送有关机关、组织和专家,书面征求意见;三是对于重要的法律案,经委员长会议决定,可以将法律草案公布,征求意见。论证会和听证会,是立法法总结一些地方人大的经验做出的新规定。论证会是指对草案涉及的一些专业性、技术性较强的问题邀请有关方面的专家进行论证。听证会是指邀请政府官员、专家学者、与法律案有关的利害关系人或有关代表和委员到委员会陈述意见,为审议法律案提供依据和参考。以上这些广泛听取各方面意见的制度,地方可以根据本地的实际情况和特点,参照适用。以上三个方面,是地方应当参照的主要内容。当然,立法法关于法律案审议程序的其他一些规定,比如关于法律案的撤回和终止审议的规定等,地方也都可以参照。  (二)关于统一审议问题  所有法律案都由法律委员会进行统一审议,是全国人大及其常委会立法实践中的一条成功经验,对于保证国家法制的统一,保证立法质量,起到了很重要的作用。地方性法规案是否要有统一审议程序,过去有关法律没有规定。实践中,各地有三种做法:第一种是参照全国人大的做法,由有关委员会对所有的地方性法规案进行统一审议。第二种是没有实行统一审议,自始至终由各委员会分别进行审议。第三种是先由有关委员会分别审议,但在交付表决前由负责法制的委员会进行统一审议。  在立法法的制定过程中,关于地方性法规是否应当实行统一审议,曾经有不同意见。一种意见认为,全国人大实行统一审议是历史形成的,地方的情况与此不同,如果实行统一审议,势必引起机构和人员的变动,甚至会影响立法工作,也不利于发挥其他委员会的作用。另一种意见主张实行统一审议,认为地方性法规草案由各个专门委员会分别审议后直接提交常委会,法规之间在内容、体例上容易出现矛盾,“部门利益倾向”也较难以克服。  立法法采纳了后一种意见。根据本条规定,地方性法规草案要由负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改稿,也就是说,必须要有一个统一审议的机构。那么,什么机构可以成为“负责统一审议的机构”?在立法法制定的过程中,有的地方提出,工作委员会或者主任会议是否可以负责统一审议。我们认为,第一,审议权是立法权的一部分,只有人大代表才能成为审议主体。工作委员会不是由人大产生的,其工作人员大多不是代表,因此,不能由工作委员会负责统一审议。第二,主任会议担负着繁重的常委会日常工作,难以把过多的精力用于对地方性法规草案的审议上。在审议地方性法规草案的过程中,主任会议起协调、领导作用,统一审议应由专门委员会负责。因此,“负责统一审议的机构”应当是人民代表大会依照《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》设立的专门委员会。按照地方组织法第三十条关于“省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会根据需要,可以设法制(政法)委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会等专门委员会”的规定,负责统一审议地方性法规草案的机构,应当称为法制委员会。为了做好统一审议的工作,还需要有一个比较精干的工作班子与法制委员会配合工作。  另外,为了落实立法法的规定,在没有设立法制委员会的地方,应当在2001年举行人民代表大会会议的时候,选举产生法制委员会。考虑到立法法自2000年7月1日起施行,从2000年7月1日至2001年举行代表大会这段时间内,上述地方可以由人大常委会决定,指定一个机构在此期间提出审议结果报告和草案修改稿。  三、地方性法规案的表决  地方性法规草案修改稿经代表大会或常委会审议后,如果对重大问题没有大的分歧意见,则由主席团或者主任会议交付全体会议表决。根据地方组织法的规定,人大会议表决地方性法规草案,以全体代表的过半数通过;常委会表决地方性法规草案,以常委会全体组成人员的过半数通过。  四、自治条例和单行条例的制定程序  自治条例和单行条例的制定程序与地方性法规的制定程序基本相同,但也有区别:第一,自治条例和单行条例只能由民族自治地方的人民代表大会制定,常委会不能制定。但自治条例案或单行条例案可以由常委会向大会提出,或由其他提案人向常委会提出,经常委会审议后,再提请代表大会审议。因此,立法法中关于全国人大及其常委会立法程序中的规定,自治地方在制定自治条例和单行条例制定程序时,可以予以参照。第二,自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效;自治州、自治县的自治条例和单行条例,须报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。  第六十九条 省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。  省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。  较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后,由较大的市的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。  自治条例和单行条例报经批准后,分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。  【释义】本条是对地方性法规、自治条例和单行条例的公布的规定。  地方性法规的公布是指法定主体将地方性法规制定机关通过的法规依法定程序予以公开发布。公布是地方性法规制定程序中的一个法定程序。法律是以国家的强制力来保证执行的,需要全社会的遵守和执行。要使一切国家机关、社会组织以及每个公民都去遵守和执行法律,首先要使他们了解法律的内容。地方性法规是在一个地域范围内实施的规范,其中的许多内容是对法律和行政法规的具体化以及涉及本地方事务的规定,可以说与本地区的个人和组织的利益息息相关。因此,要使地方性法规发挥作用,必须做好地方性法规的公布工作,否则,即使通过的地方性法规本身是完善的,在实际的执行过程中仍然可能发生混乱,这对加强法制是十分不利的。  一、地方性法规的公布主体  根据本条的规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。由大会主席团公布,一方面是由于地方没有类似国家主席这一超然于行政机关、审判机关和检察机关之外的职位;另一方面,主席团作为人大会议的主持机关,凡人大会议需要向公众公布的事项,都由主席团公布,因此地方性法规由它公布比较顺当。  省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。  较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后,由较大的市的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。较大的市的人大制定的地方性法规,由于需要报省、自治区的人大常委会批准,因此,经批准后,不论是市人大还是市人大常委会制定的地方性法规,都由较大的市的人大常委会予以公布。  二、自治条例和单行条例的公布主体  立法法颁布前,对于自治条例和单行条例的公布,法律没有明确的规定,因此实践中做法不太一致。比如,自治州的自治条例报经省人大常委会批准后,有的地方以省人大常委会公告的形式公布,有的地方交由自治州人大常委会公布。立法法对于自治条例和单行条例的公布作出了明确的规定,即:自治条例和单行条例报经批准后,分别由各自的制定机关的人大常委会发布公告予以公布,而不由批准机关公布。这同较大的市制定的地方性法规报经批准后,由较大的市人大常委会公布的规定是一致的。  第七十条 地方性法规、自治区的自治条例和单行条例公布后,及时在本级人民代表大会常务委员会公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。  在常务委员会公报上刊登的地方性法规、自治条例和单行条例文本为标准文本。  【释义】本条是对地方性法规、自治条例和单行条例公布载体的规定。  一、地方性法规的公布载体  所谓地方性法规的公布载体,是指在何种媒体公布地方性法规的文本。在外国,许多国家都有公布法律的正式刊物,这类刊物多称为公报或政府公报,如《意大利共和国公报》、《法兰西共和国政府公报》。在我国的香港特别行政区称为香港政府宪报。公报或宪报公布法律非常及时,而且其中有一些还可供公民或市民免费索取,为公民了解法律提供了方便。在立法法制定之前,我国对地方性法规公布后的刊登,没有相应的法律规定,实践中,一般是在常务委员会公报(有的地方称会刊、会报)上刊登,同时也在本地报纸上刊登。但有一些地方,人大常委会的公报是内部刊物,无法达到公布的目的。而报纸刊登,由于经济原因,许多地方报纸不愿刊登或刊登不及时。  根据本条的规定,地方性法规公布后,首先应当及时在本级人民代表大会常务委员会公报上刊登,并明确规定,刊登于公报上的文本,是标准文本。所谓“标准文本”,就是如果各种地方性法规文本之间出现不一致的情况,以在常委会公报上刊登的文本为准。这样有利于维护地方性法规的严肃性和权威性,保证地方性法规的正确执行。其次,地方性法规还应及时在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。报纸是一种传统的传播媒体,其传播范围广,价廉且易于得到,并具有可以反复阅读和收藏的特点,在报纸上刊登地方性法规,有利于使本地的个人和组织了解法规的内容。  据报道,北京市人民政府今后将定期出版公开发行《北京市人民政府公报》,刊登北京市人大及其常委会通过的法规以及北京市人民政府制定的规章,使地方性法规的公布载体得以规范化。同时,通过一份刊物即可了解本市不同的国家机关制定的法规和规章,将大大方便读者,这种做法值得提倡。  二、自治条例和单行条例的公布载体  根据本条的规定,自治区的自治条例和单行条例公布后,应及时在本级人大常委会公报和本行政区域范围内发行的报纸上刊登。为什么立法法仅对自治区的自治条例和单行条例的刊登作了规定,而对自治州和自治县的自治条例和单行条例的刊登问题,没有作出规定?主要考虑是,自治州、自治县人大常委会不一定都有常委会公报和本地方报纸,因此,难以对自治州、自治县的自治条例和单行条例的刊登问题作出统一的规定。但自治州、自治县仍应采取适当方式,公布自治条例和单行条例。例如,可以将自治条例、单行条例的文本在省、自治区行政区域范围内发行的报纸上刊登,或者发给公民和组织,或者将文本在公共场所张贴,使公民、组织了解条例的内容。  第二节 规章  第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。  部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。  【释义】本条是关于部门规章制定主体、依据以及权限范围的规定。  部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定的程序所制定的规定、办法、规则等规范性文件的总称。本条对部门规章的规定,有三个方面的内容:  一、部门规章的制定主体  制定部门规章的主体有哪些呢?立法法规定,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定规章。赋予具有行政管理职能的直属机构享有规章制定权,是立法法新增加的内容。  根据第九届全国人民代表大会第一次全体会议审议批准的国务院组成部门设置方案和经国务院第一次全体会议审议通过的国务院直属机构设置方案,国务院现有组成部、委员会29个,直属机构17个。  国务院下设各部、委员会。国务院部门的工作存在区别,有的是单项的行政管理,例如商业、农业、林业等,这些部门的工作是由本部门单独承担的,其他部门的工作没有这一部门工作的内容,有的是综合性行政管理,例如,计划、财政等,这些工作除了由国家发展计划委员会、财政部进行综合管理外,其他各个部门也有相应的内容,例如商业、农业、林业管理中,也有计划、财政的内容,因而综合性行政管理工作往住需要其他部门更多的支持,有时甚至是建立在其他部门工作的基础上的。  中国人民银行是国务院组成的部委之一。中国人民银行是中华人民共和国的中央银行,在国务院领导下,制定和实施货币政策,对金融业实施监督管理。发布有关金融监督管理和业务的命令和规章是中国人民银行的职责之一。中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策,履行职责,开展业务,不受地方政府、各级政府部门、社会团体和个人的干涉。中国人民银行的全部资本由国家出资,属于国家所有。审计署也是国务院组成部委之一。  审计署在国务院总理领导下,对中央预算执行情况进行审计监督,向国务院总理提出审计结果报告。审计署对中央银行的财务收支,进行审计监督。审计署在国务院总理领导下,依照法律规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。  直属机构是国务院设置的主管各项专门业务的机构。国务院负责的各项工作在工作量上是不一样的,有的工作,例如计划、农业等等,工作量大,需要设置规模较大的部、委机构承担;有的工作属于专门业务性质,工作量相对较小,不必要也不应当设置部、委机构来承担,例如国家民用航空局,以体现精简高效的原则。为适应这类工作量较小、相对独立、专业性比较强的部门管理工作的需要,国务院组织法规定国务院除设置部委外,还可以设置直属机构,主管各项专门业务。需要指出的是国务院直属机构与国务院的办事机构是职能不同的两类机构,直属机构承担着行政管理的任务,既对国务院负责,也面向社会实施行政管理,而国务院的办事机构不具有行政管理的职能,不面向社会实施行政管理,只协助总理工作,实际上属于总理的决策班子。  关于国务院直属机构是否享有规章制定权,过去一直不明确。宪法第九十条规定:“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。”