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  第六章 民事责任

  第一节 一般规定

  第一百零六条 【归责原则】公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。

  公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。

  没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。

  条文注释

  本条是关于承担民事责任的一般规定。

  民事责任是公民、法人违反民事义务的法律后果。民事责任一般分为违约责任和侵权责任,除此之外还有一些不履行法定义务的民事责任,如不返还不当得利的责任、不履行无因管理中的相关义务的责任以及缔约上的过失责任等。本条第一款规定就是违约责任的一般规定和不履行其他义务的责任的一般规定,这些责任的承担不以过错为要件。第二、三款是侵权责任的一般规定,不同的是第二款是讲过错责任,第三款讲的是无过错责任。过错责任是指以行为人的过错为承担民事责任的要件,并以过错作为确定责任范围的依据,无过错则无责任。无过错责任则不要求行为人有主观过错,依据法律规定承担民事责任。

  关联法规

,应当承担赔偿责任的答复》

  第一百零七条 【民事责任的免除】因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。

  条文注释

  本条是关于不可抗力的规定。

  不可抗力属于法定的免责事由,指不履行合同或法律规定的义务而致人损害者,依法可以不承担民事责任的事由。不可抗力具体是指当事人不能预料、知道了也不能克服、不能避免的客观情况,是当事人的意志不能左右的自然现象和社会现象。不可抗力的范围可由当事人自由约定,发生不可抗力的一方当事人负有及时通知对方并证明不可抗力发生事实的责任。不可抗力造成的损害不可归责于任何一方,也就无从承担民事责任,但是当有其他特殊法律例外规定的,从其规定。

  关联法规

  合同法》第94、117、118、311、314条

、36、38条

  第一百零八条 【债务的清偿】债务应当清偿。暂时无力偿还的,,可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的,。

  关联法规

  《合同法》第60、91-106条

  第一百零九条 【因保护公益或他人私益受损时的赔偿和补偿】因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。

  条文注释

  本条是关于因为保护公益或者他人利益而自己受损情况下,赔偿与补偿的规定。

  这种行为在现实中通常被称为“见义勇为”。见义勇为者因公益或他人利益遭受侵害的,首先应由侵害人负责赔偿;但在侵害人无力赔偿或无侵害人情况下,受益人应予适当补偿。有时,见义勇为的行为可能与无因管理行为构成竞合,从而适用无因管理之债的规则。

  第一百一十条 【法律责任的竞合】对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的,应当追究行政责任;构成犯罪的,对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。

  关联法规

  《刑法》第36条

  《行政处罚法》第7条

  《产品质量法》第64条

  第二节 违反合同的民事责任

  第一百一十一条 【违约责任的一般条款】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。

  条文注释

  本条是关于违约责任形式的规定。

  违约责任是指当事人违反合同约定,不履行约定的义务或履行不符合约定而应当承担的民事责任。本条指明违约包括两种情况:一是不履行,即客观上没有做出任何履行的行为,如拒绝履行、履行不能;二是履行不符合约定,即作出了履行行为,但是客观上不符合约定的条件而不能达到预期的效果,如不适当履行、瑕疵履行。这时,当事人可以采取措施进行救济,这些措施就是违约责任形式,包括要求继续履行(如果还可能履行且有利益存在)、采取补救措施(具体来说,指修理、更换、重作、退货、减价)、赔偿损失(即违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益)。

  关联法规

  《合同法》第61、107-114、122条

  第一百一十二条 【赔偿责任与违约金】当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。

  当事人可以在合同中约定,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

  条文注释

  本条是关于违约赔偿责任的规定。

  违约赔偿责任是指合同当事人不履行或不完全履行合同义务,给权利方造成财产上的损失时,由违约方以财产赔偿对方财产损失的一种违约责任形式。本条规定了违约金的赔偿方式。违约金是事先双方在合同中约定的,当一方违约应当向另一方支付的一定数额的金钱。违约金的约定可以是直接约定损害赔偿的固定数额,也可以是约定损害赔偿的计算方法然后再计算损害赔偿的金额。违约金是事先约定的,对违约造成损害的补救,在我国现行法上,一般不具有惩罚性质,主旨仍在损害赔偿。违约金的约定如果畸高畸低,。

  关联法规

  《合同法》第113、114、116条

  第一百一十三条 【双方违约】当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的民事责任。

  条文注释

  本条是关于过失相抵规则的规定。

  所谓过失相抵,就是当事人双方都存在违约责任,而根据各自应负的责任确定赔偿责任和赔偿范围。过失相抵不是简单的双方义务相互抵销,而是要对双方的过失大小进行比较,在此基础上确定是否具有责任或各自责任范围的大小。道理上讲,过失相抵不是责任的相互抵销而是各方各自承担起违约的责任,但实际操作中,一般首先确定各自的赔偿责任和赔偿金额,然后将其折抵以确定一方向另一方赔偿及赔偿数额。

  关联法规

  《合同法》第120条

  第一百一十四条 【防止损失扩大】当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。

  条文注释

  本条是关于减轻损失规则的规定。

  所谓减轻损失规则,又称为减轻损害规则,简称为减损规则,是指一方违约后对方未尽防止损失扩大的义务,因而对于扩大的损失不再享有要求对方赔偿的权利。减损规则,针对的是违约直接带来的损失以外又扩大的损失,而这些损失之所以发生是由于受损失方没有积极、及时采取合理的措施(应当由受损方采取的措施)防止损失扩大,也就是受损失方本身有过错。这样产生的直接法律效果就是受害方丧失对此扩大部分的损失向违约方请求赔偿的权利。

  关联法规

  《合同法》第119条

  第一百一十五条 【合同变更或解除时的违约责任】合同的变更或者解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利。

  关联法规

  《合同法》第97条

  第一百一十六条 【因上级机关的原因违约时的责任承担】当事人一方由于上级机关的原因,不能履行合同义务的,应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施,再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。

  第三节 侵权的民事责任

  第一百一十七条 【侵害财产权的民事责任】侵占国家的、集体的财产或者他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的,应当折价赔偿。

  损坏国家的、集体的财产或者他人财产的,应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失。

  关联法规

  《未成年人保护法》第60条

、153条

  第一百一十八条 【侵害知识产权的民事责任】公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。

  关联法规

  《专利法》第57、60条

  《著作权法》第46-48条

  《商标法》第53、56条

  《计算机软件保护条例》第23-31条

  第一百一十九条 【侵害生命健康权的民事责任】侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

  关联法规

  第一百二十条 【侵害人格权的民事责任】公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。

  关联法规

  《消费者权益保护法》第25、41-43条

  《产品质量法》第43、44条

  第一百二十一条 【职务侵权】国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。

  条文注释

  本条是关于国家机关和国家机关工作人员的职务侵权行为的赔偿责任的规定。

  这里要注意的是,国家机关工作人员只有其职务行为才产生本条所说的责任,非职务行为致人损害的,应当由行为人自己承担。职务与非职务行为的区分标准采客观说,不采主观说。所谓客观说是指不管行为人主观心理状态如何,只要其行为是利用职务之便或与其职务存在客观的联系,即 认定为职务行为。

  国家机关工作人员职务侵权责任(民事责任)不同于国家赔偿法上的国家机关行政赔偿责任与司法赔偿责任,区分标准很明显:若国家机关工作人员的职务侵权行为发生在非执行行政管理职能的场合,则为民事职务侵权责任;若发生在执行行政管理职能的场合,则为行政赔偿责任;若发生在执行司法职能的场合,则为司法赔偿责任。

  关联法规

  第一百二十二条 【产品责任】因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

  条文注释

  本条是关于产品责任的规定。

  产品责任是指产品制造者、销售者对因制造、销售或者提供有缺陷产品并致他人遭受财产、人身损害所应承担的民事法律后果。这里的“产品”是指经过加工、制作用于销售的产品,且根据《产品质量法》不包括不动产。产品进入流通领域是产生责任的前提条件,产品有缺陷是承担产品责任的必备条件。法律上的缺陷是指产品存在危及他人、人身财产安全的不合理的危险,产品质量不合格严格来说只是其中一种情况,合格的产品也可能是缺陷。《民法通则》使用了“质量不合格”,而《产品质量法》采用了更严格的“缺陷”。只要是缺陷产品致人身或财产损害,都要承担产品责任。承担该责任的主体有产品的制造者、销售者、运输者、仓储者。而四者的区别在于:前两者承担无过错责任,只要产品有缺陷造成损害,就可以向制造者、销售者任意一方要求赔偿;后两者则是过错责任,强调“对此负有责任”,也就是他们的行为对缺陷产生和损害的发生有关联。

  关联法规

  《产品质量法》第41-48条

  《消费者权益保护法》第7、11、40-42、44条

  第一百二十三条 【高度危险作业致人损害的民事责任】从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。

  条文注释

  本条是关于高度危险作业致人损害的民事责任的规定。

  高度危险作业是指在人类现有技术条件下,即使予以注意或谨慎经营仍有可能致人损害的危险性作业,本条列举了:高空作业、高压作业、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等。高度危险作业致人损害的民事责任是典型的无过错责任,不管行为人主观上有无过失,他都应对受害人的损害承担责任,因为这种损害的发生是很难通过主观上的注意来避免的。但是,受害人的故意是该责任的唯一免责事由。

  关联法规

  第一百二十四条 【环境污染致人损害的民事责任】违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。

  条文注释

  本条是关于环境污染致人损害的民事责任的规定。

  环境污染致人损害指违反国家保护环境、防止污染的规定,污染环境造成他人损害的行为,依法应当承担民事责任。环境包括人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体,如大气、水体、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、自然保护区、风景名胜区等。污染环境的民事责任应当先有污染环境的行为和环境遭到污染造成损害的事实,因为环境污染的复杂性、潜伏性、持续性、广泛性,受害人难以举证,因此法律常常推定损害行为和损害结果之间存在因果关系,由行为人承担赔偿责任。而且污染环境责任是无过错责任,不要求污染环境者主观上有过错,即使没有故意或过失,也要承担责任。此外,《环境保护法》规定了该种民事责任的诉讼时效为三年。

  关联法规

  《环境保护法》第41、42条

  第一百二十五条 【地面施工致人损害的民事责任】在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。

  条文注释

  本条是关于地面施工致人损害的民事责任的规定。

  地面施工致人损害责任是一种特殊侵权责任,采过错推定原则。所谓过错推定原则就是施工行为人的过错是其承担责任的必备条件,但是这个过错法律事先就推定施工者具有了,除非事后有相反证据表明施工者完全尽到了责任,即若施工人能证明其已设置明显标志和采取安全措施,而且这些标志足以使任何人以通常的注意即可避免损害发生,否则就必须承担民事责任。特别注意地面施工致人损害的责任承担者是施工人(通常为建设工程合同的承包人或分承包人),而不是建设人(通常为建设工程合同的发包方)。

