德国信托业和信托法概述(2000年信托法研讨会论文)

一、简介和概述

在立法过程中有两个选择，你可以首先考虑一个静止的概念，另一方面，你也可以首先考虑实质的解决方法，即解决问题的方法。然后，你在集中考虑政策问题。(提示：本文已由重新编辑)

下面将采用后一种方法介绍德国的信托法和信托业，就政策解决方法，我也将向你们展示德国的作法。德国的作法有时与英美法不同，但是这种不同并不是原则上的不同，尽管德国信托法建立在合同和案例的基础上，而不象英美法那样建立在一个财产概念的基础上。

我将谈一谈以下三个问题：首先，德国的信托业，就这一话题我谈得比较简略，只谈一谈影响市场结构的几个主要选择；其次，与第三方的关系，这是我所讨论的重点；第三，委托人和受托人之间的信托关系，以讨论合同关系。

在这之前，我想先介绍三种主要的信托目的的区别。首先，第一种，我称之为持股信托。这种信托范围是红利，典型的重要问题是红利或者收益是如何支出的。对这种信托，支出方需要专业化的受托人。一个代表性的例子就是基金会，或者更广泛的说，慈善信托――公益信托。另一种信托目的可以描述为利用信托财产作交易，以求增加信托财产的价值。对于这种信托，获利的过程需要专业化。主要例子是投资管理，或者任何投资类的信托。第三种是需要清算的信托财产。在这里，清算过程，有时和解过程需要专业技术。与清算有关的信托主要是对死者财产的管理。 (提示：本文已由重新编辑)

二、德国的信托业

如果想要影响市场结构，有一点是最重要的。在这里，我要谈两点。

第一点，进入信托业不需要一般前提。任何人都可以提供信托服务。对中国法律而言，这一点特别值得一提，因为在中国信托法第二十一条规定了一个从事信托业的一般前提。我们可以采取其它的方法解决这个问题。对于信托的一些领域，有一些信托种类是受保护的。因此，如果你想利用这种受保护的信托种类，你必须达到一定的标准，甚至必须申请许可并接受监督。一个重要的例子就是注册基金会，它要求必须获得许可，并必须在以后接受监督。为完成基金会一般要完成的目的，即慈善目的或者公益目的，也可以采纳另一种公益信托类型。但是，这种情况不能再称之为基金会。另一个例子是信托协会。这一类型在这里受到判例法的保护，它向寻求这种专业技术的客户展示它在该领域所具有专业技能。但是，另一方面，信托协会的许多业务并未受到规范，因此，任何人，即使不具备这些专业技能，也可以提供信托服务。但是，在这种情况下，它不能将其命名为信托协会。这种机制在经济领域中被称为信誉机制。名称证明质量，而信誉建立在质量的基础上。在这种情况下，那些想进入这种受到更多规范，享有更高标准的途径的人，就必须满足前提条件，而同时，对那些不想进入的，也存在从事信托业务的可能性。这种解决问题的方法可以将高标准信托服务和不受规范，不需要满足高昂标准的简单信托业务相结合。其优势在于灵活性，因为小实体有自己的一系列的信托业务，而且也可能会存在这种情况，即委托人与受托人之间建立一个个人信托，而该受托人不具备要求的标准，要使委托人的个人信托有效，或者潜在的受托人的个人业务可能的话，必须允许它们进行这种业务。

下面是我要谈的第二点：我们规定了一个进入该行业前提，但是，对一个特殊的分支，即最重要的分支，立法者没有考虑到这种信誉机制，结合另一种更为简单易行的信托服务，就已经足够。这是与资金市场投资和其它一些投资种类有关的所有信托。我们主要有两大类成文法。对于集体投资部分，六十年代和八十年代后期的法律适用不同种类的投资：资金市场投资，货币市场投资，土地等。但是所有这些成文法所规定的种类都是开放型的投资基金。封闭型的投资不在成文法所规范的范围内，同样也不受行业准入前提的约束，因而享有充分的灵活性――现在这种灵活性也存在于大型的投资部门。这样，我们既有一个更加保险的投资项目，又有另外一个投资者没有投资清算担保的投资类型。对此我将在我的第二部分关于投资基金的部分做更详细的阐述。另外一个法律是1994年投资服务法，现在这是一部个人投资的法律，例如投资组合。因此，我们有两类受到规范的行业：集体投资项目（如果它们是开放型的话，则更保险）和个人投资服务。我所谈到上述两类成文法同样存在于整个欧盟，因为德国的上述两类成文法现在的基础是欧盟指令。（本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