国务院组织法第十条对此作了相同的规定。宪法和国务院组织法都只规定国务院的部、委有权制定规章。然而,在体制改革过程中,随着政府职能的转变,设置了众多的直属机构,如国家工商行政管理局、国家质量技术监督局、国家知识产权局、国家新闻出版署(国家版权局)、中华人民共和国海关总署、国家税务总局等等。这些直属机构虽然不属于部、委,但其行政执法的任务相当重。为了更好地行使自己担负的行政执法职能,这些直属机构制定了大量规范性文件。对它们制定的规定能否算规章,一直有着不同的看法。一种观点认为,宪法和国务院组织法都明文规定只有部、委有规章制定权,没有规定直属机构有这项权力,因而直属机构制定的规定不能算规章。与此相反的观点认为,如果从字面上来理解享有规章制定权的部门,审计署也不享有此权力。而从审计署的地位来看,把它排除在有规章制定权的部门之外,显然不是立法原意,由此可以推论宪法第九十条中所说的“各部、各委员会”是可作扩大解释的。此外,现在各直属机构基本担负着与部、委相同的职能,为行使职权,部、委与直属机构共同制定规定已是很普遍的现象。同时,法律和行政法规也经常授权直属机构制定实施细则和实施办法。如进出口商品检验法规定,国家商检部门(原国家商检局)制定实施办法,报国务院批准后施行。又如,企业法人登记管理条例规定,该条例由国家工商行政管理局负责解释,施行细则由国家工商行政管理局制定。由此可见,现行的实际作法已经把规章制定权给予了国务院直属机构。它们制定的一般规定应属规章。为了使制定规章的主体在法律上更为明确,使国务院直属机构也能利用规章履行职责,立法法从我国的国情出发,明确规定了“具有行政管理职能的直属机构”享有规章制定权。  根据宪法和有关法律规定,国务院各部门的下属厅局无权制定规章是明确的。在现实生活中,这些无权制定规章的机构却制定了大量的规定。它们制定的规定有些在内容上与部门规章或地方规章没有多大区别,有些规定由国务院的部门批准或批转,因此,许多在实际部门工作的同志把这些规定与规章相混淆。按照宪法和有关法律规定,规章的制定必须严格按照权限进行,没有规章制定权的国务院各部门的下属机构不能制定规章。  二、制定部门规章的依据  国务院部门规章的制定依据有两类,即法律、行政法规,国务院的决定和命令。  (一)根据法律和行政法规制定规章  法律和行政法规是适用于全国各地区、各部门和各行各业,是各部门制定规章的依据。从我国多年的立法实践看,法律、行政法规的规定有的比较原则、概括,而把一些具体解释性、专业性的规定,授权国务院各部门制定,这样一是可以避免法律、法规过于冗长繁琐;二是可以保持法律、法规的稳定性,减少过多的修改和调整。  (二)根据国务院的决定或命令制定规章  决定和命令一般都是就某一专门事项或具体问题所作的决定。决定通过后长期适用,而命令基本是针对某个具体问题作出的,一次有效,如局部地区戒严问题等。  国务院在领导和管理国家的经济、文化等建设事业和各项行政工作中,经常需要根据实际情况,采取行政措施,发布决定、命令以及通知等文件。国务院常务会议、总理办公会议也经常讨论国家管理工作中的重要事项或问题,并作出相应的决定或命令。这些决定和命令,也是国务院有关部门制定规章的依据。  对于如何理解规章的制定依据,过去曾有两种不同意见:一种意见认为,有权制定规章的行政机关除了根据法律、法规制定规章外,在不同法律、法规相抵触的前提下,在法律赋予的职权范围内,根据实际需要也可以制定规章。认为制定规章是规章制定机关行使行政管理职权的形式之一,规章制定机关在其职权范围内,凡法律未曾禁止的,以及不属于法律、法规明确列举的调整事项,规章制定机关可以通过制定规章来履行职权。如果将规章的调整权限仅限定在根据法律、法规的具体授权上,必将限制行政机关的管理职能,可能会使一些本应管理的事项因缺少规范而不能管,或者使一些本来能够纳入依法管理范围内的行政行为,只停留在政策管理层次上。这种意见被称为“职权说”。  另一种意见认为,制定规章不是行政机关固有的权力,规章制定机关制定规章,应遵守国务院组织法和地方组织法对制定规章的要求,即应根据法律、法规制定规章。把制定规章看成是行政机关行使职权的形式,有许多矛盾和问题:一是与行政机关的性质不符,行政机关是执行机关,不是立法机关;二是与职权的性质不符,行政机关的职权是指在哪些事项上享有管理权,而不是指享有创制权;三是会带来很多问题,造成多头立法,管理混乱。鉴于我国当前处于经济转轨时期,在建立社会主义市场经济体制过程中,建章立制的任务十分繁重,可以考虑建立委任立法制度,在没有法律、法规的情况下,由有权的机关委任或委托行政机关制定规章,以解决实际问题。这种意见被称为“依据说”。  本条第二款规定,“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”,将部门规章限定在与执法有关的事项,实际上是对上述争论作了一个结论。应当说这一规定更接近于依据说的观点。  三、部门规章的权限范围  部门规章的权限范围,涉及三个问题:  一是调整的事项范围。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。这就是说,为执行法律、国务院行政法规、决定、命令的规定可以制定规章,不是执行上述规定,不能制定部门规章。法律、行政法规、国务院决定、命令的规定,国务院各部门是要严格执行的,但在执行过程中,如果需要具体化,或作出专门规定,才能付诸实施,就可以制定规章。如果法律、法规的规定比较具体,不必再做规定就可以执行的,可以不再制定规章。为执法制定规章时,应当注意,法律有明确规定的不要照抄、照搬,搞四世同堂、五世同堂,而应当就特别需要的内容做规定,不要自行构筑体系。  二是部门权限。部门规章的制定和发布必须在其权限范围之内,在内容上必须是本部门业务范围的事项,凡不属于本部门管理的事项,不要在本部门规章中规定,即使是本部门权限内的事项,制定的规章也只能在法律、行政法规、决定、命令规定的幅度内加以具体化,不能越权和与法律、法规相抵触。  三是处罚设定问题。关于行政规章可否设定处罚的问题,过去也存在过不同意见。有些同志认为,行政规章设定处罚是天经地义的事,如果行政规章不能设定处罚,那么这种立法活动就失去了意义,行政规章也就没有了约束力,进而影响到行政行为的有效性。有的同志认为,规章制定机关作为行政机关,创制处罚不符合行政法治原则,也不符合根据法律、法规制定规章的精神,实践中也容易导致处罚权的滥设滥用。也有的同志认为,虽然设定处罚是法律、法规的权限,但行政规章可以根据法律、法规设定处罚,即法律、法规有规定的,在法律、法规规定的范围内设定处罚;法律、法规没有规定的,只能设定覆盖面较小的财产罚和申诫罚。有的同志认为,法律、法规没有规定的,必须经有权机关的授权,行政规章才可设定处罚。行政处罚法对这个问题作了结论,即规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作具体规定,尚未制定法律、法规的,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。  第七十二条 涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。  【释义】本条是对涉及国务院两个以上部门职权范围的事项制定规章的规定。  目前,国务院部门规章之间、国务院部门规章与地方性法规之间、国务院规章与地方政府规章之间不协调、不一致甚至相互矛盾的现象较为严重。这种情况的原因很复杂,有的是一些部门从本部门的权力和利益出发,各发各的规章,相互矛盾,甚至同法律、行政法规相抵触,这种“打规章仗”的状况,造成部门规章与地方性法规之间、部门规章与地方政府规章之间不一致;有的是由于权限划分不清楚,比如,中央与地方的权限划分不清楚,有的是中央各部门之间的权限划分也不清楚。这些问题都应当解决。因此立法法为解决规章“乱”的问题,从源头上采取措施,即制定规章时,涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。  制定立法法时,有的部门建议删去“联合制定规章”的规定,建议明确规定,国务院各部门对有争议的职责事项,不得自行制定规章,擅自制定的,不具有法律效力,由国务院予以撤销。立法法从我国的实际出发,保留了“由国务院有关部门联合制定规章”的内容,写得灵活一点,便于工作。  部门规章与行政法规的内容划分应把握以下几点:第一,调整内容是法律没有规定,国务院也没发布过决定、命令加以规定的,应当制定行政法规来规定,不能规定在部门规章中。第二,调整内容涉及几个部门的管理权限,超出单个部门职权的,应制定行政法规。现行由几个部门联合制定规章的做法应逐步改进。在一个部门权限内的内容,可制定部门规章。第三,在我国目前有些部门职权范围划分并不十分明确的现状下,调整内容很明确地在部门职权范围内的,制定部门规章;调整内容是否属于本部门职权范围尚不明确的,制定行政法规。第四,凡是有关行政机关职权、地位、机构设置等组织法方面内容的,制定行政法规。部门规章不能规定组织法方面的内容。第五,在中央和地方的分权关系还有待于通过体制改革解决的情况下,为了避免地方利益破坏政令的统一性,凡涉及中央和地方较大利益关系的问题,都应通过制定行政法规来加以解决。  各部委在制定规章时,应妥善地处理好各种关系:1.部委规章与行政法规的关系。本来,制定规章应当以行政法规为依据,但是,由于什么事项应由规章规定,什么事项应由行政法规规定不甚清楚,而常常发生规章想“升格”从而“挤占”行政法规的现象;同时,行政法规因体制等诸多因素难以出台而将许多本应由行政法规规定的事项“降格”由规章来规定。这种情况造成了法律规范位阶的混乱,在客观上影响了规章的实效。2.部门规章与地方性法规的关系。这个问题的实质是中央与地方的关系问题。在这个层面上,很难笼统地说部门规章的效力与地方性法规的效力孰高孰低。比如,在宏观经济方面,部委以规章形式确定的财政、金融、计划等政策,应当说,在我们这样一个单一制国家里,地方国家机关的活动包括省级人大及其常委会制定地方性法规的活动,都要遵循。3.不同部委规章之间的关系。这个问题的实质是各部委的权限划分及相应的利益分配问题。由于其涉及政府职能转变和政府体制的改革等深层次矛盾而成为新旧体制转轨时期的热点和难点,使不少部委规章相互交叉、冲突和矛盾,造成地方尤其基层执法部门的混乱。“神仙打架,凡人遭殃”已成为当前行政执法效率不高的重要原因。解决这个问题,关键是各部委要从政府职能转变和国家利益的高度来行使自己的权力,对那些由于权限划分不清楚的权力灰色领域,不要以立法的方式来抢占“地盘”;对那些可能要被改革掉的权力或者利益,不要以立法的方式加以巩固。  第七十三条 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。  地方政府规章可以就下列事项作出规定:  (一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;  (二)属于本行政区域的具体行政管理事项。  【释义】本条是关于地方政府规章的规定。  地方政府规章是指由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规、地方性法规并按照法定程序所制定的普遍适用于本地区行政管理工作的规定、办法、规则等规范性文件的总称。  一、地方政府规章的制定主体  省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府有规章制定权。  《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第六十条第一款规定:“省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章,报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规,制定规章,报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。”立法法将地方政府规章的制定主体作了适当扩大,将经济特区所在地的深圳、厦门、珠海、汕头纳入到了较大市的范围,享有规章制定权。  省、自治区、直辖市是我国第一级行政区单位。它的区域范围较大,人口较多,面对的情况也比较复杂。因此,要在国家法律、法规和政策的统一规定指导下,充分调动它们的积极性和主动性,因地制宜地开展工作。同时,省、自治区、直辖市的人民政府是省、自治区、直辖市的人民代表大会的执行机关,是地方行政机关。它要执行本级人大的决议,以及最高国家行政机关的决定和命令;对全省(区、市)行使行政管理权;并保证法律、行政法规在本行政区域的实施。因而,立法法赋予它们享有地方政府规章的制定权,以便更好地行使省级政府的职权。  随着我国经济体制改革的深化和社会主义市场经济的建立,省会市、较大的市和特区所在地的市规模不断扩大,作用越来越重要。作为一个地区的政治中心和经济中心,同时也有许多特殊问题需要通过制定规章来调整,它们一般都具有较大的规模,社会经济发展中的问题较为复杂,因此立法法和有关法律规定较大的市的人民政府也有地方政府规章的制定权,使他们能够根据当地的实际情况和特点来贯彻实施法律、行政法规和地方性法规。经济特区所在地的市,在改革、开放中担负着试验、探索的任务,需要规范的事务很多,因此,在立法权上区别对待,给予较大的市规章制定权是有必要的。  省、自治区、直辖市人民政府的所属部门以及县、市人民政府没有规章制定权。根据宪法和有关法律规定,省、自治区、直辖市人民政府的所属部门以及县、市人民政府无权制定规章是很明确的。但是,在现实生活中,这些无权制定规章的机构却制定了大量的规定。它们制定的规定有些在内容上与地方规章没有多大区别,有些规定由省、自治区、直辖市人民政府批准或批转,因此,许多在实际部门工作的同志把这些规定与地方政府规章相混淆。按照宪法和有关法律规定,规章的制定必须严格按照权限进行,没有规章制定权的省、自治区、直辖市人民政府所属部门以及县、市人民政府不能制定规章。  