  第一百二十六条 【物件致人损害的民事责任】建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。

  条文注释

  本条是关于建筑物致人损害责任的规定。

  建筑物致人损害责任是一种特殊侵权责任,归责原则同地面施工致人损害责任一样,采过错推定原则。被告可通过证明自己没有过错而获免责,其可以主张的事由通常有不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等。建筑物致人损害责任适用情形包括:(1)建筑物倒塌的;(2)其他设施(不动产)倒塌的,但堆放物品除外;(3)建筑物上的搁置物、悬挂物脱落、坠落的。建筑物致人损害的责任承担者是其所有人或者管理人。区分所有人和管理人责任非常重要。比如在房屋租赁关系中,如发生房屋倒塌致人损害,应由房屋所有人(通常为出租方)承担责任;但如果发生房屋阳台上的花盆(搁置物)坠落致人损害,则应由房屋管理人(通常为承租方)来承担责任。

  关联法规

  第一百二十七条 【动物致人损害的民事责任】饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。

  条文注释

  本条是关于动物致人损害责任的规定。

  动物致人损害责任是典型的无过错责任原则,故该责任也是特殊侵权责任之一。本条规定的动物须为饲养的动物,且损害须为基于动物的本能行为所造成。如果是由于受害人的故意,如主动挑逗动物而致损害,动物饲养人或管理人将免责。由于第三人的过错(如第三人故意刺激动物使其伤害受害人)造成损害的,由第三人承担责任。如果是由于动物饲养人或管理人故意纵使动物主动侵害他人的,如狼狗的主人驱使狼狗去咬行人,则应成立一般侵权责任,甚至构成故意杀人、故意伤害罪,此时动物只是侵权或犯罪的工具。另外需要注意的是,动物致人损害的责任主体是动物饲养人或管理人,而非动物所有人,除非所有人与饲养人、管理人是同一人。

  第一百二十八条 【正当防卫】因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的民事责任。

  条文注释

  本条是关于正当防卫民事责任的规定。

  正当防卫是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到正在发生的不法侵害,行为人所采取的一种防卫措施。本质上,它是法律赋予公民的自卫权利,是公民依靠自身力量抵抗不法侵害的法律保障。但是,正当防卫也必须遵守法律设定的限制条件,不能任意行使。首先必须以不法侵害行为存在并在进行中为前提;其次应该具有必要性(手段上没有别的办法)和紧迫性(时间上来不及用其他合法方式);再次,实施的打击对象必须为不法侵害人,保护的是合法的利益;最后,不能超过必要的限度,以能制止侵害从而保护合法利益为限度。如果不满足这些要件,就会演化为违法行为,需承当责任、赔偿损害。

  关联法规

  《刑法》第20条

  第一百二十九条 【紧急避险】因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。

  条文注释

  本条是关于紧急避险的民事责任的规定。

  紧急避险是指为使公共利益、他人或本人的人身或其他利益免受正在发生的现实和紧迫的危险,行为人不得不采取的一种致他人和本人损害的行为。和正当防卫一样,紧急避险也必须遵守法律设定的限制条件,不能任意行使。首先必须以合法权益会受到损害的紧迫危险为前提;其次应该具有必要性(手段上没有别的办法)和紧迫性(时间上来不及用其他合法方式),为了保护更大的合法利益;最后,不能超过必要的限度,以尽可能小的损失保护更大的利益为限度。如果不满足这些要件,就会演化为违法行为,需承当责任、赔偿损害。

  关联法规

  《刑法》第21条

  第一百三十条 【共同侵权】二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。

  条文注释

  本条是关于共同侵权责任的一般规则的规定。

,二人以上共同故意或共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,成立共同侵权。这一规定不以当事人有意思联络为必要,只要数人实施的加害行为相互直接结合发生同一损害后果,就构成共同侵权,应依本条规定承担连带责任。

  共同侵权行为依行为形态可分为共同加害行为与共同危险行为。前面所论述的主要指共同加害行为。共同危险行为是指两个或两个以上的行为人在没有意思联络的情况下,分别同时实施相同的危险行为,引致发生了一个损害结果,但无从判定是哪一个人的行为所致,故法律上推定为各行为人之间成立共同侵权行为。

  关联法规

  第一百三十一条 【混合过错】受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。

  条文注释

  本条是关于混合过错的规定。

  所谓混合过错,就是对损害的发生,加害人和受害人都有过错。受害人受到的损害包括财产损失、人身伤害和精神损害。加害人和受害人双方都对损害后果具有因果关系,如果仅仅只有一方有过错,不构成混合过错。双方引起损害发生的过错是偶然的结合在一起,不是通过意思联络共同做出的,如果受害人事先同意,加害人再对其造成损害就不是混合过错。

  混合过错,因为受害人对损害发生也有过错,损害不是加害人一人造成,每个人都应当为自己行为负责,所以,受害人理当承担一部分损害结果,相应的就可以减轻侵害人的民事责任。

  关联法规

、31条

  第一百三十二条 【公平责任】当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。

  条文注释

  本条是关于公平责任的规定。

,根据当事人的财产状况及其他情况,由双方当事人分担民事责任。本条规定“由当事人分担民事责任”表明法律为非因当事人过错所致的损害设定了分配标准,即公平责任标准。尽管没有对适用公平责任的具体形态加以规定,但前提是“当事人对造成损害都没有过错”,一般适用于非因加害人过错所致的一般侵权行为和符合免责事由的危险活动致害。本条“根据实际情况”一般指侵害人和受害人的经济状况,如侵害人财产状况好,而受害人因受害致使经济上陷入困境,侵害人没有任何过错也可对受害人予以适当的赔偿。

  关联法规

  第一百三十三条 【无行为能力人和限制行为能力人致人损害的民事责任】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。

  条文注释

  本条是关于被监护人致人损害责任的规定。

  被监护人致人损害责任是八类特殊侵权责任中最为复杂的。构成被监护人侵权责任须具备两个要件:一是损害由被监护人所造成;二是责任承担者与加害人之间存有监护关系。本责任采无过错责任原则,监护人承担此项责任不以具有过错为要件,也并不因其尽了监护责任而免责,而仅仅是“可以适当减轻”责任。但单位监护人不是被监护人致人损害的责任主体。在具体承担责任方面,被监护人有财产的,应首先从其财产中支付,不足部分始由监护人赔偿;夫妻离婚后,未成年子女发生侵权行为的,应首先由与该子女共同生活的一方承担责任,只有在其独立承担有困难的,未与该子女共同生活的一方才负补充责任。

  关联法规

  第四节 承担民事责任的方式

  第一百三十四条 【承担民事责任的方式】承担民事责任的方式主要有:

  一)停止侵害;

  (二)排除妨碍;

  (三)消除危险;

  (四)返还财产;

  (五)恢复原状;

  (六)修理、重作、更换;

  (七)赔偿损失;

  (八)支付违约金;

  (九)消除影响、恢复名誉;

  (十)赔礼道歉。

  以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。

,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

  关联法规

  《民事诉讼法》第100-106条

民法通则 释义 第六章|2011-10-19|

  第五章 民事权利

  第一节 财产所有权和与财产所有权有关的财产权

  第七十一条 【财产所有权的定义】财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

  条文注释

  本条是关于财产所有权定义的规定。

  所有权属于物权,物权就是支配特定物的权利。物权分为所有权和他物权,其区别在于所有人是否对财产享有完整的权利。所有权具有支配物的所有权能,包括占有、使用、收益、处分。所有权在法律上属于绝对权,即所有权人是特定的,而义务主体是不特定的,除了所有人外其他人都有不侵犯所有权和尊重所有权的义务。所有权因为是支配性权利,具有强烈的排他性,主要表现在一物之上不得存在两个所有权,即一物一权主义。所有权具有追及效力和优先效力,追及效力是指物权的标的物不论辗转流入何人之手,物权人都可以依法向物的不法占有人索取,请求其返还原物。优先效力包括两个方面:第一,物权与债权并存时,物权优先于债权;第二,同一物之上数个物权并存时,先设立的物权优先于后设立的物权。所有权具有永恒性,无期限限制,不会因为诉讼时效而消灭,也不因事先设定期限而受影响。

  第七十二条 【所有权的取得】财产所有权的取得,不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  条文注释

  本条是关于所有权取得的规定。

  所有权取得是指具体的民事主体(公民或者法人)以一定法律事实而获得某项财产的所有权。本条第一款是对所有权取得的合法性规定,要取得某项财产必须要以合乎法律规定的方式,否则,不能取得所有权。第二款规定的是所有权转移的时间,除了所有权原始取得方式如先占、生产、孳息、国家强制没收等,大多数情况下,都是所有权转移,即所有物从一人手中转到别人手中。一般情况下,转移时间的确定,有当事人约定的从其约定,有法律规定的从其规定,都没有的情况下,则从财产交付时转移。但要注意的是,我国法律规定不动产所有权的转移必须登记、变换产权证,某些特殊动产也是,所以不能适用本条规定,只有动产是遵从财产交付时起转移的规定。

  关联法规

  《合同法》第133条

  第七十三条 【国家财产所有权】国家财产属于全民所有。

  国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

  关联法规

  《宪法》第9、10条

  《土地管理法》第2、8条

  《土地管理法实施条例》第2、3条

  《国家土地管理局确定土地所有权和使用权的若干规定》第3-18条

  第七十四条 【集体财产所有权】劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有,包括:

  (一)法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等;

  (二)集体经济组织的财产;

  (三)集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育等设施;

  (四)集体所有的其他财产。

  集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。

  集体所有的财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

  关联法规

  《宪法》第9条、第10条第2款

  《土地管理法》第2、8-16、63条

  《土地管理法实施条例》第3、4条

  《国家土地管理局确定土地所有权和使用权的若干规定》第19-25条

  第七十五条 【个人财产所有权】公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。

  公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

  关联法规

  《宪法》第13条

  《刑法》第92、263-270、274、275条

  第七十六条 【财产继承权】公民依法享有财产继承权。

  关联法规

  《宪法》第13条

  《继承法》

  第七十七条 【社团财产】社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。

  关联法规

  《社会团体登记管理条例》第29条

  第七十八条 【共有】财产可以由两个以上的公民、法人共有。

  共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。共同共有人对共有财产享有权利,承担义务。

  按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。

  条文注释

  本条是关于财产共有权的规定。

  共有又分为按份共有和共同共有。按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用、收益、处分的权利,并按份额承担义务。按份共有人有权随时分出、转让自己的份额,无需其他共有人的同意。但是某一共有人转让份额时,其他共有人在同等条件下有优先购买权。在一个或几个共有人未经全体共有人同意而擅自处分整个共有财产的,必须经过其他共有人承认方发生效力;如果被确定无效,造成其他共有人损失,擅自处分人必须赔偿损失。