三、第三人关系

对于本议题，我也有两点要谈。第一点比较短。在第三人关系中，存在两个关键的问题。问题都是关于委托人与第三人之间的利益冲突。第一个问题往往是：受托人的个人债权人是否有权获得信托财产？在多数法律体系中，破产规则是与之相应的，而对于可预见性的问题，破产规则应当与之相应，因为委托人不可能知道他的受托人会在以后受到个人强制执行，或者会破产。第二个问题是：如果受托人违背信托条款将信托财产转让给第三人，委托人是否有权追回？这里我称之为错误转让。（本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

我要谈的第二点是对上述问题的解决办法。主要有三种解决办法。第一个办法是采取信托财产注册的办法，或者其它替代标准使信托财产获得公示。在这种情况下，对上述两个问题都可以很容易地使委托人的利益高于第三人的利益。但是，注册并不方便，不仅对委托人和注册处不方便，而且（对商业界来说更重要的是）对第三人不方便。因此，很少有国家选择这种注册体系。在德国，我们仅对土地采取这种方法，但是，对于不允许对信托财产注册，这种解决方法，我认为是不可行的。我们还对航空器和船舶采取这种注册的方法。

除了注册以外，还有两个解决方法。第二个解决方法就是不保护委托人的利益。这种解决方法可以仅适用于上述的一个问题，或者两个问题均适用。在德国，这主要是解决受托人错误转让的方法。在错误转让的情形，需要一个限制。至少在知道第三人的情况下，委托人的利益应当受到保护。委托人的利益是建立在已经进行的投资的基础上的既得利益，而第三人利益仅是一个获取的机会。而保护这一机会将会对委托人已有的投资造成外部影响。

第三个解决方法是保护委托人的利益。在第二个和第三个解决方法之间可以达成某种妥协。以错误转让为例，在德国十分注重保护第三人的利益，这种保护仅在第三人实际了解该信托关系时受到限制。相反地，英美法更多地保护委托人的利益，只在第三人善意行为时，才保护第三人的利益。这就意味着当第三人虽然并不了解信托关系的存在，但是如果不是基于其行为疏忽，应当知道该信托关系，在这种情况下英美法仍然保护受托人。这给周围的商业环境造成了额外的负担。而越是这样，越要求购买人以善意行为。在德国，我们只在受托人拥有法律规定的名称，并明显地以作为受托人只享有形式上的所有权的方式行为的情况下，才选择这种解决办法。一个例子就是遗产管理。

现在我们再来看看受托人的债权人企图获取信托财产的情形。在德国，我们愿意在更大的程度上保护受托人的利益。至少在信托关系明显的情况下，我们会保护它。但是，现在看来，即使在信托关系不明显，但委托人能够证明哪一部分财产属于信托契据的范围时，我们也越来越倾向于保护它们。在银行帐户上同时有几个客户的金钱时，情况会比较困难。实际上，在这种情况下将不保护委托人的利益。主要问题在于一个经济制度一般地是否保护隐藏的物权，例如担保。在德国是这样的。我们规定了几种留置权，这些权利按照标准是不具有诸如占有这样的公示效果的。如果一个经济制度选择保护隐藏的权利，尤其是担保物权，因为不方便对它们进行登记，那么，该经济制度在委托人可以证明它的某项财产属于信托契据的范围时，就具有了保护委托人利益的一个主要的论据。这是因为委托人的投资创立了信托财产，而受隐藏的担保保护的债权人至少没有更多的贡献。因此，保护债权人而不保护委托人是不合理的。正因为如此，我甚至也不主张普通法中常见的一个前提，即为了使委托人的利益优先，委托人必须在设立信托时，以书面形式起草与受托人的信托契据。困难的是当不允许这种隐藏的担保时的情形。这时债权人可以相信所有看得见的财产，并没有注册或者指定为担保物的财产确实可以获取。这时很难辩解对信托财产应有例外。但是，正如前述注册的方法仅被用来解决某些特定的情形，主要是土地。（本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