二、地方政府规章的权限范围  在制定立法法时,就划分地方性法规和地方政府规章的调整权限问题,争论较多。一些同志反映,目前地方性法规和规章在调整权限上,矛盾比较多,主要是政府规章扩大了调整权限。具体表现在:(1)很多政府规章没有制定根据。(2)有些本应由地方性法规规定的事项,政府部门因怕麻烦或者怕政府的规定不能通过,而改用规章来规定。(3)一些行政部门从方便管理出发,扩大行政管理职权,过多强调相对人的义务,而对自身的行为约束得不够。(4)设置的处罚比较多,有的罚款数额很大。也有的同志提出,我国当前处在一个过渡时期,在法制建设上,方方面面要依法管理,另一方面,诸多事业发展较快,未能立法,而规章的制定程序较简便,适应性比较强,必然会根据实际需要先于法律、法规对一些问题作出规定,这是客观要求。因此,应允许省、市人民政府在职权范围内,根据实际需要制定规章。  关于地方性法规和政府规章调整范围划分的标准,讨论中提出了以下一些意见:(1)以是否创设实体的权利义务规范为标准。设定新的权利义务规范的,由地方性法规规定;单纯执行性的,由政府规章规定;(2)以与司法机关的关系为标准。涉及司法保障的,由地方性法规规定,仅调整行政机关自身活动的,可由政府规章规定;(3)以是否涉及公民的权利义务为标准。涉及公民权利义务的,由地方性法规规定,行政机关内部的工作制度和工作程序由规章规定;(4)以实施法的规范的性质为标准。对法律的具体化,由地方性法规规定,对行政法规的具体化,由规章规定;(5)以调整的事项是否重大为标准。本行政区域内的重大事项由地方法规规定,本行政区域内比较小的事项由规章规定;(6)以调整的事项是否成熟为标准。成熟的事项由地方性法规规定,不成熟的由规章规定。  关于地方人民政府规章可以调整的范围,有的建议明确列举可以规定的事项。具体来讲,认为以下事项可以由规章规定:(1)实施行政法规、地方性法规以及本级人大及其常委会决议的事项;(2)国家行政管理体制的操作和运转方面的具体措施、办法以及补充规定;(3)实施本地经济发展目标的具体规定,本行政区域内经济管理的具体措施和办法;(4)本行政区域内行政机关内部的工作制度和工作程序方面的事项;(5)本级人大及其常委会的授权事项,上级国家行政机关的交办事项。  关于地方性法规和政府规章调整权限的关系,一些同志认为,地方性法规优于政府规章,政府规章对某一事项作出规定之后,不影响就该事项制定地方性法规。一旦地方性法规作出规定之后,政府规章不得与之抵触,只能予以贯彻执行。  经过充分讨论研究,立法法规定了地方人民政府规章的权限范围,即地方政府规章规定的事项应当是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项和属于本行政区域的具体行政管理的事项。  (一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。这里有两种情况:一种是,法律、行政法规和地方性法规明确规定由地方人民政府制定规章的事项。据此,地方人民政府可以根据授权,结合本地区的实际情况,就如何执行法律、行政法规、地方性法规的规定制定有关规章。另一种是,虽然法律、行政法规和地方性法规没有规定地方人民政府可以制定规章,但为执行法律、行政法规、地方性法规,需要制定一些配套措施和具体规定,在这种情况下,如果本地区的改革和建设确有需要,地方人民政府也可以根据法律、行政法规和地方性法规的规定以及本地区的实际情况制定有关规章。  (二)属于本行政区域的具体行政管理事项。关于县级以上地方各级人民政府的职权,宪法规定,县级以上地方人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的经济、教育科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。地方组织法根据宪法作了进一步具体规定。在宪法和地方组织法规定的职权范围内,属于具体行政管理的事项,省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以制定规章。不属于具体行政管理的事项,而是属于应当制定地方性法规的事项,则地方政府不能制定规章,而应当向本级人大及其常委会提出地方性法规案,由本级人大及其常委会依法制定地方性法规。什么是具体行政管理的事项?可以在实践中逐步探索、明确,大体可以包括以下几个方面:一是有关行政程序方面的事项,包括办事流程、工作规范等;二是有关行政机关自身建设的事项,包括公务员行为操守、工作纪律、廉政建设等;三是不涉及创设公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度,如公共场所(如公园、电影院等)的管理规定,市场(如早市、夜市、超市等)的管理秩序,学校秩序管理规定等。  第七十四条 国务院部门规章和地方政府规章的制定程序,参照本法第三章的规定,由国务院规定。  【释义】本条是关于规章制定程序的规定。  制定行政规章的程序可分为工作程序和立法程序,主要包括:制定规章的计划的提出、规章的起草、规章草案的审查、规章的审批和发布、规章的备案等。现行各地有不少制定规章的程序,但都是各自制定的,五花八门,影响规章的严肃性。为了统一行政规章的制定程序,根据宪法和有关组织法的规定,总结实践经验,立法法对规章的制定程序从两个方面作了规定:一是原则规定,国务院部门规章和地方政府规章的制定程序,参照立法法关于行政法规制定程序的规定,由国务院规定。国务院在制定行政规章制定程序时,既要考虑规定起草、审议、通过、公布的一般条件和步骤,更要考虑如何建立一套开放式的程序,以更好反映公众意志和利益,提高规章的科学性、可行性,夯实制定程序的基础。二是对规章必不可少的程序作了明确规定。  一、参照行政法规的制定程序  立法法对行政法规的制定程序作了基本规定,可供规章参照的主要内容:一是起草工作的组织制度。立法法第五十七条规定:“行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的,应当向国务院报请立项。”这一规定的目的,是保证行政法规的起草工作紧紧围绕在国务院统一组织、领导下进行,避免多头起草、盲目起草,以维护行政法规的严肃性和统一性。这一精神应当适用于规章的起草。二是广泛听取各方面的意见制度。立法法第五十八条规定:“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”这一规定也适用于规章的起草。三是报送审查制度。立法法第五十九条规定:“行政法规起草工作完成后,起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。”“国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿,审查报告应当对草案主要问题作出说明。”这一规定也适用于规章的制定。  二、部门规章和地方政府规章的制定程序,由国务院制定  国务院是国家最高行政机关,它领导全国各级行政机关。为避免政出多门,保障政令的统一,立法法规定,部门规章和地方政府规章的制定程序,由国务院制定。国务院制定规章制定程序时,可考虑规定以下方面的内容:  (一)规章草案的提出  根据有关规定和实践做法,部门规章草案一般由部门下属的业务主管司(局)在本司(局)的职责范围内提出。规章的主要内容如果与两个或者两个以上业务主管司(局)有联系的,应当由有关的业务主管司(局)会签后联合提出。属于全局性的规章草案,可以由部门内的法制工作机构提出。  各司(局)起草的规章草案,经司(局)负责人签署后,应当连同规章草案说明和有关资料一并上报。  实践中,地方政府规章草案一般由地方人民政府所属的委、办、厅、局(以下简称各工作部门)在本部门的职责范围内提出。如果规章中的主要内容涉及两个以上部门职责的,应当由有关部门会签后联合提出。属于全局性的规章草案,可由政府法制办提出。  向地方人民政府提出规章草案,由规章草案的提出单位的负责人签署后,连同规章草案的说明和有关资料一同上报。  (二)规章草案的审查讨论  根据有关规定和实践做法,规章草案起草完成后,应当由部门下属负责法制工作的机构进行统一审查,提出审查意见。然后,提交部务会议或委员会会议讨论。部务会议或者委员会会议讨论规章草案时,由提出规章草案的司(局)作说明,由负责法制工作的机构汇报审查意见。部务会议或者委员会会议由各部部长、各委员会主任召集和主持。在部务会议或者委员会会议讨论规章草案时,部门内有关的司(局)负责人可以列席会议,反映本司(局)的意见。  向地方人民政府报送的规章草案,一般先由地方人民政府法制机构负责协调和审查修改,然后提请政府常务会议或全体会议讨论。政府常务会议或者全体会议一般由省长(自治区政府主席、市长)召集和主持。讨论时,由负责起草规章的部门作草案的说明,然后由政府法制机构汇报审查意见。政府常务会议或全体会议讨论规章草案时,相关的工作部门负责人可以列席会议,反映意见。  (三)规章草案的决定程序和发布  应当按照立法法第七十五条和第七十六条、第七十七条的规定作出规定。  第七十五条 部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。  地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。  【释义】本条是关于规章决定程序的规定。  关于按照什么程序通过行政规章,在立法的制定过程中,多数同志认为,规章应由部务会议或省、市人民政府全体会议或者常务会议审议通过,也有的同志提出,可由部长或者省长、市长办公会议通过,少数同志主张行政规章可不经过上述会议,由行政首长签发。为了确保规章制定的民主性,立法法在对规章制定程序作原则规定的同时,对规章的决定程序专门作了规定,应当集体讨论通过。  部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。部门规章是国家事务管理工作中的重要事项,因此要经部务会议、委员会会议上讨论,充分发表意见后通过。但是,这些会议不是实行表决制,而是实行首长负责制,因此,审议通过部门规章不实行少数服从多数的办法,而采取首长负责制,在审议部门规章的会议上,与会成员可以充分发表意见、建议,最后由主持会议的行政首长决定是否通过。国务院部门审议、通过规章,没有严格的次数要求,多数规章是一次会议通过的,也有的规章需要经过两次会议甚至更多次会议方能通过。  地方政府规章是地方行政管理事务中的重要事项,应当经政府常务会议或者全体会议决定,以保证地方政府重大决策的科学性和可行性。审议规章是制定机关的一项重要权力,是制定规章的关键程序。政府常务会议或者全体会议审议规章的步骤一般是:1.有关政府部门的负责人向政府常务会议或者全体会议作规章草案的说明;政府法制工作机构负责人向会议作规章草案审查报告。2.政府领导人提出问题,与会有关人员发表意见。3.政府领导人对规章草案涉及的主要问题发表看法,意见一致的,即原则通过规章草案,意见不一致的,待修改后再通过。通过规章不要求经过表决,因为国家行政机关是实行首长负责制,而不是实行委员会制,无需表决。  第七十六条 部门规章由部门首长签署命令予以公布。  地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。  【释义】本条是关于规章公布程序的规定。  在规章通过之后,公布就成为制定规章的最后程序,也是规章对公众产生法律效力的标志。未经合法公布的规章不应当具有法律效力,对公众没有约束力。规章公布应当由机关首长签署命令公布。命令的内容应当包括规章的制定机关、部务会议或者委员会会议、政府常务会议或者全体会议讨论决定的时间、施行日期等。  实践中,仍有以“红头文件”公布规章的情况,传播范围有限,这种方式难以说是法律意义上的公布,因而是欠妥的。公布是行政立法“公开性”、“民主性”的体现。公布是行政规章生效的一个重要程序。凡是未经公布的规章、都不能认为其已发生效力。  第七十七条 部门规章签署公布后,及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。  地方政府规章签署公布后,及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。  在国务院公报或者部门公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。  【释义】本条是对规章公布载体的规定。  规章制定后应当全部及时地在有关媒体上公布。目前规章的公布没有固定载体,有的是通过本地区本部门的报纸、公报公布,有的是以红头文件的形式在本系统内下发。为了统一公布形式,立法法规定,部门规章签署公布后,及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。地方政府规章签署公布后,及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。  部门公报应当刊登本部门发布的所有规章,国务院公报只是有选择地刊登部分重要的规章。规章在国务院公报刊登,并不表示国务院认可该规章,国务院如发现规章有问题,仍可依法予以改变或撤销。在国务院公报上刊登,也不能代替部门依照规定的程序向国务院报送备案。在立法法制定过程中,曾经规定,规章应当一律在国务院公报上刊登,以便群众获知和了解。但有的同志提出,部门规章数量很大,都由国务院公报刊登做不到,因此,改为两种形式都可以。但从长远看,还是应当努力做到所有部门规章都由国务院公报刊登。  立法法规定,在国务院公报或部门公报上刊登的部门规章文本为标准文本。根据这一规定,其他各种形式的规章文本,包括部门自己印发的单行本或汇编本,如果同在国务院公报或部门公报上刊登的规章文本不一致,应当以国务院公报或部门公报上刊登的文本为准。如果国务院公报上刊登的文本同部门公报上刊登的文本不一致,应当以国务院公报上刊登的文本为准。因为国务院公报权威性更大、发行范围更宽,其严肃性和权威性应当受到维护和保证。同样,在地方政府公报上刊登的地方政府规章文本为标准文本。