  共同共有是依据共同关系而产生,以共同关系的存在为前提。具体的共同关系包括夫妻财产共有关系,家庭财产共有关系,继承开始后遗产分割前的各继承人、受遗赠人之间的财产共有关系,除以上法律规定的外,当事人在合同中可以约定对财产为共同共有关系。共同共有财产不分份额,存续期间各共有人无权请求分割共有财产,分割共有财产的应认定为无效。只有共同共有关系终止后,才能确定各共有人的份额。共同共有人平等地享受权利、承担义务。共同共有关系存续期间,对共有财产的处分必须征得全体共有人的同意。部分共有人擅自处分共有财产一部或全部的,其后果与按份共有部分人擅自处分一样。

  关联法规

  《国家土地管理局确定土地所有权和使用权的若干规定》第53、54条

  第七十九条 【埋藏物与拾得物的归属】所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人,给予表扬或者物质奖励。

  拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。

  条文注释

  本条是关于埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物或失散的饲养动物的规定。

  前两者是属于所有权不明的物,也就是无主物的范畴,我国规定归国家所有,并为鼓励上缴,特规定了上缴人获得奖励的权利,这个奖励可能是物质也可能是精神的。至于遗失物、漂流物、失散的饲养动物则是属于有主物,只不过因为一些原因而暂时脱离了原主的控制,所以应当归还失主,这是保护失主所有权的体现。现行法同时规定拾得遗失物者支出的费用应由失主偿还,但是并没有规定请求报酬的权利。

  关联法规

  《民事诉讼法》第174-176条

  第八十条 【土地使用权与承包经营权】国家所有的土地,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。

  公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。

  地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。

  关联法规

  《宪法》第9、10条

  《城市房地产管理法》第7-23条

  《农业法》第10条

  《农村土地承包法》

  《农村土地承包经营权流转管理办法》

、96条

  第八十一条 【自然资源使用权及承包经营权】国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。

  国家所有的矿藏,可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采,也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。

  公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。

  国家所有的矿藏、水流,国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。

  关联法规

、96条

  第八十二条 【经营权】全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权,受法律保护。

  关联法规

  《全民所有制工业企业法》第2、22-34、58、61条

  《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第22条

  第八十三条 【相邻关系】不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。

  条文注释

  本条是关于相邻关系的规定。

  相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人,在行使不动产的所有权或使用权时,如通风、采光、汲水、通行等,相邻各方形成的相互给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。相邻关系不是一种独立的权利类型,而是所有权的体现,不同所有权之间在现实生活中必然会有冲突,所以彼此之间要求必要的限制和便利。与人方便,与己方便,有利生产、方便生活、团结互助、。从这些精神原则出发,判断各自的权利界限,如果造成损失,应当根据补救原则,及时地以停止侵害,排除妨碍,赔偿损失等方式恢复受到损害的权利。

  关联法规

  第二节债权

  第八十四条 【债的定义】债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。

  债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

  条文注释

  本条规定的是债。

  债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。债的本质是信用,具有以下特征:(1)是请求权,即债需要请求而为之,不能自动实现;(2)标的是行为(作为或不作为),即债的实现有赖于某种行为;(3)是相对权、,即只在债的相对人之间产生请求权;(4)效力上具有相对性;(5)债的种类设定及内容约定具有任意性;(6)债与债之间具有平等性;(7)有期限性。

  第八十五条 【合同的定义】合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。

  条文注释

  本条规定的是合同。

  合同是当事人之间的合意。即双方意思相合即成,从而使双方自愿受其共同意思的约束。合同是当事人之间的法律。是当事人自己为自己设定的权利和义务。只要不违反法律的强制性规定和公序良俗,合同的约定将优先于法律的规定。这充分反映了民主社会对个人意志自由的尊重。

  关联法规

  《合同法》第2、44条

  第八十六条 【按份之债】债权人为二人以上的,按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的,按照确定的份额分担义务。

  条文注释

  本条规定的是按份之债。

  按份之债是指债的一方当事人为多数,且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利和分担义务的债。按份之债是债的一种。它主要成立于债的一方当事人为多数,且债的标的可分的情况下。所谓债的标的可分,是指债的标的分割后不损害其价值或者性质。在按份之债中,多数债权人或债务人的债权或债务是相互独立的,相互之间不存在连带关系;因此,在按份之债中,仅存在对外效力问题,即任一债权人实现了其份额债权或任一债务人履行了其份额债务,与其他债权人或债务人均不发生任何权利、义务关系。

  第八十七条 【连带之债】债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

  条文注释

  本条规定的是连带之债。

  连带之债是指债的当事人一方为多数,且多数方的各个当事人都有权请求对方履行全部债务,或者负有向对方履行全部债务的义务,全部债权债务关系因债务的一次性全部履行而消灭的债。连带之债的连带债权人或连带债务人之间的权利或义务是连带的。在连带之债中既有对外效力问题,又有对内效力问题。即在连带之债中,任一连带债权人实现了全部债权,或者任一连带债务人履行了全部债务,连带之债即归于消灭,同时在连带债权人或连带债务人之间成立按份之债。简而言之,连带之债的“连带关系”仅是对外关系而言的,在内部则是按份债权或按份债务。连带之债内部关系的按份性质正是履行了义务的连带债务人产生向其他连带债务人求偿权的基础。

  第八十八条 【合同的履行】合同的当事人应当按照合同的约定,全部履行自己的义务。合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确,按照合同有关条款内容不能确定,当事人又不能通过协商达成协议的,适用下列规定:

  (一)质量要求不明确的,按照国家质量标准履行,没有国家质量标准的,按照通常标准履行。

  (二)履行期限不明确的,债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行义务,但应当给对方必要的准备时间。

  (三)履行地点不明确,给付货币的,在接受给付一方的所在地履行,其他标的在履行义务一方的所在地履行。

  (四)价款约定不明确的,按照国家规定的价格履行;没有国家规定价格的,参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。

  合同对专利申请权没有约定的,完成发明创造的当事人享有申请权。

  合同对科技成果的使用权没有约定的,当事人都有使用的权利。

  关联法规

  《合同法》第60-63条

、105条

  第八十九条 【债的担保】依照法律的规定或者按照当事人的约定,可以采用下列方式担保债务的履行:

  (一)保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后,有权向债务人追偿。

  (二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。

  (三)当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。

  (四)按照合同约定一方占有对方的财产,对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。

  条文注释

  本条规定的是债的担保。

  债的担保是指法律为保证特定债权人利益的实现,而特别规定的以第三人的信用或者特定财产保障债务人履行义务,债权人实现债权的制度。它分为人的担保和物的担保两种。人的担保,即本条第一项规定的保证。物的担保即本条第二项和第四项规定的抵押和留置,另外还有《担保法》上规定的质押。本条第三项规定的定金担保属于金钱担保。金钱是特殊的物,因而定金担保属于特别的物的担保。

  关联法规

  《合同法》第69、115、116条

  《担保法》

  《企业动产抵押物登记管理办法》

  第九十条 【借贷之债】合法的借贷关系受法律保护。

  关联法规

  《合同法》第196-211条

  第九十一条 【合同的转让】合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者原合同另有约定的除外。

  条文注释

  本条规定的是合同权利义务的转让。

  本条规定未区分合同权利转让、合同债务承担与合同权利义务协议概括转让这三种不同情形,而一概规定只要转让合同权利或义务,就须取得另一方的同意,与法理殊为相背。依《合同法》第八十条,本条关于合同一方转让合同权利,应当取得合同另一方同意的规定,已经不再适用。

  关联法规

  《合同法》第79-89条

  第九十二条 【不当得利】没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。

  条文注释

  本条规定的是不当得利。

  不当得利是引起法定之债发生原因的一种,在性质上属于民事法律事实中的事件。不当得利的构成要件是:(1)一方获得利益。获得利益包括两种情况:一是财产的积极增加,即权利的增强或义务的消灭,使财产范围扩大;二是财产消极的增加,指当事人的财产本应减少却因一定事实而未减少。(2)他方受到损失。损失,包括现有财产利益的减少,即积极损失和财产利益应当增加而未增加,即消极损失。(3)获得利益与受损失之间存在因果关系。(4)无合法根据。具体而言,不当得利在民法中产生的情况有如下几种:(1)民事法律行为不成立、无效及被撤销所产生的不当得利。(2)履行不存在的债务所引起的不当得利。 (3)因合同解除产生的不当得利。(4)基于受益人、受害人或第三人行为而产生 的不当得利。 (5)基于事件而产生的不当得利。

  不当得利的效力,依受益人主观心态为恶意或善意而有重大不同:(1)受益人为善意的,返还义务以现存利益为限,对已不存在的利益不负返还责任。(2)受益人为恶意的,返还范围应是取得利益时的数额,对已不存在的利益的返还义务并不免除。(3)受益人先为善意,后为恶意的,返还范围以恶意开始之时存在的利益为准。

  第九十三条 【无因管理】没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

  条文注释

  本条规定的是无因管理。

  无因管理之债同不当得利之债的法律性质是相同的,都是法定之债。无因管理是无因管理之债的发生原因。无因管理的构成要件为:(1)为他人管理事务,事务是指有关人们生活利益的一切事项。但违法事项,纯粹宗教的、道德的和公益性质的事项,依法必须由本人授权才能办理的事项,须由本人办理的事项,不作为事项等都不在此列。同时,事务是指他人的事务,故将自己事务误当作他人事务而管理,不构成无因管理。(2)有为他人谋利益的意思。(3)没有约定或法定义务。在无因管理中,本人的义务是:偿还管理人为管理事务支付的必要费用及其利息、负担的必要债务、遭受的损失。该义务不以管理人的管理是否违背本人的意志及本人是否获得利益为限制。管理人管理事务违反本人的意思,但管理事务的结果有利于本人,则本人应就实际所得的部分利益偿还管理人支付的必要费用,而不以管理人所实际支付的费用为标准。但是,如果管理人所管理的事务属于为本人尽公益的义务或履行法定义务时,如代缴税费、抚养费等,则本人仍应负全部偿还管理费用的义务。

  关联法规

、131、132条

  第三节 知识产权

  第九十四条 【著作权】公民、法人享有著作权(版权),依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。

  条文注释

  本条是关于著作权的规定,狭义的著作权又称为版权。

  著作权是指作者及其他著作权人对文学、艺术和科学作品所依法享有的各种专有权利的总称。它是知识产权的一种,又分为著作人身权和著作财产权两个方面。著作人身权是作者基于创作作品而产生的与作者人身利益密切相关的权利,包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等;著作财产权是著作权人自己使用或许可他人使用自己作品所获得报酬的权利,如复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。著作权是专属权,著作权人对作品享有独占的、排他的权利。著作权一般只受国内法保护,要产生域外效力必须该国参加了相关的国际公约或签订了协议。著作财产权保护和发表权有时间的限制,超过的不受法律保护。