四、委托人和受益人之间的信托关系

不同的法律体系在工业化领域明显有某种趋同现象。这是我将讨论的第三个方面。我在1999年《美国比较法》杂志中试着解释这个问题，因此，在此次会议中，我仅简要地谈谈这个问题。（本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

在我所了解的所有法律体系中有两种不同的情形。第一个是利益冲突。在利益冲突的情形，所有的法律体系都选择了忠实的义务。忠实义务要求受托人忽略它自己的利益，而仅发展委托人的利益。也就是说，在几个可能的决定中选择一个最有利于委托人利益的。这确实是一个很严格的规则。另一方面，如果不存在这种利益冲突，现在所有的法律体系都仅要求保管义务，对于该保管义务，商业判断规则发挥主要的作用。这意味着所有这些法律体系为受托人保留了一定的自由，并不赞成猜测受托人所作的决定，除非该决定明显是错误的。定义利益冲突有一点困难。典型地，它们存在于当一个决定更有利于受托人的利益，一般地指在财务上更有利。除了定义问题以外，分歧结合了两方面的情形。第一避免出现敌对动机的问题。这是忠实义务规则的要求。之所有在这里要求这一特殊规则，是因为存在专业人员可能不尽力行为的风险。另一方面，赋予受托人足够的自由，并不用过高责任风险来威胁他，目的在于使他能够就信托财产作出决定，防止过分的保守作法，这时适用保管规则。

利益冲突还存在一个关键的问题。这就是如何证明受托人可以采取的这一个或者另一个决定更有利。在这个问题上，普通法和至少是德国法确定存在一定程度的差异。在普通法中，更加趋向于将举证负担置于受托人的公平问题上，也就是，让受托人证明他在利益冲突的情形下所作出的决定是可能的对委托人最有利的决定。在德国法中，我们排除某些利益冲突的情形，例如某些种类的自我交易。我认为可以考虑二者的结合。通过二者的结合，可以查明一些利益冲突十分严重以致于作出不公正决定的风险很高的情形。可以为其它利益冲突的情形结合适用更为开放的规则，当出现利益冲突时，倒置举证负担，但同时为受托人保留对信托财产作出决定的可能性。这也是一个在风险和过多的约束之间寻求妥协的一个解决办法。 （本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

五、总结

作为总结，我想说，信托业的市场结构极大的受对是否应存在一个一般的市场准入的前提，或者是否应当至少在多数领域允许无需批准即提供信托服务这一问题的解决方法的影响。在第三人关系上，在错误转让问题上，我会选择保护周围商业环境，只将第三人实际了解信托契据的存在的这一情形排除在保护范围之外。在个人强制执行或者破产的情形，我会选择相反的解决方法。这是因为第三人不是在信赖的基础上行为，而是在依赖受托人的所有权的基础上行为的。因此，只要委托人能够证明获取的财产是在信托契据的范围内，我就会选择保护委托人的利益。我会至少在存在隐藏的物权，特别是担保物权的情形时选择这种解决方法。但是有一个例外。当存在一个适用于所有的物权的注册体系时，这种注册体系也应当涵盖信托财产。对于信托关系，忠实义务和保管义务之间的分歧的存在是如此广泛，不需要更多的探讨。对于如何查明受托在利益冲突的情形，是否为委托人采取是最有利的决定，我会选择两种方式的结合。对于正常的情形，倒置举证负担，让受托人证明其公正性。但是，对某些特殊的利益冲突特别严重的情形，不允许受托人作决定。