条例 规章 自治 规定 制定 地方性法规 法律 地方 国务院|2020-10-20|
犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。   前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。   条文注释   构成累犯必须同时具备以下几个条件:(1)前罪和后罪必须都是被判处有期徒刑以上刑罚的,包括被判处有期徒刑、无期徒刑或者死刑缓期二年执行的犯罪分子。其中,后罪是未然的,即审判人员根据犯罪人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节等作出的对犯罪人应判处有期徒刑以上刑罚的预判断。(2)后罪发生的时间必须在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内。在刑罚执行期间再犯罪的,不适用本款规定,应当依照本法关于数罪并罚的规定处罚。这里的“刑罚执行完毕”是仅指主刑执行完毕。对于有期徒刑以上主刑已经执行完毕,但附加刑尚未执行完毕的,应以主刑执行完毕之日为累犯期间的起算时间。对被假释的犯罪人而言,在假释考验期满后五年内又故意犯新罪的,可以构成累犯,因为假释犯的假释考验期满时就“认为原判刑罚已经执行完毕”。但对于被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪人而言,在缓刑考验期满后的5年内又犯新罪的,不能构成累犯,因为缓刑犯的考验期限满时“原判的刑罚就不再执行”,不发生刑罚执行完毕的问题。(3)前罪和后罪必须都是故意犯罪。如果其中有一个罪是过失犯罪,就不符合累犯的条件。
刑法 共和 人民 中华 执行 刑罚 完毕 犯罪 有期徒刑 假释|2020-10-20|
者大量武器装备的,或者有其他严重情节的,处五年以上有期徒刑。
刑法 共和 人民 中华 武器装备 遗弃 或者 五年 有期徒刑|2020-10-20|
须按照国家有关规定,由专业生产单位生产,并经取得专业资质的检测、检验机构检测、检验合格,取得安全使用证或者安全标志,方可投入使用。检测、检验机构对检测、检验结果负责。   涉及生命安全、危险性较大的特种设备的目录由国务院负责特种设备安全监督管理的部门制定,报国务院批准后执行。   【释义】本条是关于特种设备以及危险物品的容器、运输工具的特殊管理规定。   一、特种设备,是指由国家认定的,因设备本身和外在因素的影响容易发生事故,并且一旦发生事故会造成人身伤亡及重大经济损失的危险性较大的设备,如锅炉、压力容器、电梯、起重机械等等。危险物品是指易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的产品。特种设备和危险物品的容器、运输工具的质量以及其安全性能的好坏,对于生产安全影响很大,必须对其实行严格的管理,本条专门对此作出了规定。   二、根据本条规定,对特种设备以及危险物品的容器、运输工具的特殊管理包括两个方面: (1)特种设备以及危险物品的容器、运输工具必须根据有关规定,由专业的单位生产; (2)特种设备以及危险物品的容器、运输工具必须由取得专业资质的机构检测、检验,只有检测、检验合格,符合有关标准的,发给安全使用证或者安全标志,生产经营单位方可将其投入使用。   根据2000年国家质量技术监督局发布的《特种设备质量监督与安全监察规定》的要求,对特种设备实行生产许可证制度或安全认可证制度,未取得相应产品生产许可证或者安全认可证的单位不得制造相应产品。特种设备,在投入使用前,使用单位必须持监督检验机构出具的验收检验报告和安全检验合格标志,到所在地区的地、市级以上特种设备安全监察机构注册登记。将安全检验合格标志固定在特种设备显著位置上后,方可以投入正式使用。根据2002年国务院发布的《危险化学品安全管理条例》的规定,危险化学品的包装物、容器以及用于危险化学品运输工具的槽罐以及其他容器,必须由省、自治区、直辖市人民政府经济贸易管理部门审查合格的专业生产企业定点生产,并经国务院质检部门认可的专业检测、检验机构检测、检验合格,方可使用。   三、从事特种设备以及危险物品的容器、运输工具检测、检验的机构,必须取得相应的专业资质。如《特种设备质量监督与安全监察规定》要求,从事特种设备监督检验工作的技术机构应当具备相应的条件,经省级以上质量技术监督行政部门资格认可并授权后,方可以开展授权项目的特种设备监督检验工作。同时,检测、检验机构,应当严格按照有关规定进行检测、检验工作并对检测、检验结果负责。   四、特种设备的目录由国务院负责特种设备安全监督管理的部门制定,报国务院批准后执行。
第三 共和 人民 中华 设备 特种 安全 检验 危险 检测|2020-10-20|
之间的权利义务作了规定。  第二百五十一条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。  承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。  【释义】本条规定了承揽合同的定义和承揽合同的主要种类。  承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作,并将工作成果交付给定作人,定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。承揽合同的主体是承揽人和定作人。承揽人就是按照定作人指示完成特定工作并向定作人交付该工作成果的人。定作人是要求承揽人完成承揽工作并接受承揽工作成果、支付报酬的人。承揽人和定作人可以是法人或者其他组织,也可以是自然人。这比经济合同法的主体范围扩大了,经济合同法中加工承揽合同的主体只是法人和其他经济组织等,不包括自然人。承揽合同的客体是完成特定的工作。承揽合同的对象为承揽标的,承揽标的是有体物的,合同的标的物又可以称为承揽物或者定作物。承揽工作具有特定化性,如修理汽车、裁剪制作衣服。承揽人完成的承揽工作需有承揽工作成果,该工作成果可以是有形的,如加工的零部件、印刷的图书、录制的磁带、检验的结论,也可以是无形的,如测试仪器的运行。  承揽合同具有下列特征:  1.承揽合同以完成一定工作为目的  承揽合同中的承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作,定作人订立合同的目的是取得承揽人完成的一定工作成果。在承揽合同中,定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务,而是其物化的劳务成果。也就是说,承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上,只有与工作成果相结合,才能满足定作人的需要。  2.承揽合同的标的具有特定性  承揽合同的标的是定作人所要求的,由承揽人所完成工作成果。该工作成果既可以是体力劳动成果,也可以是脑力劳动成果;可以是物,也可以是其他财产。但其必须具有特定性,是按照定作人特定要求,只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的。  3.承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。  承揽合同的定作人需要的是具有特定性的标的物。这种特定的标的物只能通过承揽人完成的工作来取得。因此,定作人是根据承揽人的条件认定承揽人能够完成工作来选择承揽人的,定作人注重的是特定承揽人的工作条件和技能,承揽人应当以自己的劳力、设备和技术,独立完成承揽工作,经定作人同意将承揽工作的一部分转由第三人完成的,承揽人对第三人的工作向定作人承担责任。承揽人应承担取得工作成果的风险,对工作成果的完成负全部责任。承揽人不能完成工作而取得定作人所指定的工作成果,就不能向定作人要求报酬。  承揽合同是一大类合同的总称,传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类合同。由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点,经济合同法将工程建设合同独立于加工承揽合同单独加以规定,因此本章所指的承揽合同主要是指经济合同法所规定的加工承揽合同而不包括工程建设合同。本条第二款所列的几项工作都是主要的承揽工作。经济合同法有关加工承揽合同的规定中都提到了这几种承揽工作。  (l)加工  所谓的加工就是指承揽人以自己的技能、设备和劳力,按照定作人的要求,将定作人提供的原材料加工为成品,定作人接受该成品并支付报酬的合同。加工合同是实践中大量存在的合同,它既有生产性,比如一个企业将另一个企业提供的材料加工成特定的设备;也有生活性,如服装店用顾客提供的布料为其裁缝衣服。还有一些艺术性,如画廊为他人装裱图画等。在国际经济活动中,来料加工已成为一种重要的外贸形式。  (2)定作  定作就是承揽人根据定作人的要求,以自己技能、设备和劳力,用自己的材料为定作人制作成品,定作人接受该特别制作成品并给付报酬的合同。定作合同在日常生活中也很常见,如家具厂为顾客定作家具,服装厂为某学校定作校服等。定作与加工的区别在于定作中承揽人需自备材料,而不是由定作人提供的。  (3)修理  修理既包括承揽人为定作修复损坏的动产,如修理汽车、修理手表、修理电器、修理自行车、修理鞋等;也包括对不动产的修缮,如检修房屋顶的防水层。  (4)复制  复制是指承揽人按照定作人的要求,根据定作人提供的样品,重新制作类似的成品,定作人接受复制品并支付报酬的合同。复制包括复印文稿,也包括复制其他物品,如文物部门要求承揽人复制一文物用以展览。  (5)测试  测试是指承揽人根据定作人的要求,利用自己的技术和设备为定作人完成某一项目的性能进行检测试验,定作人接受测试成果并支付报酬的合同。  (6)检验  检验是指承揽人以自己的技术和仪器、设备等为定作人提出的特定事物的性能、问题、质量等进行检查化验,定作人接受检验成果,并支付报酬的合同。  本条第二款所列的加工、定作等工作都直接源自经济合同法中的加工承揽的有关规定。但本章所调整的范围不仅仅包括所列的这几种承揽工作。承揽合同是现实经济生活中适用极为广泛的一类合同,是满足公民、法人的生产、生活的特殊需要的一种法律手段。因此就我国现实经济生活而言,任何符合本条第一款所定义的合同行为,如印刷、洗染、打字、翻译、拍照、冲卷扩印、广告制作、测绘、鉴定等都属于本章所调整的承揽工作。  第二百五十二条 承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。  【释义】本条规定了承揽合同的主要条款。  本条规定的是承揽合同中一般条款,就是说,承揽合同不是一定要具备这些条款,当事人可以根据合同性质和双方的需要对上述规定的条款进行增减。  所谓承揽的标的是承揽合同权利义务所指向的对象,也就是承揽人按照定作人要求所应进行的承揽工作。如甲与乙服装厂签约定作一套礼服合同,合同的标的就是制作完成甲所要求的礼服。承揽合同双方当事人必须在合同中明确标的的名称,以使标的特定化,明确双方当事人权利义务的对象。承揽合同的标的是合同的必要条款,合同不规定标的,就会失去目的,因此,双方当事人未约定承揽标的或者约定不明确,承揽合同不成立。  数量与质量是确定合同标的的具体条件,是该合同标的区别于同类另一标的的具体特征。当事人应当明确规定标的的数量,选择好双方共同接受的计算单位,确定双方认可的计算方法,还可以规定合理的磅差或者尾差。数量是承揽合同的必备条件之一,当事人未明确标的数量的,承揽合同不成立。标的质量需订得详细具体,如标的的技术指标、质量要求、规格、型号等都要明确。一般来说标的质量包括五个方面:一是标的的物理和化学成份。如定作服装就要明确面料的种类,制作家具需明确材料的质地等。二是标的的规格,通常是用度、量、衡来确定标的物的质量。例如定作一书桌时,就应当明确书桌的高度、长度、宽度等规格。这种规格就反映了标的质量。三是标的的性能,如强度、硬度、弹性、延度、抗蚀性、耐水性、耐热性、传导性、牢固性等。四是标的的款式,主要是指标的的色泽,图案、式样、时尚等特性。五是标的感觉要素,主要指标的的味道、触感、音质、新鲜度等。当事人在签订合同时,应当详尽写明质量要求,其可以以样货标准确定,可以以标准市货确定,可以约定特定标准,可以以货物平均品质为根据确定,可以以说明书的标准确定。  这里的报酬主要是指定作人应当支付承揽人进行承揽工作所付出的技能、劳务的酬金。报酬是承揽合同中的主要条款,当事人在订立合同时应当明确报酬。当事人可以约定报酬的具体数额,也可以约定报酬的计算方法。如果在合同生效后,当事人就报酬没有约定或者约定不明确的,当事人可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的,按照订立合同时履行地的市场价格履行,有政府定价的,按政府定价履行。除报酬外,承揽人提供材料的,定作人应当根据承揽人提供的发票向承揽人支付材料费,没有发票的,按订立合同时市场价格确定。当事人可以约定材料费支付的时间,未约定或者约定不明确的,应当在支付报酬的同时支付。  材料是指完成承揽工作所需的原料。当事人应当约定由哪一中华人民共租国合同法》释义方提供材料,并且应当明确提供材料的时间、地点、材料的数量和质量等。如果当事人未约定由哪一方提供材料或者约定不明的,当事人可以补充协议;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定,仍不能确定的,一般由承揽人提供,承揽人根据定作人对工作的要求和合同性质,合理地按质按量选用材料,定作人应当支付材料费。在确定材料提供方的基础上,如果未明确材料提供的时间,由承揽人提供材料的,承揽人根据履行期限合理地准备材料;如果由定作人提供材料的,承揽人可以根据履行期限,要求定作人及时提供。交付材料地点不明确的,一般在承揽人工作地点交付。材料数量不明确的,由当事人根据承揽工作的要求合理提供。