  关联法规

  《著作权法》

  《著作权法实施条例》

  《计算机软件保护条例》

  第九十五条 【专利权】公民、法人依法取得的专利权受法律保护。

  条文注释

  本条是关于专利权的规定。

  专利权是指专利的所有人和持有人在法定期限内对其发明创造依法享有的独占和专用权。专利权制度的实质是以公开换权利,即通过公开发明创造,从而获得专利权,靠许可他人使用或自己使用来收取费用、获得利益。专利权一旦获得,其他人就不可以就同一内容的发明创造获得专利权,也不可以不经专利权人许可随意使用专利技术。专利是有期限的,期限届满,专利权自行丧失,此时专利技术就可以为公众无偿使用。

  关联法规

  《专利法》

  《专利法实施细则》

  第九十六条 【商标权】法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。

  条文注释

  本条是关于商标权的规定。

  商标在法律上是指区别于不同企业的商品或服务的专用标记。商标一般由具有显著特征的文字和图形、文字、图形组合所构成。商标专用权是指商品或服务标记使用者将其使用的标记向国家商标管理部门(我国为商标局)提出申请,经审核予以注册成为注册商标,从而享有的独占的、专用的权利。表现在两个方面:一是使用权,商标注册人在依法核定的商品或服务标值的范围内充分享有使用商标的权利;二是商标权人可以禁止他人未经许可在同类商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。

  关联法规

  《商标法》

  《商标法实施条例》

  《驰名商标认定和保护规定》

  第九十七条 【发现权、发明权及其他科技成果权】公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。

  第四节 人身权

  第九十八条 【生命健康权】公民享有生命健康权。

  条文注释

  本条规定了健康权。

  健康权是指自然人保持身体机能正常和维护健康利益的权利。健康权不同于身体权。健康权的内容是自然人保持身体机能安全,具体包括肉体组织、生理和心理机能三个方面。身体权的内容则是自然人保持其身体组织器官的完整性。

  关联法规

  第九十九条 【姓名权、名称权】公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。

  条文注释

  本条规定的是姓名权和名称权。

  姓名权是指自然人享有的决定、变更和使用其姓名的权利。姓名权的法律限制有:从事重要法律行为时须使用正式姓名;不得基于不正当目的而取与他人相同的名字;不得故意造成姓名权冲突;不得滥用姓名权。侵害姓名权行为的形态有:干涉、盗用和假冒。

  名称权是指自然人以外的特定团体享有的决定、变更、使用和转让其名称的权利。与姓名权不同的是:(1)一个企业只准使用一个名称,在登记主管机关辖区内不得与已注册的同行业名称相同或相近;(2)企业法人、个人合伙、个体工商号有转让其名称权的权利,但非企业法人的名称则不得转让。我国的名称注册为法定的强制注册,企业只对已依法登记注册的名称享有专有权。

  关联法规

  《著作权法》第22条

  《反不正当竞争法》第5、21条

  《广告法》第25、47条

  《企业名称登记管理规定》

  《企业名称登记管理实施办法》

、149-151条

、3条

  第一百条 【肖像权】公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。

  条文注释

  本条是关于肖像权的规定。

  肖像权的权能有制作专有权、使用专有权、利益维护权。侵犯肖像权的构成要件是未经许可而制作、使用他人肖像,且无正当理由。此外,恶意非法毁损、玷污、丑化他人肖像的行为,也构成对肖像权的侵权。现代社会利用人的肖像的现象越来越多,但利用他人肖像必须经过肖像权人本人的同意,否则就侵犯了肖像权。至于是否必须“以营利为目的”才构成侵权,在当今实践中已经逐渐不采此法。

  关联法规

  《广告法》第25、47条

、150、151条

、3条

  第一百零一条 【名誉权】公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。

  条文注释

  本条是关于名誉权的规定。

  名誉权是自然人或法人就其自身特性所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利。名誉权的客体是名誉,即公众对特定人的社会评价,而不是名誉感。名誉感是自然人对其自身内在价值的自我评价。损害他人的名誉感,并不构成对名誉权的侵害,而可能构成对他人一般人格权的侵害。

  侵害名誉权的构成要件是:(1)行为人客观上实施了侮辱、诽谤等行为并指向特定人;(2)行为为第三人所知悉;(3)行为人主观上有过错。

  名誉权区别于隐私权。隐私权是指自然人就自己个人私事、个人信息等个人生活领域内的情事不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。二者区别在于:(1)隐私权主体只能是自然人,名誉权主体包括自然人和法人;(2)隐私权内容具有真实性、隐秘性,且保护范围受公共利益的限制;(3)在侵权行为认定上,侵害名誉权的行为主要是侮辱、诽谤等贬低他人人格,降低他人社会评价的行为,而侵害隐私权的行为主要是不经权利人许可,擅自向第三人披露他人隐私。

  关联法规

  《宪法》第38条

  《报刊刊载虚假、失实报道处理办法》

、140、149-151条

、3条

、赵伟昌侵害名誉权案的复函》

、周孔昭、石述成诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权一案的函》

  第一百零二条 【荣誉权】公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。

  关联法规

、150、151条

、3条

  第一百零三条 【婚姻自主权】公民享有婚姻自主权,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

  关联法规

  《婚姻法》第2、3、5、31条

  《刑法》第257条

  第一百零四条 【婚姻、家庭、老人、母亲、儿童和残疾人合法权益的保护】婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。残疾人的合法权益受法律保护。

  关联法规

、43-48条

  《妇女权益保障法》第22-59条

  《未成年人保护法》第10-71条

  《残疾人保障法》第18-35、39-44、49-52条

  第一百零五条 【男女平等】妇女享有同男子平等的民事权利。

  关联法规

  《宪法》第48条

  《婚姻法》第13条

  《妇女权益保障法》第2、9、11、15、22、24、25、30、34、43条

民法通则 释义 第五章|2011-10-19|

  第四章 民事法律行为和代理

  第一节 民事法律行为

  第五十四条 【民事法律行为】民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

  条文注释

  本条是关于民事法律行为概念的规定。

  民事法律行为是一个纯粹法学上的抽象的概念,来源于德国法。简单来讲,民事法律行为就是有行为能力的公民以自己的意思进行的使民事权利与义务关系发生变动的行为。比如,订立合同的行为,设定遗嘱的行为,变更或解除合同的行为等等。这一概念的核心就在于当事人的意思表示,也就是当事人意图发生一定法律效果而通过行为(包括语言、书面、举动等)表现出来的意思。现实中凡能引起民事法律关系变化的事实都是民事法律事实,但民事法律行为只是其中一部分,即当事人可以按照自己意思创造具体的法律关系的那一部分。这一个概念使得很多具体的、形形色色的行为都可以纳入民事法律行为的范畴加以规范。

  关联法规

  《合同法》第2条

  第五十五条 【实质要件】民事法律行为应当具备下列条件:

  (一)行为人具有相应的民事行为能力;

  (二)意思表示真实;

  (三)不违反法律或者社会公共利益。

  条文注释

  本条是关于民事法律行为构成要件的规定。

  民事法律行为因为是个十分抽象的概念,所以法律明确规定了其应当具备的条件,也就是构成要件。首先,具有相应的民事行为能力,其实就是要求行为人有相当的认识、判断能力,可以正常地进行意思的表达和行为的作出;其次,是要做到表达出来的意思和内心意思一致且表达自由,没有受到外界因素的不利干扰;最后,必须要符合法律规定和社会公共利益,“法律规定”应该指法律的强制性规定(因为涉及重要的原则和利益而必须遵守的规定),“社会公共利益”泛指更宽,是一个概括性的定性的规定,具体内容要结合实际加以确定,总之是影响公共领域内利益而非个人私利。

  关联法规

  《合同法》第9条

  第五十六条 【形式要件】民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。

  条文注释

  本条是关于法律行为的形式分类及其法律意义的规定。

  民事法律行为要被确认和了解才能发生法律上的意义,这就要通过一定的形式。法律规定了两种最常用的形式,一是口头形式,这种形式方便、简洁、明了,但是也难以保留,比较随便,不正式,发生争议后难以取证。二是书面形式,就是将所有的内容记载一定载体上,便于保存,比较正式和清楚,可以避免日后的纠缠不清。另外,法律也承认其他方式,比如推定形式和沉默形式,也分别称为作为的默示与不作为的默示。前者指通过作出某种行为而非语言从而法律推定其具有某种法律上的意义;后者指什么都不作法律就推定其具有某种法律意义,产生一定法律后果。但是要注意,不作为的默示只有在法律有明确规定或当事人双方有明确约定的情况下,才可能具有法律意义。所有方式在法律没有明确要求的情况下可以由当事人自己选择采用,但是法律规定了特定形式的就应该依照法律。

  关联法规

  《合同法》第10、11、32、33、36条

、66条

  第五十七条 【法律效力】民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或者解除。

  关联法规

  《合同法》第8、44条

  第五十八条 【无效民事行为】下列民事行为无效:

  (一)无民事行为能力人实施的;

  (二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;

  (三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;

  (四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;

  (五)违反法律或者社会公共利益的;

  (六)经济合同违反国家指令性计划的;

  (七)以合法形式掩盖非法目的的。

  无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。

  条文注释

  本条是关于无效民事法律行为的规定。

  无效民事法律行为,是行为缺乏法律规定的效力构成要件,因此从行为开始之时,其确定的内容就不对双方发生作用,但是不是不产生法律后果,对此负有责任的一方仍要承担相应的民事责任。本条规定了七种民事法律行为无效的情况:因为主体原因而无效的,包括无行为能力人实施的和限制行为能力人不能独立实施的行为,其中对于限制行为能力依法不能独立订立的合同,《合同法》将其作为效力待定的合同。即此种情况下,法定代理人予以追认的,合同有效;法定代理人不予追认的,合同无效。因为违背真实意思而无效的,包括欺诈、胁迫、乘人之危;《合同法》把基于欺诈、胁迫而订立的合同已分成两种情况:一是在损害国家利益的情况下,合同无效;二是在不损害国家利益的情况下都是作为可撤销的合同处理。双方一起恶意串通损害国家、集体、他人利益的;违反法律(特别指强制性法律规定)和社会公共利益;以貌似合法的行为达到非法目的;在以前有多部《合同法》时代(现在已经是统一的《合同法》)合同违反国家指令性计划的。最后一种情况随着市场经济健全,逐渐失去意义。至于欺诈、胁迫、乘人之危的合同因为《合同法》规定是可撤销的合同,所以在合同领域,这几种情况不是绝对的无效行为,而只是可以被撤销才归于无效的行为,但在民事法律行为的其他领域仍有适用余地。

  关联法规

  《合同法》第48、52、53条

、10条

  第五十九条 【可变更、可撤销的民事行为】下列民事行为,:

  (一)行为人对行为内容有重大误解的;