材料质量不明确的,由当事人根据承揽工作的性质确定。  在承揽合同中履行期限主要是指双方当事人履行义务的时间,对承揽人而言,是指承揽人完成工作,交付工作成果的时间;对定作人而言,是指定作人支付报酬或者其他价款的时间。如果当事人在合同生效后未约定工作成果交付时间或者约定不明确的,当事人可以协议补充,不能达成补充协议的,应当根据合同的性质或者交易习惯确定承揽人交付工作成果时间。根据承揽工作的性质,不需要特别交付的,如粉刷墙壁,以完成工作成果的时间为交付时间。如果当事人在合同生效后未约定定作人支付报酬的时间或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成协议的,应当根据合同性质或者交易习惯确定;根据合同性质或者交易习惯仍不能确定支付期限的,承揽人交付工作成果的时间为定作人支付报酬的时间。由定作人支付材料费或者其他费用的期限,当事人未约定或者约定不明确的,以支付报酬的时间为支付材料费或者其他费用的时间。  当事人可以约定验收标准和方法。验收的标准是指检验材料、承揽工作质量的标准。验收标准未约定或者约定不明确的,当事人可以协议补充确定。不能达成补充协议的,可以通过合同的有关条款或者交易习惯确定。既不能通过协商达成补充协议,又不能按照合同的有关条款或者交易习惯确定,按照同类产品或者同类服务的市场通常质量标准验收。  第二百五十三条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。  承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。  【释义】本条是关于承揽人独立完成主要工作的规定。  承揽合同的标的是定作人所要求的,由承揽人所完成工作成果。该工作成果既可以是体力劳动成果,也可以是脑力劳动成果;可以是物,也可以是其他财产。但其必须具有特定性,是按照定作人特定要求,只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的。如果定作人所需的标的能够从市场上任意买到,定作人就不必通过订立承揽合同要求承揽人来完成。因此,承揽合同的本质特点要求了该合同是建立在对承揽人的工作能力信任的基础上,承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成承揽的主要工作。经济合同法第十九条中规定,除合同另有规定的以外,承揽方必须以自己的设备、技术和劳力,完成加工、定作、修缮任务的主要部分,不经第三方同意,不得把接受的任务转让给第三方。本条坚持了经济合同法的规定,并确立了一个原则,承揽人应当完成承揽工作的主要部分,不仅仅只是加工、定作,其他承揽工作都应当遵循这个原则。  承揽人设备、技术和劳力是决定其工作能力的重要因素,也是定作人选择该承揽人完成工作的决定性因素。所谓的设备,是指承揽人进行工作所使用的工具。所谓的技术是承揽人进行工作所需的技能,包括专业知识、经验等。所谓的劳力指承揽人完成工作所付出的劳动力。这里的“主要工作”一般是指对工作成果的质量起决定性作用的工作,也可以说是技术要求高的那部分工作;如订制服装,量体裁剪和整体裁制是其主要工作。主要工作的质量、数量将决定工作成果是否符合定作人的要求,因此,承揽人作为定作人选择的对象,应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作,否则会影响定作人订立合同的目的。  合同法从尊重当事人意思自治原则出发,规定了当事人如果约定,承揽人必须完成所有的承揽工作的,承揽人不仅应当亲自完成主要工作,其他工作也要由承揽人本人完成。如果当事人约定或经定作人同意,承揽人可以将工作的主要部分交由第三人完成的,承揽人可以将所承揽的工作交由第三人完成,但承揽人应当对第三人的工作对定作人负责。如甲向船舶工业公司定作一艘万吨油轮,船舶工业公司作为专业的外贸公司,本身不从事造船工作,因此可以在合同中约定该型号的油轮由船舶工业公司选择造船厂制造,船舶工业公司对该油轮的质量负责。  承揽合同是基于定作人对承揽人有特别的人身信任,如果该承揽人不亲自履行合同,就无法实现定作人订约的目的,承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要的承揽工作。合同中约定,承揽人必须亲自完成工作的,承揽人未经定作人同意,不得将承揽人工作的主要部分交由第三人完成。承揽人擅自将工作交由第三人完成的,将构成根本违约,此时,定作人可以选择两种方式要求承揽人承担合同责任。一种是定作人要求承揽人对第三人完成的工作成果向定作人负责。比如,定作人对承揽人设备、技术和劳力无特别要求,只要求工作成果按时按量完成的情况下,承揽人擅自将承揽工作交由第三人完成,定作人认为工作成果的质量、数量、交付时间等能够接受,可以不解除合同。定作人不解除合同的,第三人完成工作的,由承揽人对第三人的工作向定作人负责。当工作成果质量不符合合同约定的质量要求的,定作人有权要求承揽人承担重作、修理、更换和赔偿损失等违约责任。工作成果数量不符合约定的,定作人有权要求承揽人在合理的期限内补齐,造成定作人损失的,承揽人承担损害赔偿责任。工作成果交付迟延的,承揽人应当承担迟延交付的违约责任,并赔偿定作人的损失。另一种是通知承揽人解除合同。因解除合同给定作人造成损失的,定作人可以要求承揽人承担损害赔偿责任。如甲到著名的乙服装公司定作一批西装,乙公司将该批服装交由其他服装公司制作,虽然服装的质量上与乙的产品无太大差别,但名气无法与乙公司相比,在这种情况下,甲就可以解除合同。  第二百五十四条 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。  【释义】本条是关于承揽人对辅助性工作的责任。  根据上条的规定,承揽合同中,承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成承揽工作的主要部分,如果将主要工作交由第三人完成的,必须经过定作人的同意,否则,承揽人应当承担违约责任。根据本条规定,承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成可以不必经定作人同意。  这里的“辅助工作”是指承揽工作中主要工作之外的部分,是相对于“主要工作”而言的。“主要工作”一般是指对工作成果的质量起决定性作用的工作,也可以说是技术要求高的那部分工作。主要工作之外的工作就可以理解为辅助性工作。如订制服装合同,量体裁剪和整体缝制是承揽人的主要工作,缝扣子、熨烫是其辅助性工作。对于辅助工作,承揽人是可以交由第三人完成而不必经过定作人的同意,承揽人的这种行为实际上是将其部分工作义务转由第三人完成,根据合同法总则关于合同的变更和转让的规定,债务人转移债务的,应当经债权人同意,但在承揽工作中,因为辅助工作对工作成果的整体质量没有太大的影响,因此承揽人将辅助工作交由第三人完成的,可以不经定作人同意,这样的规定符合承揽工作的一般交易习惯。虽然承揽人可以根据工作需要,自行决定将辅助工作交由第三人完成,但是承揽人应当根据诚实信用原则,认真考察第三人的工作能力,合理地选择第三人。确定第三人后,如果第三人同意完成该部分工作的,承揽人应当将定作人对工作的要求或者是合向中的质量、数量、交付期限的约定如实告知第三人,第三人应当根据承揽人提供的情况,按质按量,按时完成工作。承揽人应当保证三人完成的工作成果符合定作人的要求。  根据承揽合同的性质,承揽人应当在约定的期限内提供符合定作人要求的工作成果,也就是说,承揽人对工作的完成承担全部的责任,即使承揽人根据本条规定将辅助性工作交由第三人完成,也要对整个的工作负责,也就是说,第三人完成的工作不符合定作人的要求,承揽人应当向定作人承担违约责任。第三人的工作不符合主要表现为未及时完成承揽人交给的辅助工作、完成的质量和数量不符合定作人的要求或者合同的约定。第三人未及时完成工作致使工作成果迟延交付的,承揽人应当承担迟延交付的违约责任,第三人完成的工作质量不符合要求的,承揽人应当负责重作、修理、退换,并赔偿因此给定作人造成的损失。第三人完成的工作数量不足的,由承揽人负责补齐,并赔偿因此给定作人造成的损失。由于第三人的工作给定作人造成其他损失的,由承揽人承担损害赔偿责任。  从尊重当事人意思自治出发,合同法允许承揽合同的当事人对辅助工作的完成作出与本条不同的约定。具体说来,关于辅助性工作的责任,当事人的约定一般有三种情况:一是如果当事人有约定,承揽工作必须全部由承揽人独自完成的,承揽人不得将工作转由第三人完成,即使辅助工作也不例外,承揽人违反约定将辅助工作交由第三人完成的,承揽人应当承担违约责任,赔偿定作人损失。二是如果承揽合同中约定,承揽人将辅助性工作交由第三人完成的,承揽人仅对其完成的主要工作负责,第三人对其完成的辅助工作负责。在此情况下,如果承揽人将辅助性工作交由第三人完成的,应当通知定作人并取得定作人同意。第三人工作不符合约定的,定作人只能要求第三人承担违约责任,承揽人根据约定对此不承担责任。三是承揽合同中约定,承揽人将辅助性工作交由第三人完成的,承揽人与第三人对由第三人完成的辅助工作向定作人承担连带责任。承揽人将辅助工作交由第三人完成的,应当与第三人约定,就该辅助工作向定作人承担连带责任。承揽人与第三人未做此约定的,承揽人应当对第三人的工作向定作人承担责任。  第二百五十五条 承揽人提供材料的,承揽人应当按照约定选用材料,并接受定作人检验。  【释义】本条规定了承揽人提供材料时的主要义务。  如果当事人在承揽合同中约定由承揽人提供材料,并约定了提供材料的时间、材料的数量和质量的,承揽人应当按照约定准备材料。如果合同中未明确由哪一方提供材料的,但根据合同条款或者通过补充协议、交易习惯等方式确定应当由承揽人提供材料的,合同中如果约定了材料提供的时间、数量和质量的,承揽人应当按照约定提供材料。承揽人准备材料时,还应当备齐有关的资料,如发票、质量说明书等说明文件。  如果明确由承揽人提供材料,但是合同中未约定材料提供的时间、数量和质量的,事后又未就此达成补充协议的,承揽人应当根据承揽工作的性质和定作人对交付工作成果的要求,及时准备材料。数量不明确的,承揽人应当根据通常情况下完成该类工作成果所需的工作量,合理地确定材料的数量。质量不明确的,承揽人应当根据定作人对工作成果的质量要求,合理选用适合该工作成果的材料,定作人对工作成果的质量未有特别要求的,承揽人应当根据价款数额的大小以及工作性质,合理确定质量标准,合理选用材料。根据以上条件仍不能确定材料质量的,承揽人应当按照通常标准准备材料。  承揽人准备好材料后,应当及时通知定作人检验,并如实提供发票以及数量和质量的说明文件。定作人接到通知后,应当及时检验该材料,认真查看承揽人提供的材料以及有关文件。定作人认为承揽人选用的材料符合约定的,应当告知承揽人,或者根据承揽人的要求以书面形式确认。经检验,定作人发现材料数量缺少的,应当及时通知承揽人补齐;数量超出的,应当及时通知承揽人超出的数额。定作人发现材料质量不符合约定的,应当及时通知承揽人更换,因此发生的费用,由承揽人承担。  如果合同中未约定材料数量、质量的,如果定作人检验后,表示认可的,应当告知承揽人,或者根据承揽人的要求以书面形式确认。如果定作人认为材料不适合的,应当通知承揽人,并且还应当通知承揽人其对数量、质量要求。承揽人接到通知后,应当及时选用符合定作人要求的材料。  经定作人检验后,承揽人应当以定作人确认后的材料完成工作。承揽人以次充好或者故意隐瞒材料瑕疵而造成工作成果质量不符合约定的,定作人有权要求重作、修理、减少价款或者解除合同。  定作人未及时检验的,应当顺延工期,并赔偿承揽人因此受到的损失。定作人在接到检验通知后,在合理期限内,未做检验的,视为承揽人提供的材料符合要求,定作人不得再对该材料提出质量异议。  第二百五十六条 定作人提供材料的,定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料,应当及时检验,发现不符合约定时,应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。  承揽人不得擅自更换定作人提供的材料,不得更换不需要修理的零部件。  【释义】本条规定了由定作人提供材料时,双方当事人的义务。  承揽合同中,根据承揽工作性质或者交易习惯,双方当事人可以约定由定作人提供材料,并且应当约定提供材料的时间、数量和质量。定作人应当在合同约定的时间向承揽人提供符合约定数量和质量的材料。该材料主要指承揽立作所必须的原材料,如制作家具的木材,制作衣服的面料等。承揽工作的对象(亦称为工作基底),如修理电视合同中的电视,印刷合同中的原稿等,也属于材料范围。  当定作人按约定提供原材料后,承揽人应当立即检验原材料。检验的内容主要包括原材料的数量是否符合合同约定,原材料的质量是否达到合同约定的质量要求。如果经承揽人检验,定作人提供的原材料符合约定,承揽人应当确认并通告定作人。如果经检验,定作人提供的原材料不足的,承揽人应当通知定作人补齐;定作人提供的原材料质量不符合约定的,承揽人应当及时通知定作人更换以达到合同要求。因承揽人原因,未及时通知定作人原材料不符合约定的,影响完成工作时间的,承揽人应当承担违约责任。承揽人发现定作人提供的原材料不符合约定而未通知定作人的,视为原材料符合约定,因该原材料数量、质量原因造成承揽工作不符合约定的,由承揽人承担违约责任,定作人有权要求承揽人修理、更换、减少报酬或者解除合同,造成定作人损失的,承揽人应当赔偿损失。  定作人在接到原材料不符合约定的通知后,应当及时采取措施,补齐或者更换原材料使其达到合同约定的要求。因定作人迟延补齐、更换的,工期顺延;定作人未采取措施补齐、更换的,承揽人有权解除合同,因此造成承揽人损失的,由定作人承担损害赔偿责任。  如果经承揽人检验,定作人提供的原材料符合约定的,承揽人应当妥善保管该原材料,因承揽人保管不善,造成原材料损失的,由承揽人承担赔偿责任。  