  (二)显失公平的。

  被撤销的民事行为从行为开始起无效。

  条文注释

  本条是关于可撤销民事法律行为的规定。

  可撤销的民事法律行为与无效民事法律行为不同,它是因为欠缺民事法律行为的有效要件而导致民事法律行为可能不发生效力,而无效民事法律行为是严重的不符合民事法律行为要件而确定的、自始不发生效力。可撤销的民事法律行为将撤销民事法律行为的权利赋予当事人,。本条规定了两种撤销情形:重大误解和显失公平。重大误解是指行为人对行为有至关重要影响的内容产生了误解,而使得继续履行将造成较大的经济损失;显失公平则是从民法公平原则出发,衡量双方的利益得失,做出该民事行为将造成一方获得过多利益而另一方遭受过多不利,结果上极端的不公平的情况。这两种情形都比较注重经济上的后果的。我国民法基于当事人利益考虑,还赋予当事人请求变更内容的权利,这样使得在原先的缔结关系得以延续的前提下,得到双方都达到满意的结果。

  关联法规

  《合同法》第54、55条

  第六十条 【民事行为部分无效】民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。

  关联法规

  《合同法》第56、57条

  第六十一条 【无效、撤销的法律后果】民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

  双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。

  条文注释

  本条规定了民事法律行为无效或撤销的法律后果。

  法律行为被确认无效或被撤销后,从行为开始起就没有法律效力,也就是说行为人所为行为的意思一开始就不受法律承认,其设立、变更、终止权利义务的内容不产生当事人预期的法律效果。但是,法律行为的无效或被撤销同时也产生了另外的法律后果,本条就规定了返还财产义务、赔偿损失责任和追缴所得财产的制裁。返还财产义务就是因为被确认无效或被撤销民事行为占有他方标的物的一方当事人应该将其已经占有的标的物,原物返还,原物不存在的应当给与相应补偿,因为有过错的一方还应该赔偿对方因此造成的损失。追缴财产主要是针对恶意串通损害国家、集体利益的情况下采取的制裁措施。

  关联法规

  《合同法》第58、59条

  第六十二条 【附条件的民事行为】民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。

  条文注释

  本条规定了附条件的民事法律行为。

  附条件是指为民事法律行为设定一定的条件,条件的成就与否直接作为法律行为生效或失效的依据。总的来说,条件有两类:延缓条件和解除条件。延缓条件是指条件成就是民事法律行为的生效条件,解除条件是指条件成就是民事法律行为失效的条件。此处的“条件”是指当事人约定的,将来可能发生但是并不确定发生的合法事实,这样条件可能成就,可能不成就,有一定的或然性,民事法律行为的效力也就处于可能变动的状态。附条件和附期限有区别,后者在《民通意见》里有规定。两者最主要的区别是:期限是确定到来的事实,条件是不确定的。

  关联法规

  《合同法》第45、46条

、76条

  第二节 代理

  第六十三条 【代理及其适用范围】公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

  代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。

  依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。

  条文注释

  本条规定的是民法中的代理制度。

  代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。代理的法律特征可概括为四个方面:(1)代理行为是民事法律行为,以意思表示为核心。(2)代理人须以被代理人的名义为民事法律行为。(3)代理人是在代理权限内独立地向第三人为意思表示,代理人在代理关系中具有独立的地位。 (4)代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。代理由被代理人与代理人之间的内部关系及被代理人与第三人、代理人与第三人之间的外部关系构成,其中内部关系是核心关系,而内部关系的基础是代理权。换而言之,代理制度的核心内容就是代理权。

  关联法规

  《律师法》第23、25条

、78条

  第六十四条 【代理的种类】代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

  委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权,。

  条文注释

  本条规定的是代理的分类。

  代理是依代理权产生原因不同而划分的。委托代理的代理权的产生根据在于被代理人的委托授权行为。该委托授权行为是一种单方的不要式的法律行为,形成书面文件的即是授权委托书,又称代理证书。法定代理代理权来源于法律的规定。;精神病人住所地的居民委员会或村民委员会)的指定。

  第六十五条 【委托代理的形式】民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。

  书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或者盖章。

  委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。

  条文注释

  本条规定的是委托代理的产生。

  委托代理权产生于被代理人的单方授权行为。授权行为是以发生代理权为目的的单方行为,不以征得代理人的承诺为生效要件,是非要式行为,独立于委托合同。可见,委托代理权的产生与委托合同并无直接关系。但委托合同往往构成代理权产生的基础法律关系。授权行为的书面形式为授权委托书,又称代理证书,是专用于出示给第三人表明其代理权的文书。委托书授权不明的,基于保护第三人对法律文书的信赖,法律规定由被代理人和代理人共同对第三人承担连带责任。

  关联法规

、81条

  第六十六条 【无权代理及其法律后果】没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。

  代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。

  代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。

  第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。

  条文注释

  本条规定的是代理制度中的责任归属。

  条文共规定了三个连带责任,分别是:委托书授权不明的;代理人与第三人恶意串通的;第三人恶意的无权代理。行为人的沉默,在民法中一般不具有产生、变更、消灭民事法律关系的积极意义,但此处规定不同。“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意”,表明本人的沉默具有积极的法律意义。

  关联法规

  《合同法》第47-49、406条

  第六十七条 【违法代理及法律后果】代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。

  第六十八条 【转委托】委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

  条文注释

  本条规定的是复代理制度。

  所谓复代理,又称再代理,是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。复代理具有如下特征:(1)复代理人是行使代理人权限的人,其代理权限以原代理人的权限为限。(2)代理人以自己的名义选任第三人为复代理人,代理人对复代理人有监督权、解任权和发出指示权。(3)复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人,其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。

  复代理须具备如下条件才能成立:(1)须是为了被代理人利益。(2)须事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的,在“紧急情况”下为被代理人利益而选任复代理人的,也视为被代理人同意。“紧急情况”,是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情况。代理人对复代理人的行为,负有选任责任、指示责任、转委托授权不明时的责任。

  关联法规

  《合同法》第400条

、81条

  第六十九条 【委托代理的终止】有下列情形之一的,委托代理终止:

  (一)代理期间届满或者代理事务完成;

  (二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;

  (三)代理人死亡;

  (四)代理人丧失民事行为能力;

  (五)作为被代理人或者代理人的法人终止。

  关联法规

  《合同法》第410、411、413条

  第七十条 【法定代理或指定代理的终止】有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止:

  (一)被代理人取得或者恢复民事行为能力;

  (二)被代理人或者代理人死亡;

  (三)代理人丧失民事行为能力;

;

  (五)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

  关联法规

民法通则 释义 第四章|2011-10-19|

  第三章 法人

  第一节 一般规定

  第三十六条 【法人的定义及其权利能力和行为能力】法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

  法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。

  条文注释

  本条是关于法人的基本规定。

  我国现行法律对法人分类是:企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人(如基金会法人)。法人的一般特征有:独立的人格;独立的财产;独立的责任能力,即有限责任。“法人的有限责任”,是指法人以其全部财产对其债务承担无限责任,法人的成员以出资额为限承担有限责任。法人成员是指投资于法人的民事主体(如公司股东)其有别于法人的工作人员。

  法人的民事权利能力、民事行为能力与公民有所差别:首先,法人的民事权利能力存续时间及范围同行为能力一致;其次,法人之间的民事权利能力不完全相同,法人不享有公民人身属性的权利能力,如结婚能力、继承能力等。需要注意的是,切不可将经营范围视为企业法人的民事权利能力。对此,:原则上,人民法院不能以“当事人超越经营范围订立合同”为由而认定该合同无效,除非当事人违反了禁止性规定。

  关联法规

  《公司法》第3条

  第三十七条 【法人的条件】法人应当具备下列条件:

  (一)依法成立;

  (二)有必要的财产或者经费;

  (三)有自己的名称、组织机构和场所;

  (四)能够独立承担民事责任。

  关联法规

  《公司法》第6、23、77条

  《企业法人登记管理条例》第7条

  第三十八条 【法定代表人】依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。

  条文注释

  本条是关于法定代表人的规定。

  我国的法定代表人是法人机关的一种,实行单一法定代表人制,即法人的法定代表人只能为一人。通常情形下法人的正职负责人(如董事长)是法定代表人。法人的法定代表人与代理人的法律地位不同。法人与代理人是委托代理关系,代理权源自法人的授权。而法定代表人与法人之间是代表法律关系,代表权是由法律和章程规定的,法定代表人的职务行为就是法人的行为。企业法人要对其法定代表人和其他工作人员的经营活动向第三人负责,但此仅限于职务经营活动及职务侵权行为;对于法定代表人和其他工作人员的个人行为,法人概不负责。

  关联法规

  《公司法》第13条

  《企业法人登记管理条例》第11条

  《企业法人法定代表人登记管理规定》

  《国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复》

  第三十九条 【法人的住所】法人以它的主要办事机构所在地为住所。

  条文注释

  本条是关于法人的住所的规定。

  法人住所是法人生产经营活动的中心场所,与其自身活动、有关管理机关监督管理、确定诉讼管辖关系十分紧密。法人的住所在我国法律上是指主要办事机构所在地。法人可能有好几个办事机构所在地,但只有主要办事机构所在地是住所,也即法人的住所只能有一个。

  关联法规

  《公司法》第10条

  《公司登记管理条例》第12条

  第四十条 【法人的清算】法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的活动。

  条文注释

  本条是关于法人终止时清算的规定。

  法人终止是指法人的民事主体资格消灭,其直接的后果就是不能再以法人名义对外进行民事活动。法人终止的原因有:法人因为目的事业完成、法人章程所定的存续期限届满或解散事由出现,因而合并或者分立而解散;依法被撤销;依法被宣告破产;其他原因如战争发生等。法律规定,法人终止必须经过清算程序,停止清算以外活动,不得再进行经营活动。清算程序首先要求依法组成清算组织。清算组织是仅以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织,负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼,清算组织可以用自己的名义参加诉讼。

  关联法规

  《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后,其民事诉讼地位如何确定的复函》

  第二节 企业法人

  第四十一条 【企业法人资格的取得】全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额,有组织章程、组织机构和场所,能够独立承担民事责任,经主管机关核准登记,取得法人资格。

、中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记,取得中国法人资格。

  关联法规

  《公司法》第3、7、14条

  《外资企业法》第8条

  《公司登记管理条例》第3条

  《企业法人登记管理条例》第3条

  第四十二条 【经营范围】企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。

  关联法规

  《公司法》第12条

  《企业法人登记管理条例》第13、30、35条

  《国家工商行政管理局关于核定企业经营范围有关问题的通知》

  第四十三条 【企业法人的民事责任】企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。

  关联法规

  《公司法》第13条

  《合同法》第50条

  《企业法人登记管理条例》第11条

、3、6-9条

  第四十四条 【企业法人的变更】企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更,应当向登记机关办理登记并公告。

  企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

  关联法规

  《公司法》第173-180条

  《合同法》第90条

  《公司登记管理条例》第26-41条

  《企业法人登记管理条例》第17-19条

  第四十五条【企业法人的终止】企业法人由于下列原因之一终止:

  (一)依法被撤销;

  (二)解散;

  (三)依法宣告破产;