定作人提供的原材料符合约定的,承揽人在工作中应当以该原材料完成工作,不得擅自更换原材料,因此造成工作成果不符合约定质量的,定作人有权要求承揽人修理、更换、减少报酬或者解除合同,造成定作人损失的,承揽人承担赔偿责任。承揽人使用定作人提供的原材料应当符合合同中约定或者合理的损耗量,由于承揽人的原因造成材料浪费的,承揽人应当与赔偿,造成材料短缺的,由承揽人负责补齐。如果完成承揽工作后,定作人提供的材料的剩余的,承揽人应当返还给定作人。  由定作人提供工作基底的,承揽人应当妥善保管。在修理合同中,承揽人应当按照约定修理物品损坏的部分,并保持其他部分的完整性,不得更换不需要修理部分的零部件。如定作人将损坏的进口照相机交承揽人修理,承揽人经检查后,发现是一个齿轮磨损的,承揽人应当更换该磨损的齿轮而不得以次充好,更换其余的齿轮。承揽人更换应修理以外的零部件,承揽人应当恢复原状并承担赔偿责任。  第二百五十七条 承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的,应当赔偿损失。  【释义】本条规定了定作人要求不合理时,双方当事人的义务。  承揽工作的性质就是承揽人按照定作人的要求进行工作,定作人一般通过提供图纸或者技术要求的方式对承揽人的工作提出要求。承揽人应当严格按照定作人的要求进行工作,如果承揽人在工作之前或者工作之中发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理,即按此图纸或者技术要求难以产生符合合同约定的工作成果,在此情况下,承揽人应当及时将该情况通知定作人。承揽人未及时通知定作人的,怠于通知期间的误工损失由承揽人自己承担,造成工期拖延的,给定作人造成损失的,承揽人应当赔偿定作人损失。如果承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理而未通知定作人,仍然按照原图纸或者技术要求进行工作致使工作成果不符合合同约定的,由承揽人承担违约责任,定作人有权要求承揽人修理、更换、减少价款或者解除合同。造成定作人损失的,承揽人应当赔偿损失。  定作人在接到承揽人关于图纸或者技术要求不合理的通知后,应当立即采取措施,修改图纸和技术要求。修改完成后,定作人应当及时答复承揽人,并提出修改意见。在承揽人发出通知至收到定作人答复期间,承揽人可以停止工作,工期顺延,定作人还应当赔偿承揽人在此期间的误工以及其他损失。  定作人在接到通知后,未能及时答复承揽人并提出修改意见的,承揽人有权要求定作人赔偿其误工等损失。定作人怠于答复的,承揽人可以催告定作人在合理期限内予以答复并提出修改意见,在合理期限内承揽人仍未收到定作人答复的,承揽人有权解除合同,并通知定作人,因此造成的损失,由定作人赔偿。  第二百五十八条 定作人中途变更承揽工作的要求,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。  【释义】本条规定了定作人中途变更工作要求的法律责任。  承揽工作的性质是承揽人按照定作人的要求进行工作,提供符合定作人特殊需要的工作成果。定作人对承揽工作的要求通过提供图纸、技术要求或者通过对承揽工作数量、质量的特别约定,在合同中体现自己对承揽工作的要求。承揽人只有严格按照合同约定工作要求完成工作,才能满足定作人订立合同的目的。如果定作人在承揽人工作期间认为按照原先的要求,不能满足自己的需要,定作人是可以中途变更承揽工作的要求。这也是承揽工作的性质决定的,承揽工作的目的就是满足定作人的特殊需要,如果承揽工作的成果不能满足定作人的需要,承揽合同就不会实现定作人订立合同时所期望的利益,因此,定作人可以根据自己的需要,随时变更对合同的要求。这里的变更与一般合同的变更不同,一般情况下,合同的变更需经当事人双方协商一致,一方提出变更要求,如果对方不同意,则不发生变更,当事人仍然按照原合同履行。在承揽合同中,承揽人应当按照定作人的要求进行工作,如果定作人中途变更对承揽工作要求的,如修改设计图纸,提出新的质量要求等,承揽人应当按照定作人的新要求工作。承揽人认为定作人提出的新要求不合理的,应当及时通知定作人,定作人接到通知后,应当及时答复承揽人并提出修改意见。定作人不予修改的,承揽人不应当按照原要求履行,否则会导致损失的扩大,在此情况下,承揽人可以解除合同。  根据本条规定,定作人可以中途变更承揽工作要求,但根据公平原则,定作人中途变更对承揽工作要求,造成承揽人损失的,应当赔偿承揽人的损失。承揽人按照原要求完成部分工作的,定作人应当支付该部分工作的报酬。由承揽人提供材料的,定作人应当支付完成该部分工作所耗费的材料的价款和保管费。按照新要求,需增加材料的,由定作人负担费用。新要求使原承揽工作质量、难度提高的,定作人应当相应增加报酬。因定作人中途变更合同,使工期顺延,因此造成承揽人误工损失的,由定作人赔偿损失。  第二百五十九条 承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。  定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的.承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。  【释义】本条是关于定作人协助义务的规定。  根据本条的规定,根据承揽工作的性质、交易习惯或者诚实信用原则,定作人有协助义务的,定作人应当协助承揽人完成工作。例如,应当由定作人提供工作场所的,定作人应当及时提供适于工作的工作场所;应当由定作人提供承揽人完成工作所需生活条件和工作环境的,定作人应当及时提供符合完成工作所要求的生活条件和工作环境。  定作人的协助,是承揽合同适当履行的保障,定作人不协助承揽人进行工作,承揽合同将不能顺利履行,甚至无法履行,双方当事人订立合同的目的难以实现,因此,如果承揽合同需要定作人协助的,即使合同未明确规定定作人协助的,定作人也应当履行协助义务。如果定作人的协助义务是完成承揽合同的前提条件,定作人不履行的,承揽人应当催告定作人在合理期限内履行,并可以顺延完成工作的期限。如果在合理期限内定作人仍未履行协助义务,将构成本条所称的逾期不履行,定作人的逾期不履行将导致合同不能继续履行,承揽工作无法按约完成,此时,承揽人可以解除合同。  承揽人解除合同的,应当通知定作人,通知到达定作人时,解除生效。解除合同能恢复原状的,双方当事人应当恢复原状。解除合同并不能免除定作人不履行协助义务的责任,给承揽人造成损失的,定作人应当赔偿损失。有两点应当注意:一是定作人不履行协助义务,无论有无过错,只要是经催告仍未在合理期限内履行的,客观上致使承揽工作无法完成的,承揽人就可以解除合同。承揽人未经催告的,不能解除合同。二是如果定作人不履行协助义务并不能导致工作不能完成,则承揽人不能解除合同,而只能要求定作人赔偿损失;如果因此导致工作成果交付的期限拖延的,定作人应当承担迟延履行的责任。  第二百六十条 承揽人在工作期间,应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。  【释义】本条是关于定作人监督检查承揽工作的规定。  根据承揽工作的性质,承揽人是按照定作人的要求完成一定工作的,因此,定作人有权在工作期间对承揽的工作进行必要的监督检验,这是也保证工作质量,预防工作成果瑕疵的必要措施。监督检验主要是指对进度、材料的使用、是否符合图纸或者技术要求等方面是否符合合同约定和定作人的要求。本条的规定确认了定作人的监督检验权,但同时又为定作人行使该权利规定了两个条件:  一、定作人的监督检验必须是必要的。这里“必要”的含义是指,如果合同中已经约定定作人监督检验的范围的,定作人应当按照约定的内容按时进行检验。如果合同中未约定检验范围的,定作人应当根据承揽工作的性质,对承揽工作质量进行检验,如承揽人是否使用符合约定的材料、承揽人是否按照定作人提供的图纸或者技术要求工作。如果定作人发现承揽人的工作不符合约定,可以要求承揽人返工、修理或者更换。  二、定作人的监督检验行为不得妨碍承揽人的正常工作。定作人有权对承揽工作进行监督检验,但根据公平原则,定作人监督检验行为不得给承揽人带来不合理的负担,不得影响承揽人正常工作秩序。承揽合同中约定监督检验时间的,定作人应当按照约定的时间进行检验,合同中未约定监督检验的,定作人在监督检验承揽前应当与承揽人协商确定监督检验的方式、时间和内容。未达成协议的,定作人在检验前,应当通知承揽人检验的时间和内容,以便于承揽人对工作作出适当的安排。定作人的监督检验行为妨碍承揽人正常工作的,承揽人可以拒绝定作人的监督检验。定作人的监督检验行为给承揽人造成损失的,应当承担损害赔偿责任。  接受定作人的监督检验是法律为承揽人规定的义务。承揽人不得以合同未约定而拒绝。承揽人应当为定作人的监督检验提供方便和条件,并应当如实地向定作人反映工作情况,不得故意隐瞒工作中存在的问题,对于定作人提出的合理建议和指示,应当及时采纳,改进自己的工作。  第二百六十一条 承揽人完成工作的,应当向定作人交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。  【释义】本条是关于工作成果交付的规定。完成承揽工作并交付工作成果,是承揽人的一项义务;定作人在交付时,应当验收该工作成果,这是定作人的权利也是定作人的义务。  在承揽合同中,承揽人一般有两个主要义务,即按照定作人的要求完成一定工作,并且在工作完成时将工作成果交付给定作人。工作成果的所有权,属于定作人的,事实上往往在工作完成时,承揽人对工作成果存在着占有关系,只有将工作成果转移于定作人占有,才能保证定作人对工作成果行使所有权,实现定作人订立承揽合同的经济目的。  交付工作成果包括两个方面内容,一是将工作成果交给定作人,二是向定作人提交必要的技术资料和有关质量证明,承揽人按照合同约定的时间完成工作后,应当按照合同约定的时间、地点和方式将工作成果交给定作人占有。合同约定由定作人自提的,承揽人应当在工作完成后,通知定作人提货,在工作完成的地点或者定作人指定的地点,将工作成果交给定作人占有,承揽人完成工作的地点或者定作人指定的地点为交付地点,承揽人通知定作人提货的日期为交付日期,但承揽人在发出提取工作成果的通知中,应当给定作人留下必要的准备时间和在途时间。合同约定由承揽人送交的,承揽人在工作完成后,自备运输工具,将工作成果送到定作人指定的地点并通知定作人验收。定作人指定的地点为交付地点,定作人实际接受的日期为交付日期。约定由运输部门或者邮政部门代为运送的,承揽人应当在工作完成后,将工作成果交到运输部门或者邮政部门,办理运输手续。运输部门或者邮政部门收货的地点为交付地点,运输部门或者邮政部门接受工作成果的日期为交付日期。如果合同中未约定交付的时间、地点和方式的,承揽人可以与定作人协议补充;不能达成补充协议的,承揽人按照合同有关条款或者交易习惯交付。按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定交付时间、地点、方式的,承揽人应当在工作完成时,通知定作人取货。承揽人通知取货的地点为交付地点,承揽人确定的合理取货时间为交付时间。根据承揽合同性质,承揽工作无须特别交付的,例如粉刷一面墙,承揽人完成工作即为交付,完成工作的时间为交付时间。如果承揽人履行交付义务时,定作人迟延验收的、定作人下落不明的或者定作人死亡或者丧失行为能力而未确定继承人或者监护人时,承揽人可以依法将工作成果提存,定作人未支付报酬、材料费等费用的,承揽人可以留置该工作成果。  工作成果附有所有权凭证的,承揽人应当在交付工作成果时,一同交付所有权凭证。根据本条规定,为了便于定作人的验收和检验,承揽人在交付工作成果的同时,还应当提交必要的技术资料和有关质量证明。技术资料主要包括使用说明书,结构图纸、有关技术数据。质量证明包括有关部门出具的质量合格证书、以及其他能够证明工作成果质量的数据、鉴定证明等。承揽人在交付工作成果、必要的技术资料和质量证明外,还应当交付工作成果的附从物,如工作成果必备的备件、配件、特殊的维护工具等。如果定作人提供的材料尚有剩余,承揽人也应当退还定作人。  承揽人交付工作成果的,定作人应当积极配合,由承揽人运送工作成果的,为承揽人的交付创造条件,提供方便。需要定作人自提的,定作人应当按照合同的约定和承揽人的通知,及时提取工作成果。根据工作性质无需承揽人实际交付的,定作人应当对承揽人完成的工作作出承认。定作人无正当理由拒绝接收工作成果的,承揽人可以催告定作人接收工作成果并进行验收。定作人超过合理期限受领工作成果的,承揽人可以按照本法的规定提存或者留置工作成果,并有权要求定作人支付未付的报酬、材料费以及保管费等费用,并可以要求其承担违约责任。定作人拒绝受领后,应当承担工作成果的毁损、灭失的风险。  定作人在接收承揽人交付,也就是在定作人实际收到工作成果时,应当对工作成果及时进行验收。验收的目的主要是为了检验工作成果的质量、数量是否符合合同约定或者定作人的要求。验收往往是双方当事人进行结算、定作人支付报酬等费用的前提条件,因此,根据公平和诚实信用原则,定作人在接到工作成果时,应当及时进行验收。验收一般包括三个步骤:一是确认交付时间和地点,二是查点工作成果的数量,三是查验工作成果的质量以及有关技术资料和质量证明。经验收,定作人认为承揽人交付的工作成果合格的,定作人应当接受工作成果,并按照合同的约定或者交易习惯支付报酬以及其他应付费用。如果经检验,工作成果有质量问题或者数量短缺的,定作人应当取得有关部门出具的证明。经检验,工作成果有严重的质量缺陷的,定作人可以拒收并通知承揽人。定作人在检验中发现定作物的数量或者质量不符合要求的,应当在合同约定的期限内通知承揽人,未有约定或者约定不明确的,定作人在发现数量或者质量不符合要求时,应当在合理期间内通知承揽人。在验收时,如果双方当事人对工作成果的质量或者数量等发生争议,可由国家法定的检验机构进行鉴定。定作人未及时检验,或者在检验发现问题后怠于通知,或者在收到工作成果之日起两年内未通知承揽人的,视为工作成果的数量或者质量符合要求。  第二百六十二条 承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。  【释义】本条是关于承揽人因工作成果质量不符合约定所承担违约责任的规定。  承揽合同中,承揽人的主要义务之一就是遵守合同约定和定作人的要求,按质按量地完成工作成果,也就是说,承揽人应当保证其完成的工作成果符合合同约定,在质量上要达到合同约定的标准。承揽人所交付的工作成果不符合质量标准的,承揽人应当对工作成果负瑕疵担保责任,定作人有权要求承揽人承担违约责任。  根据本条规定以及本章的有关规定,承揽人承担瑕疵担保责任,应具备两个条件:  一是承揽人交付的工作成果不符合质量要求。承揽合同中当事人约定了质量标准和要求的,承揽人交付的工作成果质量不符合该约定的,即可认定工作成果不符合质量要求。如果当事人未约定质量标准或者约定不明确的,则工作成果应当符合根据合同条款或者交易习惯所确定的质量标准,不符合的,则可认定工作成果不符合质量要求。如果合同条款或者交易习惯难以确定质量标准的,工作成果应当具备其通常使用效用,如果不具备,则可认定工作成果不符合质量要求。  工作成果不符合质量要求的原因可以有多方面,如承揽人偷工减料,以次充好,不按照合同约定的技术要求、技术条件、图纸进行工作,违反国家法律规定的技术工作规程进行工作等等。也可能是材料瑕疵的原因,如由承揽人提供材料的情况下,承揽人故意隐瞒瑕疵;定作人提供的材料不符合约定的情况下,承揽人未检验或者检验后未通知定作人调换。也可能是定作人提供的图纸、技术要求不合理,承揽人发现后,未通知定作人更改。由于承揽合同中,按照约定完成工作并交付工作成果是承揽人的法定义务,承揽人也就有义务为工作成果的品质负责,保证工作成果的质量符合要求,否则承揽人就应当承担违约责任。  二是定作人在合理的期限内提出质量异议。承揽人交付工作成果后,定作人应当及时进行验收,检验工作成果是否符合质量要求。经验收发现工作成果不符合约定的,定作人应当在约定的期限内通知承揽人。如果当事人未约定异议期限的,定作人应当在收到工作成果后的合理期间内将工作成果不符合质量要求的情况及时通知承揽人。定作人未及时检验,或者在检验发现问题后怠于通知,或者在收到工作成果之日起两年内未通知承揽人的,视为工作成果的数量或者质量符合要求,即使事实上工作成果不符合质量要求,承揽人也不承担违约责任。  承揽人提供的工作成果不符合质量要求的,定作人在合理期限内提出质量异议的,定作人则有权要求承揽人承担违约责任。违约责任主要包括:(一)修理。工作成果有轻微瑕疵的,定作人可以要求承揽人进行修整、修补,使工作成果符合质量标准。因修理造成工作成果迟延交付的,承揽人仍应承担逾期交付的违约责任。(二)重作。工作成果有严重瑕疵的,定作人可以拒收,要求承揽人返工重新制作或者调换。因重作造成工作成果迟延交付的,承揽人仍应承担逾期交付的违约责任。(三)减少报酬。工作成果有瑕疵,而定作人同意利用的,可以按质论价,相应地减少所应付的报酬。(四)赔偿损失。由于工作成果不符合质量标准,给定作人造成人身伤害或者财产上损害的,定作人有权要求承揽人赔偿因此造成的损失。除上述四个主要违约责任外,定作人可以根据合同约定要求承揽人承担其他的违约责任。如合同中约定的违约金,承揽人应当支付违约金。承揽人按约向定作人支付定金的,工作成果不符合质量标准的,定作人有权不返还定金。定作人向承揽人支付定金的,工作成果不符合质量标准的,定作人有权要求承揽人双倍返还所付的定金。  第二百六十三条 定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的,定作人应当相应支付。  【释义】本条是关于定作人支付报酬期限的规定。  这里的报酬是指定作人获得承揽人技术、劳务所应当付出的代价。报酬一般指金钱。向承揽人支付报酬是定作人最基本的义务。定作人支付报酬的前提是承揽人交付的工作成果符合合同约定的质量和数量,不符合质量、数量要求的,定作人可以不支付报酬或者相应减少报酬。定作人应当按照合同约定的期限,以合同约定的币种、数额,向承揽人支付报酬。  如果承揽合同对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的,依照本法第六十一条的规定,当事人可以协议补充约定报酬支付期限,定作人按照补充约定的期限向承揽人支付报酬。当事人不能达成补充协议的,定作人按照合同有关条款或者交易习惯确定的支付期限,向承揽人支付报酬。  如果合同对报酬支付期限未约定,根据本法第六十一条仍不能确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果的同时支付,也就是承揽人将其完成的工作成果交给定作人占有的时间,为定作人支付报酬的时间。合同约定由定作人自提的,承揽人应当在工作完成后,通知定作人提货,在工作完成的地点或者定作人指定的地点,将工作成果交给定作人占有,承揽人通知定作人提货的日期为交付日期,定作人应当在该日期支付报酬。合同约定由承揽人送交的,承揽人在工作完成后,自备运输工具,将工作成果送到定作人指定的地点并通知定作人验收。定作人实际接受的日期为交付日期,定作人在接受工作成果时支付报酬。约定由运输部门或者邮政部门代为运送的,承揽人应当在工作完成后,将工作成果交到运输部门或者邮政部门,办理运输手续。运输部门或者邮政部门接受工作成果的日期为交付日期。承揽人将运输部门或者邮政部门收运的日期通知定作人、定作人在收到该通知时,支付报酬。如果合同中未约定交付内容的,承揽人可以与定作人协议补充;不能达成补充协议的,承揽人按照合同有关条款或者交易习惯交付。按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定交付时间的,承揽人应当在工作完成时,通知定作人取货。承揽人确定的合理取货时间为交付时间,定作人则应当在收到取货通知时支付报酬。根据承揽合同性质,承揽工作无须特别交付的,例如粉刷一面墙,承揽人完成工作即为交付,完成工作的时间为交付时间,定作人在承揽人完成工作时,支付报酬。  如果工作成果部分交付的,定作人验收该部分工作成果,并根据已交付部分的工作,向承揽人支付报酬。如甲与乙约定,由乙为甲制作三套沙发,总价九百元。乙每完成一套沙发,就交付一套。甲每验收一套,则应当向承揽人支付三百元。  如果承揽人提供材料的,定作人应当向承揽人支付材料费。定作人支付材料费,也适用本条的规定。  定作人支付报酬以及材料费等费用时,承揽人下落不明、承揽人死亡或者丧失行为能力而未确定继承人或者监护人的,定作人可以将报酬等价款提存。  第二百六十四条 定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。  【释义】本条是关于承揽人留置权的规定。  定作人应当按照约定支付报酬是定作人的基本义务。如果由承揽人提供材料完成工作成果的,定作人应当向承揽人支付材料费。承揽人为完成工作而垫付的其他费用,定作人也应当偿还。如果定作人无正当理由不履行支付报酬等价款等义务的,承揽人有权对完成的工作成果享有留置权。  所谓的留置权是指债权人对按照合同约定占有债务人的财产,在债务人不按照合同约定的期限履行债务时,留置该财产以实现债权的权利。留置权具有以下几个特征:第一,留置权以担保债权实现为目的;第二,留置权人有权从留置的债务人的财产的价值中优先受偿;第三,留置权是一种法定担保方式,它依法律规定而发生,而以非当事人之间的协议成立。为了保障承揽人收取报酬等权利,许多国家在立法中赋予承揽人对工作的成果享有留置权。如德国民法典第647条规定,承揽人因其制造或修缮占有定作人动产时,就其承揽关系所产生的债权对于制造或修缮已毕的动产上享有留置权。我国担保法第八十四条规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务有,债权人有留置权。根据有关我国法律并借鉴国外的立法例,本条也作了同样规定。  根据本条规定,承揽人对完成的工作成果享有留置权。付款期限届满时,定作人未向承揽人支付报酬或者材料等价款的,承揽人有权留置工作成果,并通知定作人在不少于两个月的期限内支付报酬以及其他应付价款,定作人逾期仍不履行的,承揽人可以与债务人协议将留置的工作成果折价,也可以依法拍卖、变卖该工作成果,以所得价款优先受偿。受偿的范围包括定作人未付的报酬及利息、承揽人提供材料的费用、工作成果的保管费、合同中约定的违约金以及承揽人的其他损失等等。工作成果折价或者拍卖、变卖后,其价款超过定作人应付款额的,归定作人所有,不足部分由定作人清偿。  根据本法似及我国其他法律的有关规定,承揽人行使留置权应当符合以下两个前提条件:  1.定作人无正当理由不履行支付报酬、材料费等费用。支付报酬是定作人的基本义务。由承揽人提供材料的,定作人在支付报酬外还应当向承揽人支付材料费。虽然承揽人享有工作成果的留置权,但只有在支付期限届满时,定作人仍未支付报酬、材料费等费用的,承揽人才能留置工作成果。承揽合同约定支付期限的,定作人应当在合同约定的期限内向承揽人支付报酬以及材料费等其他费用。合同未约定支付期限的,如果承揽合同对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的,当事人可以协议补充约定报酬支付期限,定作人按照补充约定的期限向承揽人支付报酬。当事人不能达成补充协议的,定作人按照合同有关条款或者交易习惯确定的支付期限,向承揽人支付报酬。如果合同对报酬支付期限未约定,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果的同时支付,也就是承揽人将其完成的工作成果交给定作人占有的时间,为定作人支付报酬的时间。根据承揽合同性质,承揽工作无须特别交付的,例如粉刷一面墙,承揽人完成工作即为交付,完成工作的时间为交付时间,定作人在承揽人完成工作时,支付报酬。在上述期限内,定作人未履行支付报酬、材料费等费用的,承揽人可以留置该工作成果。  2.承揽人合法占有本承揽合同的工作成果。根据担保法第八十二条规定,留置的财产是债权人按照合同约定占有债务人的动产,因此,承揽人留置的工作成果应当是根据本承揽合同而合法占有的定作人的动产。如果承揽人已经将工作成果交付给定作人,也就是说该工作成果已由定作人占有,承揽人就无法实现留置权。如果工作成果不是动产如已粉刷的墙壁,承揽人也无法实现留置权。如果定作人同承揽人订有数个承揽合同,定作人未支付其中一个合同的报酬的,承揽人只能留置定作人未付报酬的那个合同的工作成果。如甲与乙服装店约定,由乙服装店为甲制作一套西装,之后甲又与乙约定,由乙再为甲制作一件风衣。如果甲支付了制作风衣的报酬而未支付乙制作西装的报酬的,乙只能留置该西装而不能留置风衣。如果乙已经将西装交付给甲的,乙只能要求甲支付报酬而不能留置风衣。如果承揽人占有定作人的其他财产,当定作人无正当理由不支付报酬、材料费等费用的,承揽人不能留置该其他财产。如甲配件厂租用乙公司的汽车,乙和甲约定,由甲为乙加工一批汽车配件。如果乙未按照约定支付甲加工配件的报酬,甲只能留置汽车配件而不能留置汽车。  根据当事人的意思自治,如果当事人约定承揽人不能留置工作成果的,承揽人不得留置工作成果,在工作完成时,承揽人应当按照约定向定作人交付工作成果。如果定作人未能按照约定支付报酬或者材料费的,承揽人只能要求定作人支付报酬或者材料费以及承担约定的违约责任。  第二百六十五条 承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果,因保管不善造成毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。  【释义】本条是关于承揽人对材料和工作成果的保管责任的规定。  承揽合同约定由定作人提供材料的,定作人应当按照约定的质量和数量提供。定作人按约提供材料后,该材料处在承揽人的占有之下,因此承揽人有义务妥善保管定作人提供的材料,保持材料的质量状态,防止材料非正常损耗,从而保证工作成果的质量。  所谓的妥善保管是指承揽人在没有特别约定的情况下,按照本行业的一般要求,根据物品的性质选择合理的场地、采用适当的保管方式,防止物品毁损和灭失。承揽人可以自己保管材料,也可以将材料交给第三人保管。承揽人将材料交给第三人保管的,不得给定作人增加不合理的费用。由于承揽人未尽保管义务,致使材料的毁损、灭失的,承揽人应当承担赔偿责任,自负费用补齐、更换与定作人提供材料同质同量的材料,因此造成定作人损失的,应当赔偿损失;造成迟延交付的,应当承担违约责任。如果材料是不可替代物的,由于承揽人的原因致使材料毁损、灭失的,承揽人应当赔偿定作人材料损失,并承担违约责任。材料交给第三人保管的,承揽人对第三人的保管行为向定作人负责。材料因自身性质产生的自然损耗的,承揽人如果已尽妥善保管责任的,承揽人不承担损害赔偿责任。由于定作人隐瞒材料瑕疵的,承揽人在尽妥善保管义务的前提下,对材料的毁损、灭失以及因材料产生的工作成果瑕疵不承担责任。材料因为不可抗力而发生毁损、灭失的,承揽人已尽妥善保管责任的,承揽人不承担损害赔偿责任。  承揽人的主要义务是完成并交付工作成果,在交付前,工作成果是在承揽人占有之下的,承揽人应当妥善保管工作成果,保证工作成果如期交付。工作成果须实际交付的,交付前,承揽人应当妥善保管工作成果。如果承揽人未尽妥善保管义务,造成工作成果毁损、灭失的,承揽人应当自负费用准备材料,重新完成工作并交付工作成果。因重作而迟延交付的,承揽人应当承担迟延履行的违约责任并赔偿因此给定作人造成的损失。如果工作完成后,承揽人按照约定交付工作成果而定作人迟延受领的,定作人承担迟延受领期间工作成果的风险,即在承揽人交付至定作人实际受领期间,工作成果发生毁损、灭失的,定作人仍有义务按照约定向承揽人支付报酬及其他费用。  第二百六十六条 承揽人应当按照定作人的要求保守秘密,未经定作人许可,不得留存复制品或者技术资料。  【释义】本条是关于承揽人保密的规定。  根据本条的规定,承揽人有保密的义务。承揽人的保密义务体现在,承揽人在订立合同过程中知悉定作人商业秘密的,定作人要求保密的,承揽人应当保密。不得泄露或者不正当地使用。