  (四)其他原因。

  关联法规

  《公司法》第181-191条

  《企业破产法》

  《民事诉讼法》第199-206条

  《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》

  第四十六条 【注销登记】企业法人终止,应当向登记机关办理注销登记并公告

  关联法规

  《公司登记管理条例》第42-45条

  《企业法人登记管理条例》第20-22条

  第四十七条 【清算】企业法人解散,应当成立清算组织,进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的,应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织,进行清算。

  关联法规

、60条

  《最高人民法院关于审计(师)事务所执业审计师可以接受清算组的聘任参与企业破产清算的通知》

  《最高人民法院关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》

  第四十八条 【承担责任的财产范围】全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任,法律另有规定的除外。

  关联法规

  《公司法》第3、196条

  《全民所有制工业企业法》第2条

  《中外合资经营企业法》第4条

  《中外合作经营企业法》第2条

  《最高人民法院关于行政性公司开办的企业倒闭后是否承担连带清偿责任问题的复函》

  《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》

  《最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》

  第四十九条 【法定代表人的法律责任】企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;

  (二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;

  (三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;

  (四)解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;

  (五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;

  (六)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。

  关联法规

  《刑法》第201、203-205、211条

  《税收征收管理法》第63-66、77条

  第三节 机关、事业单位和社会团体法人

  第五十条 【法人资格的取得】有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。

  具备法人条件的事业单位、社会团体,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。

  关联法规

  《企业法人登记管理条例》第27、28条

  第四节 联营

  第五十一条 【法人型联营】企业之间或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,独立承担民事责任、具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。

  关联法规

  《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》

  第五十二条 【合伙型联营】企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。

  条文注释

  以上两条是关于联营的规定。

  联营是我国特有的法律概念和制度,是经济体制改革中出现的经济组织横向联合的法律表现形式。本条规定了企业之间或企业和事业单位之间横向经济联合形成的联营。联营本质上并不改变联营各方的原有性质,保持联营方独立的法人地位、所有制性质、隶属关系、体制等,各方通过联营协议自愿平等地联合形成新的经济实体,在形式上法律没有太多硬性的限制,尊重各方的协商一致。联营各方结成联营的重要特征在于共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险,具体的规定通过协议达成。法人型的联营指联营各方组成的新经济实体具备了法律固定的独立财产、独立人格、独立责任能力等法人必备的条件时,可以经主管机关核准登记取得法人资格,从而使得联营各方对联营企业债务承担有限责任。除了法人型联营外,还有合伙型联营和协作型联营,前者适用合伙的规定,后者适用合同有关规定。

  重点注意联营协议中的两类无效条款:一是保底条款,即联营一方虽向联营组织投资并参与共同经营,分享盈利,但不承担联营的亏损责任。在联营亏损时,仍要收回其投资和收取固定利润的条款。此类条款应予确认无效。二是变相借贷条款,即联营一方向联营组织投资,但不参与共同经营,也不承担亏损,不论盈亏均按期收回固定利润,相当于借款给他方,违反法律的规定。

  关联法规

  《最高人民法院关于审理合伙型联营体和公民合伙组织对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》

  第五十三条 【协作型联营】企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。

  关联法规

  《最高人民法院经济审判庭关于联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润的合同如何定性问题的复函》

民法通则 释义 第三章|2011-10-19|

  第二章 公民(自然人)

  第一节 民事权利能力和民事行为能力

  第九条 【公民民事权利能力的开始与终止】公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。

  条文注释

  本条是关于公民民事权利能力的规定。

  所谓民事权利能力,用通俗的话讲就是公民作为主体在民事活动中可以去享有权利并承担相应义务的一种资格。,公民从出生时起到死亡时止具有民事权利能力,即每一个公民从出生开始就享有法律赋予的权利,直到死亡。法律规定了公民出生时间的计算以户籍证明为准,没有户籍证明则以医院出生证明为准。如果没有医院出生证明可以参照其他的有关证明文件。

  关联法规

  第十条 【公民民事权利能力平等】公民的民事权利能力一律平等。

  关联法规

  《继承法》第28条

  第十一条 【完全民事行为能力人】十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。

  十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

  条文注释

  本条是关于完全民事行为能力的规定。

  民事行为能力是与民事权利能力相关联的一个概念,它指民事主体在现实生活中进行具有法律意义行为的资格。权利能力只是提供了可能性,所以只要是中国公民都具备权利能力。而行为能力就因为个人年龄、心智发展及健康状况的不同而分为了三等,每等都有差别。本条规定,年龄十八周岁以上且精神正常的,或者已满十六周岁但不满十八周岁且已经以自己的劳动收入作为主要生活来源的,是完全民事行为能力人。这类人心智健全、成熟,可以独立进行社会生活,所以法律不对其行为施加额外的限制,可以在法律的规定下自由行为并承担相应法律后果。

  关联法规

  《未成年人保护法》第38条

  第十二条 【未成年人的民事行为能力】十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。

  不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。

  条文注释

  本条是关于未成年人民事行为能力的规定。

  未成年人是指不满十八周岁的人,由于这个年龄段的人还没有完全成熟,身体、心智尚在发育过程中,所以法律基于对他们的保护态度,在行为上加以限制,主要表现在对其规定代理人代理其行为,不承认其自己所进行的不符合自身能力的行为的效力。在这里,又因为程度不同分为两种:十周岁以上的未成年人,法律根据实际情况推定其具有一定的认识和行为能力,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动,比如一个十六周岁中学生花五十元钱买一本《汉英辞典》的合同行为,免除其同学五十元债务的单方行为等;不满十周岁的未成年人基本上各个方面都需要人照顾,所以只能由其法定代理人代理进行民事活动。

  关联法规

  《合同法》第9、47条

  《票据法》第6条

、6、129条

  《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第46、66条

  第十三条 【精神病人的民事行为能力】不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。

  不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。

  条文注释

  本条是关于精神病人的民事行为能力的规定。

  民法上,不能辨认自己行为的精神病人(包括患有痴呆症的人)指缺乏判断能力和自我保护能力、不能做出正确的主客观一致的行为、不能预见自己行为后果的人。这类人只能靠他人的帮助才能进行民事活动,所以只有法定代理人才能代理其民事活动。而不能完全辨认自己行为的精神病人也缺乏判断和自我保护能力,但是没有完全丧失判断认识和自我保护能力,所以是限制民事行为能力人,可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动。

  需要注意的是,第十二条和第十三条规定无民事行为能力人(不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人)单独进行的民事行为一般是无效的,但是也有例外:,无行为能力人纯获利益的行为并不因其无行为能力而无效。如,一个一周岁孩童受其叔父赠与的行为。(2)依民法原理,无行为能力人处分零花钱的行为一般也有效,如一个九周岁儿童花三元钱买一冰糕的合同行为。

  关联法规

  《合同法》第9、47条

  《票据法》第6条

、129条

  《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第46、66条

  第十四条 【法定代理人】无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

  第十五条 【公民的住所】公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。

  条文注释

  本条是关于住所的规定。

  民法上的住所是当事人进行民事活动的地域中心,提起诉讼、适用法律等都直接和住所相关联。住所就是公民长期居住生活的地点。住所与地址不同,地址是指一个人居住的具体地点,可能频繁的变动,而住所相对稳定。住所与籍贯也不同,籍贯是指公民的祖居或出生地。犹需注意的是,住所与居所有差别,居所是公民居住的地点,但是可以是长时间的,也可以是一时居住的地点或场所,只有经常居住地才是住所。所以,住所首先是由户籍所在地来确定,但是如果经常居住地与其不一致,经常居住地为住所。具体来讲,公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方,为经常居住地。但住医院治疗的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,无经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所。

  关联法规

、5条

  第二节 监护

  第十六条 【未成年人的监护人】未成年人的父母是未成年人的监护人。

  未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:

  (一)祖父母、外祖父母;

  (二)兄、姐;

  (三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

  对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。

  没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

  条文注释

  本条是关于未成年人监护人的规定。

  未成年人的监护人首先是其父母(法定代理人)。父母死亡或无监护能力的,有监护资格的人可以协议确定监护人,这些有监护资格的人就是本条第二款规定的三类人。对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中按照本条所列顺序即指定监护人的顺序指定。“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。监护人可以不限于1人,对指定不服可以起诉。但一旦指定即不得自行变更,否则,由变更前后的监护人共同承担监护责任。

  关联法规

  《未成年人保护法》第10-16条

  《妇女权益保障法》第49条

、198条

  第十七条 【精神病人的监护人】无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:

  (一)配偶;

  (二)父母;

  (三)成年子女;

  (四)其他近亲属;

  (五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

  对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。

  没有第一款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

  关联法规

  第十八条 【监护人的职责权利与民事责任】监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。

  监护人依法履行监护的权利,受法律保护。

  监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。

  条文注释

  本条是关于监护人的职责、权利和责任的规定。

  监护职责内容有六项:保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活;管理和保护被监护人的财产;代理被监护人进行民事活动;对被监护人进行管理和教育;在被监护人合法权益受到侵害或者与他人发生争议时,代理其进行诉讼。尤其注意,非为被监护人利益的,不得处理被监护人财产,否则,该行为无效。监护既是一项权利,更是一项义务。监护人不履行职责或侵害被监护人权益的,应承担赔偿责任;且其他有监护资格的人或单位可起诉追究其责任或撤销其资格。特别注意,按照《民通意见》第二十条,追究监护人责任的普通程序之诉与变更监护人的特别程序之诉应分别审理。

  关联法规

  《残疾人保障法》第9条

  《妇女权益保障法》第18、49条

、15-23条

  第十九条 【精神病人民事行为能力的宣告】精神病人的利害关系人,可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

  被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,根据他健康恢复的状况,经本人或者利害关系人申请,人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

  关联法规

  《民事诉讼法》第160-163、170-173条

  《最高人民法院、最高人民检察院、、、

  第三节 宣告失踪和宣告死亡

  第二十条 宣告失踪的条件】公民下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。

  战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。

  条文注释

  本条是关于宣告失踪的规定。

  “下落不明”的起算时间是从公民音讯消失之次日起算。所谓音讯消失是指从此之后再也没有接收到任何关于此人的消息。宣告失踪的案件,由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的,由最后居住地的基层人民法院管辖。需要留意的是战争期间的特殊规定,平时起算时间都是从音讯消失之次日算起,但是如果是战争期间,则只能从战争结束之日起算。当然,期限仍是两年。

  关联法规

  《民事诉讼法》第166、168条

、28条

  第二十一条 【宣告失踪的法律后果】失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的,没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的人代管。

  失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。

  条文注释

  本条是关于失踪人财产代管制度的规定。

  失踪人被宣告失踪以后,其财产处于无人照看的状态,因此设立失踪人的财产代管人对其财产加以管理。本条规定了代管人的范围:配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友。一般是由这些人协商出代管人,但是法律考虑到可能有争议、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的情况,由人民法院根据有利于保护失踪人财产的原则指定失踪人的财产代管人。没有本条规定的代管人,或者他们无能力作代管人,或者不宜作代管人的,人民法院可以指定其他公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。

  需注意的是,无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的,其监护人即为财产代管人。失踪人的财产代管人以无力履行代管职责,申请变更代管人的,人民法院依照特别程序进行审理。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的,失踪人的利害关系人(近亲属及与其有民事权利义务关系的人)可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任,但无先后顺序之分。

  关联法规

、195条

  第二十二条 【宣告失踪的撤销】被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

  关联法规

  《民事诉讼法》第168、169条

  第二十三条 【宣告死亡的条件】公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:

  (一)下落不明满四年的;

  (二)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。

  战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。

  条文注释

  本条是关于宣告死亡条件的规定。

  宣告死亡条件与宣告失踪不同,下落不明的期限要求为四年,战争期间的起算日与宣告失踪一样是从战争结束之日起算。在意外事故中下落不明的,从事故发生之日起满两年可以申请宣告死亡。与宣告失踪不同,申请宣告死亡的利害关系人是有顺序之分的,换而言之,当存在在先顺位人时,在后顺位人即无申请权。尤其注意的是,宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。宣告失踪或宣告死亡由申请人决定,同一顺序的利害关系人的申请不一致的,则宣告死亡。

  关联法规

  《民事诉讼法》第167、168条

  《海事诉讼特别程序法》第9条

、36条

  第二十四条 【死亡宣告的撤销】被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

  有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

  条文注释

  本条是关于撤销死亡宣告的规定。

  撤销死亡宣告是指已经被宣告死亡的人证明确实没有死亡的情况下,由本人或其利害关系人提出申请,以撤销原宣告,恢复被宣告人正常的法律关系。条件是被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,并由本人或利害关系人提出申请。这里的“利害关系人”与上一条宣告死亡的利害关系人相同,申请宣告死亡的利害关系人有:配偶;父母、子女;兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;其他有民事权利义务关系的人。需注意的是,申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制,而宣告死亡时则要受该顺序限制。另外,重新出现的被宣告死亡人在被宣告死亡后,仍然进行民事活动,只要其具备以上规定的民事行为能力,其所实施的行为仍旧具有法律效力,这是一种尊重事实,保护当事人的表现。

  关联法规

  《民事诉讼法》第168、169条

  第二十五条 【撤销死亡宣告的法律后果】被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。

  条文注释

  本条是关于撤销死亡宣告法律后果的规定。

  宣告死亡是依法推定公民死亡,但是公民可能实际上没有死亡,于是就产生被宣告死亡人重新出现并撤销对他的死亡宣告的情况。撤销死亡宣告否定了宣告死亡这一法律推定,必然产生新的法律后果。本条主要规定了关于财产方面的法律后果。被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。合法占有如通过继承获得被宣告死亡的人的财产的,应当返还原物或适当补偿,利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应返还原物及孳息外,还应对造成的损失予以赔偿。

  关联法规

  第四节 个体工商户、农村承包经营户

  第二十六条 【个体工商户的定义】公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户可以起字号。

  条文注释

  本条是关于个体工商户概念的规定。

  个体工商户是公民以个人或家庭财产为经营资本,依法经核准登记,在法律允许的范围内从事工商业经营的一种特殊民事主体。个体工商户须经申请批准方可成立,具体来说可以申请个体工商户的包括:有城镇户口的待业青年;退休、辞职或停薪留职的职工以及农村居民。国家公务员不得申领个体工商户营业执照。个体工商户可以起字号,以字号从事民事活动,但是在民事诉讼中,仍应当以登记的业主为当事人,当业主和实际经营者不一致时,则可以两者为共同当事人。个体工商户不仅享有一般公民的权利和承担相应义务,同时享有法律赋予个体工商户的特殊权利。在债务承担上,个人经营的以个人财产承担;家庭经营的以家庭财产承担,各个家庭成员以其在共有财产中的应有份额承担无限连带责任。

  关联法规

  《城乡个体工商户管理暂行条例》

  第二十七条 【农村承包经营户的定义】农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户。

  条文注释

  本条是关于农村承包经营户的概念的规定。

  农村承包经营户首先是农村集体经济组织的成员;其次,总是以“户”的名义从事承包经营;具体权利义务关系由农村承包经营合同规定,承包经营户的产生就是通过承包合同;同时农村承包经营户的生产和经营活动必须符合法律和政策规定,如不得买卖土地,不得哄抢、私分属于集体或国家的财产等。

  关联法规

  《农村土地承包法》

  《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》

  第二十八条 【“两户”合法权益的保护】个体工商户、农村承包经营户的合法权益,受法律保护。

  关联法规

  《农村土地承包法》第4条

  《城乡个体工商户管理暂行条例》第5条

  第二十九条 【“两户”民事责任的承担】个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。

  关联法规

  《城乡个体工商户管理暂行条例》第4条

  《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第30、31条

  第五节 个人合伙

  第三十条 【个人合伙的定义】个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。

  条文注释

  本条是关于个人合伙的规定。

  合伙,是指各个合伙人订立合伙协议,共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,并对外承担无限连带责任的联合。它不同于普通的自然人,也不同于作为独立主体的法人。个人合伙是以合伙协议为基础的,合伙的权利义务关系都由合伙协议做出安排。比起法人,个人合伙更加自由,组织更灵活,没有太多法律限制,所有合伙人都基于合伙协议而结合在一起,形成经营的联合体。全体合伙人对外承担无限连带责任,说明合伙本身不是承担责任的主体,最终的责任承担者仍是参加合伙的各个合伙人。同时,合伙企业与个人合伙不同。合伙企业是经过登记并领取营业执照的组织,其首先以企业的财产对外承担责任,当企业的财产不足以清偿债务,再由合伙人按照约定或者按照投资比例对外承担无限连带责任。

  关联法规

、46、49、50条

  第三十一条 【合伙合同】合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。

  关联法规

  第三十二条 【合伙财产】合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。

  条文注释

  本条是关于合伙财产及其归属的规定。

  合伙财产是经营合伙事务所需的所有资本及实物等各种财产的集合。合伙财产包括两个部分:合伙人出资财产和合伙存续期间经营积累的财产。合伙人出资财产形式上可以是货币、实物(如机器设备、厂房、原材料等)、土地使用权、知识产权及各种技术、劳务和其他财产权利。合伙存续期间经营积累的财产指以合伙名义取得的收益(营业收入、投资净收益、营业外收支净额)、依法而非依合伙名义应当归合伙的经济利益或应归还的财产,合伙财产本身所孳生的收益如合伙资金存款利息收入。合伙财产根据本条规定由全体合伙人共同管理使用,从立法目的上看,只有财产归合伙人共同共有方可以,但是同时也限定了对合伙财产的处分权,非到合伙解散或清算,不得请求分离。

  第三十三条 【合伙字号与经营范围】个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围内从事经营。

  关联法规

  第三十四条 【合伙的内部关系】个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行和监督的权利。

  合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。

  关联法规

、48、53条

  第三十五条 合伙的民事责任】合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。

  合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。

  条文注释

  本条是关于合伙债务的承担的规定。

  债务由全体合伙人以各自的财产承担偿还责任,各个合伙人按照合伙协议约定的比例承担债务的一部分,但是同时又对整个合伙债务负连带清偿责任。即对外,所有的合伙人均负有清偿所有合伙债务的责任,债权人可以向任何一合伙人或所有合伙人请求清偿其所有债务。当对外清偿了债务之后,超过自己应当承担的份额合伙人有权向其他合伙人追偿。合伙债务的承担比例没有约定的,可以出资比例定;无出资比例的,可以盈余分配比例定;无盈余分配比例的就以均额定。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人,应当根据其过错程度相应更多承担责任。

  关联法规

、48、56、57条

民法通则 释义 第二章|2011-10-19|

  第一章 基本原则

  第一条 【立法目的】为了保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。

  第二条 、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

  条文注释

  本条是关于民法的调整范围的规定。

  值得注意的是,此条强调的是“民法”的调整范围,而不仅仅指本法(《民法通则》)的调整范围。民法是指包括《民法通则》在内的所有的民事法律,比如《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》等。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。平等主体是指这些主体之间地位平等,没有相互领导和服从关系;这里的财产关系是指民事主体间的财产所有、财产交换、流转、财产继承等权利和义务关系;这里的人身关系则指除了财产关系以外的关于人格、身份方面的权利和义务关系。在我国,目前作为民事法律平等主体可以是公民个人,也可以是具有法人资格的企业、事业单位、机关、团体。

  第三条 【平等原则】当事人在民事活动中的地位平等。

  条文注释

  本条是关于平等原则的规定。

  平等原则在《宪法》中就有规定,表述为“公民在法律面前一律平等”。尽管表述不同,但是都具有相同的内涵,《民法通则》是下位法,所以本条规定可以看作是《宪法》的具体体现。所谓“地位平等”不是指现实生活中人人所获得的利益和所获的权利完全一样或均等,而是指当事人的行为可以不受任何人的非法的干涉,不臣服于任何人,彼此相互尊重、权利对等,尤其在法律上受到平等对待,一体保护。另外,需要注意的是,平等原则是民事活动的原则性规定,在行政管理关系中,因为法律赋予行政机关一定职权,与行政相对人之间有管理与被管理关系,所以不是完全平等的。

  关联法规

  《合同法》第3条

  《担保法》第3条

  《婚姻法》第13条

  《民事诉讼法》第8条

  第四条 【自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则】民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

  条文注释

  本条是关于自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则的规定。

  本条规定和第三条一样是关于民事活动的法律基本原则的规定,其实也是平等原则的延伸。自愿原则是指民事主体在民事活动中,充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系,同时也受到相应的限制,不是无限制的自愿、自由。公平原则是法律基本精神的体现,是法律追求社会各方利益的平衡、和谐从而维持个体和总体的利益。公平原则的具体要求是机会同等,权利和义务相当,风险、利益及损失相平衡。等价有偿相对来说适用范围更窄,针对市场经济关系中,双方交换利益的等值性、有偿性,即无付出就无所得。诚实信用原则在法律上号称“帝王条款”,具有重要的作用和地位,因为现代社会日益成为一个商业社会,处处是市场、消费、交易,维持有效率又安全的市场环境必须要靠不同主体之间建立充分的信赖,诚实信用原则内涵就是要求所有参与民事特别是商事活动的人讲信用,诚实不欺,通过法律提供给大家的合理途径进行活动。