如果承揽合同成立后,定作人要求承揽人对承揽工作保密的,承揽人应当在进行承揽工作中保守秘密;在工作完成后,应当将涉密的图纸、技术资料等一并返还定作人,未经定作人的许可,承揽人不得留存复制品或者技术资料。本条的规定主要侧重于在承揽合同成立后,承揽人在工作中以及工作完成后的保密义务。  承揽合同中成立后,承揽人的主要义务就是按照定作人的要求完成工作。定作人可以要求承揽人对承揽的工作保密。定作人保密的要求可以通过合同中约定,也可以在合同履行期间,要求承揽人保守秘密。定作人应当明确承揽人保密的内容、期限。保密的内容包括技术秘密也包括商业秘密,如具有创造性的图纸、技术数据,或者是专利技术的工作成果,也包括其他定作人不愿他人知晓的信息,如定作人的名称、工作成果的名称。保密的期限不限于承揽合同履行期间,在承揽合同终止后的一段期间内,承揽人仍应当保守有关秘密。  承揽人在工作中,应当妥善保管有关图纸和技术资料及其他应保密的信息,不得将秘密泄露给他人,也不得不正当的利用保密信息,如承揽人在履行合同中知悉技术秘密的,承揽人不得擅自将该技术秘密以自己的名义申请专利。定作人提供图纸、技术资料、样品的情况下,承揽人未经定作人许可不得擅自复制工作成果。如定作人与承揽人订立加工承揽合同,要求承揽人根据图纸加工出一台定作人设计的新型汽车发动机的样机,承揽人就不得根据图纸多加工几台以便供研究或者投放市场。非经定作人许可不得保留技术资料和复制品。承揽工作完成后,承揽人在交付工作成果的同时,也应当把定作人提供的图纸、技术资料返还定作人。如果承揽人根据定作人的要求,在工作中自己制作出的图纸、技术资料、模具等,是否可以留存,有约定,按照约定,无约定,则视情况而定。如定作人要求承揽人生产某一型号车床,该车床型号公开的,并且属于承揽人产品系列,这种情况下,承揽合同类似于买卖,承揽人可以留存该车床的生产技术资料而不必承担保密义务。如果定作人要求承揽人生产一特大车床,该车床以前没有生产过,承揽人根据定作人提出的要求设计、生产,其费用由定作人负责的,承揽人就应当在完成工作后,将图纸及有关技术资料交给定作人,并不得留存复制品。  承揽人未尽保密义务,泄露秘密,给定作人造成损失的,承揽人承担损害赔偿责任。如果定作人已经公开秘密,承揽人可以不再承担保密义务,但不能不正当地利用已公开的秘密。如定作人将其工作成果申请专利的,承揽人不得未经定作人许可,擅自生产与工作成果同样的产品。  第二百六十七条 共同承揽人对定作人承担连带责任,但当事人另有约定的除外。  【释义】本条是关于共同承揽人责任的规定。  共同承揽是指由两个或者两个以上的人共同完成承揽工作的合同。共同完成承揽工作的人称共同承揽人。共同承揽可以由共同承揽人与定作人共同订立承揽合同,也可以根据承揽人的约定由其中一个承揽人代表所有共同承揽人与定作人订立承揽合同。根据共同承揽的性质,本条规定共同承揽人对定作人承担连带责任。共同承揽人应当按照约定完成工作,将工作成果交付给定作人。每一个共同承揽人都应当对承揽的全部工作向定作人负责。如果交付的工作成果不符合要求,定作人可以要求共同承揽中的任何一个承揽人承担违约责任,任何一个共同承揽人都应当无条件承担违约责任。承担责任的共同承揽人,可以向其他共同承揽人追偿超出其实际应承担的责任份额,也就是说,任何一个共同承揽人向承担责任后,共同承揽人再根据约定或者过错大小承担相应责任。例如甲乙二人共同与丙订立一个大型船舶建造合同,约定由甲、乙共同完成,两年后交货,并约定迟延交付的,每天向定作人交纳违约金一千美元。如果由于甲的工作迟延致使交付比约定晚了三十天,丙可以要求甲或乙承担迟延交付的违约责任,如果丙要求乙支付三万美元违约金的,乙应当向丙如数支付,支付后再向甲追偿。共同承揽人对定作人承担连带责任,也可以理解为共同承揽人也享有连带权利,任何一个共同承揽人都可以根据法律规定或者合同约定向定作人主张权利,再根据约定或者工作比例分享。例如甲与乙共同承揽制作一部大型车床,如果定作人未按照约定支付报酬和材料费,甲或乙都有权留置该车床,以折价或者变卖、拍卖获取价款,取得价款后,再根据约定或者各自工作份额优先受偿。  本条从尊重当事人意思自治出发,规定了当事人可以约定共同承揽的责任承担。如定作人与共同承揽人约定,共同承揽人各自承担责任;也可以约定,指定其中一个承揽人承担合同责任。有当事人约定,共同承揽人根据约定向定作人承担责任。无约定或者约定不明确的,共同承揽人承担连带责任。  共同承揽与转承揽不同,转承揽是承揽人将自己承揽的部分工作交由第三人完成。虽然共同承揽与转承揽都是由多个人完成的工作,但共同承揽人都是承揽合同的当事人,就是说参与工作的都是承揽人,都是合同当事人,而转承揽中的第三人虽然参与完成工作,但不是承揽合同的当事人,只是转承揽合同中的当事人。共同承揽人对定作人承担连带责任,即每一个共同承揽人都对全部工作向定作人负责,定作人可以要求任何一个参与工作的人承担合同责任。转承揽中,参与完成工作的第三人向承揽人负责,承揽人向定作人承担全部工作责任。当工作成果不符合约定时,即使是第三人工作造成的,承揽人也要向定作人承担违约责任。  第二百六十八条 定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。  【释义】本条是关于定作人解除权的规定。  根据本条的规定,定作人可以随时解除合同。解除合同是指在合同成立后,因当事人一方或者双方的意思表示而使合同关系消灭的行为。根据本法总则第六章的规定,双方当事人可以协商解除合同,当事人一方解除合同的,只限于两种情况,一是在发生不可抗力致使合同目的无法实现。二是对方当事人严重违约,包括在履行期限届满之前,对方当事人明确表示或者以自己行为表明不履行其主要债务;对方当事人迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的;对方当事人迟延履行债务或者其他违约行为致使严重影响订立合同所期望的经济利益的。除这些法定解除权外,当事人擅自解除合同的,应当承担违约责任。但在承揽合同中,定作人除了享有本法总则规定的解除权外,他可以享有随时解除合同的权利,这是承揽合同的一大特点,也是由于承揽合同性质所决定的。承揽合同是定作人为了满足其特殊需求而订立的,承揽人根据定作人的指示进行工作,如果定作人于合同成立后由于各种原因不再需要承揽人完成工作,则应当允许定作人解除合同。定作人解除合同的前提是赔偿承揽人的损失。这样处理,既可以避免给定作人造成更大的浪费,也不会给承揽人造成不利。许多国家的民法中都赋予了定作人随时解除合同的权利。如日本民法典第641条规定,在承揽人未完成工作时期,定作人,无论何时都得赔偿损害而解除契约。德国民法典第649条也规定,承揽人未完成工作前,定作人得随时告知解除契约。本条根据承揽合同的特点,参照国外有关立法例,也作了同样的规定,赋予定作人随时解除合同的权利。根据本条和本法有关规定,定作人行使随时解除权的,应当符合以下要求:  1.定作人应当在合同有效期内提出解除合同。虽然本条规定定作人可以随时解除合同,但“随时”实际是指合同成立生效后,合同履行完毕前的任何时间。根据解除的含义,解除是当事人在合同效力存续期间,提前终止合同效力的行为。如果承揽人已交付工作成果,定作人已支付报酬等费用,合同已终止,定作人此时如果不需要工作成果的,不能提出解除合同。  2.定作人根据本条解除的,应当通知承揽人。解除通知到达承揽人时,解除生效,合同终止,承揽人可以不再进行承揽工作。  3.定作人根据本条解除承揽合同造成承揽人损失的,应当赔偿损失。这些损失主要包括承揽人已完成的工作部分所应当获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料费以及承揽人因合同解除而受到的其他损失。  合同解除后,承揽人应当将已完成的部分工作交付定作人。定作人提供材料的,如有剩余,也应当返还定作人。定作人预先支付报酬的,在扣除已完成部分的报酬外,承揽人也应当将剩余价款返还定作人。
合同 合同法 承揽 工作 应当 工作成果 约定 完成 要求|2020-10-20|
具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业;投标人少于3个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。   条文注释   本条第一款是关于前期物业管理招投标的倡导性规定。招投标制度的推行,打破了“谁开发、谁管理” 界限模糊的旧有管理模式,增加了前期物业管理的透明性,为物业服务企业创造了公平、公正、公开的市场竞争环境。   第二款是对住宅物业前期物业管理实施招投标进行的强制性规定。住宅物业的建设单位,应当以招投标的方式选聘物业服务企业。而非住宅物业是否以招投标方式选聘物业服务企业,目前不做强制性要求。   同时,对于规模较小的住宅物业,采用招标投标的程序相对复杂,费时较多,费用也较高,建设单位可以采用协议的方式选聘物业服务企业;投标人少于3个的,由于缺乏足够的竞标,进行招投标的意义不大,也可以采用协议的方式选聘物业服务企业。但是,应当经过物业所在地的区、县房地产行政主管部门的批准才可以进行。另外,不管是采用招投标方式还是采用协议方式,都应当选聘具有相应资质的物业服务企业。   关联法规   《招标投标法》   《前期物业管理招标投标管理暂行办法》
物业 方式 物业服务 企业 选聘 住宅 采用 标的 招投标|2020-10-20|
供林产品的作用,适应社会主义建设和人民生活的需要,特制定本法。   【释义】 本条是对森林法立法目的的规定。   一、立法目的,也称为立法宗旨,是指制定一部法律所要达到的任务目标,也就是说制定一部法律要解决哪些问题。立法目的与法律的其他条文之间是目的与手段的关系。一部法律中的每一具体条文规定应当围绕该法律的立法目的,为实现立法目而服务。由于立法目的统领着一部法律全部法律规范的价值取向、因此一般都作为一部法律的第一条的规定,以开宗明义,总揽全局。   二、自1979年我国制定森林法(试行)以来,林业建设虽然取得了伟大的成就,但是,我国仍然是一个少林国家,人均占有森林面积和蓄积量分别只有世界人均水平的15 %和 12%,森林覆盖率只有世界平均水平的一半多(世界平均为25 %),与发达国家更不能相比,与一些发展中国家也有相当差距。目前,我国又处在人口增长、经济发展给资源环境造成巨大压力的时期,森林资源的增长速度和内在质量还远远不能适应经济和社会持续发展的需要,我国生态环境整体恶化的趋势仍在继续、水土流失面积已达179.4 万平方公里,占国土面积的18.7%。沙漠、戈壁及沙化土地面积已达168.9万平方公里,占国土面积的17.6%,而且每年还在扩展。全国约有2.3亿亩基本农田因生态环境恶化而严重影响产量,有15亿亩草场严重退化,许多城镇、工矿和乡村受到威胁。全国每年因为各种自然灾害造成的直接经济损失高达2000亿元以上,因洪涝灾害减产粮食200多亿公斤。生态环境恶化已成为制约我国经济、社会发展的重要因素之一。由于森林资源不足,我国人均木材、纸制品、果品的消费量,也分别只有世界平均水平的 17. 6%、35. 3%和50%,林业同国民经济高速发展和人民生存环境不断改善的要求极不适应。   上述情况说明,与十几年前制定森林法时相比,我国的森林资源状况并没有根本改变,因此我国森林法的立法目的、可以不进行调整。故本条的规定在《关于修改〈中华人民共和国森林法〉的决定》中未作修改。   三、我国森林法的立法目的,是综合森林的生态效益、社会效益、经济效益统一确立的,按照本条的规定,本法的立法目的主要有以下四个方面的内容:   1.保护、培育和合理利用森林资源。森林资源作为一种重要的自然资源,包括森林、林木、林地以及林区内的野生动物和植物,具有蓄水保土、调节气候、改善环境和提供林产品等功能。同时,森林资源作为一种可再生的自然资源,具有生长周期长、投资多、见效慢、易受病虫害和火灾等自然灾害威胁等特点。因此,制定森林法首先要体现保护、培育和合理利用森林资源的目的。   2.加快国土绿化。我国是一个少林国家,森林的自然资源相对贫乏,因此,绿化祖国将是我国目前以至今后相当长时期内的一项历史性的任务,这是我国社会主义现代化建设中造福子孙后代的一项伟大事业,是保持水土、防止水土流失,维护和改善生态环境的根本性措施。所以,制定本法的一个重要目的就是要通过法律措施加快我国的国土绿化进程。   3.发挥森林蓄水保土、调节气候,改善环境的作用。森林的功能很多,但最主要的是通过水的循环蓄住水保住土。通过影响气温、降水、风速等的变化调节气候,通过净化空气防风固沙、降低噪声等改善环境。森林的这些功能是人类生存和发展不可缺少的环境要素。制定森林法的一个重要目的,就是要充分发挥森林的这些功能。   4.适应社会主义建设和人民生活的需要。森林一方面可以蓄水保土、调节气候,使森林所在地区的自然环境等适宜人类的生存和发展;另一方面,森林蓄水保土、防风固沙、改善自然环境等功能,使农业稳产、高产,为人类提供充足的农产品,森林还可以提供大量的木材和各种林产品,形成国民经济重要组成部分的林业产业。   通过制定和实施森林法,保护、培育和合理利用森林资源,加快国土绿化,发挥森林蓄水保土、调节气候、改善环境和提供林产品的作用,必然能达到满足社会主义建设事业和人民生活的需要的立法目的。
第一 森林 共和 人民 中华 我国 目的 立法 制定 资源|2020-10-20|
词是“故意”而非“明知”。与刑法上明知构成故意的前提不同,民法上故意与明知的关系则不能概而论之。民法上的明知应是民事主体对其行为的性质或因行为而产生的结果的确定性认识,而故意则是指对其采取一定行为的主观上主动的心理意愿。如某甲以“碰瓷”为生,某日在其“工作”过程中不慎被撞成重伤,我们不能认为某甲事先对其被撞伤或者撞成重伤的结果是明知或者希望发生的,但是我们完全能够判断,这一交通事故侵权行为的发生是有由其主观意愿支配下主动的“碰瓷”行为而造成的。因此根据本条,对某甲的损害,行为人不应承担责任。当然我们应当在适用本法条的时候注意,对于受损害人的故意所负举证责任的应归于行为人,以防止此免责条款被乱用。
故意 明知 行为 行为人 我们 不能 结果 民法 重伤 发生|2020-10-20|