  关联法规

  《合同法》第4-6条

  《担保法》第3条

  《婚姻法》第5、31条

  《保险法》第4、5、8条

  《农村土地承包法》第7条

  《收养法》第2条

  《仲裁法》第4、7条

  第五条 【民事权益受法律保护原则】公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。

  关联法规

  《合同法》第8条

  《农村土地承包法》第9、10条

  《公司法》第5条

  《外资企业法》第4条

  第六条 【遵守法律和政策原则】民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。

  条文注释

  本条是关于在民事活动中必须遵守法律和政策的规定。

  法律是国家立法机关根据《宪法》及宪法性法律授权,经过一定的法律程序制定颁布的,代表国家意志,具有公信力和强制保障力的规范性文件,所以全体公民应该一体遵守,在民事活动中所有主体都必须以法律为行为准绳。在我国,国家政策具有很强的权威性和指导性,也代表了国家意志,虽还未上升为法律,但是因为它能随时代要求和现实情况推动社会进步,在没有法律规定之时,应当遵守国家政策。不过,要注意法律和政策的关系,即有法律规定应适用法律规定,政策只有在没有法律规定时才适用,在法律和政策冲突和矛盾时,法律的效力高于政策。

  关联法规

  《宪法》第51条

  《收养法》第3条

  《合同法》第7条

  《公司法》第5条

  《外资企业法》第4条

  《票据法》第3条

  《著作权法》第4条

  第七条 【禁止权利滥用原则】民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

  条文注释

  本条是关于维护社会公共利益和国家利益的规定。

  其中,社会公德是指人们在社会公共生活中形成的共同的生活基本准则。比如禁止遗弃、虐待老人和未成年人;禁止有伤风化、有悖伦理的行为;团结和睦、相互尊重等。社会公共利益则涵盖更广,何谓社会公共利益,一般是指与社会公众有直接或间接关系,影响广泛,对社会整体的发展至关重要的利益。这些利益可以在不同时候以不同形式表现出来,它们受到法律的严格保护,不能因为私利而损害公共利益是民事活动的基本原则。另外,“国家利益”体现在国家经济计划的开展、社会经济秩序等,是从国家整体利益出发来保护比个人利益更为重要的利益,但是尊重国家利益和公众利益并不是完全否定个人权利、牺牲个人利益,而是要找到两者的最佳结合点。

  关联法规

  《合同法》第7条

  《公司法》第5条

  《票据法》第3条

  《著作权法》第4条

  第八条 ,,法律另有规定的除外。本法关于公民的规定,、无国籍人,法律另有规定的除外。

民法通则 释义 第一章|2011-10-19|

  在我国,专利制度的形成、发展、趋于完善,都是与专利法律制度的建设进程紧密地结合为一体的,并且又集中地体现在专利法的制定、修改、再修改上。专利制度的一项最为重要的特点,就是专利制度是建立在人类智力活动所创造的成果基础上的,同时又是依附于法律的,即这种智力成果是经国家法律直接确认并由法律保护的。实际上是将人类智力活动中发明创造所产生的权利与法律形式联系在一起,形成以确认专利权、保护专利权为基本内容的专利法律制度,而在这项制度中,其基本规范是由专利法来确立的,专利权的确认和保护都是以专利法作为基本法律依据的,因此,必须充分认识到,专利法是专利制度的法律基石。人们要了解专利制度、运用专利制度,发挥专利制度的作用,必须掌握专利法的内容,包括它的基本规范和这项法律制度新的进展。

  2000年8月,九届全国人大常务委员会作出决定,,在我国专利法律制度建设上具有重要的意义,是这项制度的进一步发展与完善,也使专利法这部法律得到充实与更趋成熟。

  一、专利法的制定、修改

  我国的专利法是1984年3月制定的,当时正积极实行改革开放的政策,经济的发展需要科学技术的发展,为了调动和保护科学技术人员的积极性,鼓励发明创造,亟待制定专利法;同时,企业的改革也要求将其财产权利从有形财产扩大到无形财产,并能以市场的方式取得所需的智力成果。在对外经济科技交流中,无论是为了引进国外的先进技术,还是保护我国的发明创造,都需要确立专利法律制度。在此情况下,不但有了制定专利法的迫切需要,而且也具备了制定专利法的良好环境,于是新中国的第一部专利法便应运而生。这部法律的立法目的被确定为是保护和鼓励发明创造,有利于发明创造的推广应用,促进科学技术的发展,。

  在专利法制定之后,由于经济和科学技术的不断发展,改革的深化和对外开放的扩大,我们又积累了许多新的经验,加深了对专利制度的认识,同时考虑了专利制度的国际协调的状况,于1992年对专利法进行了第一次的修改,由七届全国人大常务委员会第二十七次会议作出修改决定,共有十九项,主要是扩大了专利保护的技术领域,将食品、饮料和调味品,以及药品,用化学方法获得的物质均列为专利法保护的范围;延长了专利保护期限,其中发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自申请日起计算;进一步提高了专利保护水平,加强了对专利权的保护,比如,将专利方法的保护范围扩大到依照该专利方法直接获得的产品,增加了对专利权人进口权的规定,废除异议程序而采用了撤销专利权的程序,将专利强制许可分为请求强制许可和国家需要强制许可等。这些修改标志着我国专利制度的不断发展,表明了专利法在一定阶段的充实与完善。

  同样,随着科技的进步和经济的发展,对外开放的扩大和改革的深化,专利法在实施过程中又积累了新的经验,也遇到了新的情况和新的问题,需要对专利法进行又一次的修改,于2000年8月,由九届全国人大常委会第十七次会议作出了再一次修改专利法的决定,共有三十四项内容,修改的幅度是相当大的。这次修改是科技进步与完善法制相结合的可喜成果,是专利法制建设又一个重要进展。这次专利法修改的明显特点是,立足于贯彻科技兴国的战略方针,促进科技进步与创新;立足于在发展中完善专利制度,为专利事业的进一步发展作出法律上的努力;立足于总结专利保护和专利管理方面新的经验,将其体现于法律之中。

  对专利法所进行的第二次修改,增加或者充实的主要内容如:

  一是,强调了专利管理体制是集中统一的,明确统一管理全国的专利工作,统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。

  二是,在明确职务发明和非职务发明的专利权归属的同时,又确立了对专利权的归属可以由当事人约定的规则。

  三是,规定了对职务发明创造的发明人、设计人不但给予奖励,而且在其实施后,应当给予合理的报酬。

  四是,规定对专利审查和复审,应当坚持客观、公正、准确、及时的原则。

  五是,规定未经专利权人许可,他人不得“许诺销售”其专利产品。

  六是,删除了专利复审委员会所作出的决定为终局决定的有关规定。

  七是,取消了有关撤销程序的规定。

  八是,加大了对专利权的保护力度,增加了司法保护的措施,同时增强了行政保护的作用。

  九是,强化维护专利管理秩序,增加了惩治假冒专利违法行为的规定,对侵权赔偿数额的计算原则作出了明确的表述。

  十是,增加了防止外观设计与在先权利冲突的规定。

  十一是,对管理专利工作部门及其工作人员的行为作出了规范。

  以上仅是对修改内容的一些列举,应当说,这次修改的内容是对专利法这部法律又一次的充实与完善,修改的各项内容与其他的各项规定是融合的、协调的、结合为一体的。

  二、专利法的积极意义

  专利制度的基本规范集中体现在专利法中,或者说,专利法以规范的形式体现了专利制度的基本内容。所以,制定与实施专利法就可以有效地发挥专利制度的积极作用,认识并肯定这种作用,将是理解并实施专利法的必要思想基础。

  制定并实施专利法的积极作用主要是:

  1.鼓励和调动发明创造的积极性

  专利法的第一条就明确指出,制定这部法律的目的在于保护发明创造专利权,鼓励发明创造,促进科学技术进步和创新,也可以说这是专利法的基本作用,最重要的作用。发明创造是一种高级的脑力劳动,它是一个从无到有的过程、信息加工的过程,发明创造所产生的成果是智力成果,要获得这种成果或者说要推进发明创造,必须鼓励调动发明创造人员的积极性,吸引他们、鼓励他们,为他们营造良好的法律环境,形成激励发明创造的氛围。专利法律制度正是达到这一目的有效经济方法和法律手段,它为发明人提供法律保护,保护他们发明创造的专用权,使他们通过自己的使用或者通过允许他人有偿使用,收回发明费用并可以获得超额价值。这是一种有效的激励创新的机制,从而极大地鼓励和调动了广大科技人员发明创造的积极性,这是国家经济发展和科技进步的必不可少的基础条件和积极力量。

  2.合理调整发明创造的利益关系,促进社会发展与进步

  专利法以法律形式调整了发明创造中获得智力成果所产生的社会经济关系,特别是专利发明人、专利所有人、专利使用人三者之间的权益关系,保护了专利发明人的合法权益,又兼顾了专利所有人、专利使用人的应有的权益。在保护专利权的同时,及时要求对享有专利权的发明内容向社会公开,也就是专利申请人在申请专利的同时,要向社会公开自己发明的成果。在专利制度中将保护与公开这两者结合了起来,以专利的保护换取发明内容的公开,公开是以保护为条件的。这样不仅是公平合理的,而且为社会各方选择合适的发明创造成果提供了有利条件,可以推进发明创造成果的应用、实施。专利制度还确定,超过了专利保护期限的发明将进入公有的领域,成为社会公共财富,这对社会发展与进步也是有利的。

  3.是形成尊重知识、尊重智力成果、公平竞争机制的有力保障

  社会的进步和经济的发展,需要有尊重知识、促进公平竞争的良好环境和机制,专利法就是以通过法律形式保护专利权,为形成这种环境和机制提供保障。在专利法中,保护专利权是它的核心内容,只有有效地保护发明创造活动中产生的智力成果,保护专利发明人、专利所有人、专利使用人的合法权益,才能促使人们尊重知识,尊重发明人付出了艰辛获得的智力成果,尊重专利权人的正当权益,通过公平竞争推进科技进步与创新。这种机制是符合科技发展要求的,。

  4.促进科技信息的传播,先进技术的引进,推动科技研究和科技创新

  保护专利权,这就为科技信息的公开和传播创造了条件,具体表现为专利文献的公开和传播。专利法规定,申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书等文件,说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;同时在专利法中还规定,发明专利申请经初步审查认为符合该法要求的,予以公布。专利说明书是专利文献的主要内容,它们的特点是传递信息快、系统详尽、实用性较强,这就加快了科技信息传播速度,提高了科技研究的效率,避免重复研究和开发,节约了科技费用,对科技进步和创新是有积极意义的。

  5.促进发明创造的推广应用,推动科技成果的转化,有利于改革、开放和发展

  专利法的制定与实施,保障了专利制度的建立与完善。在科学技术领域和经济发展过程中,则使专利技术在一个有利的环境中加快了推广应用,促使了科技成果的转化,显现出了更好的经济效益和更多的经济成果,专利制度的这种积极作用应当得到肯定。对这种情况,也可以作以下的表述,即专利技术在法律的保护下,进入了市场,专利技术的交易既激励了科技人员的创造性,又推动企业引进技术,产生了实际的社会效益与经济效益,这种效益并且是日趋增大的。

  上面着重从专利制度对科技进步和经济发展的积极作用阐述了主要之点,专利制度的积极作用远不止这些,还有许多内容、许多事实,但是,只有有了这些基本认识,才能有助于理解专利法。

  三、专利权的取得

  专利权根源于发明创造中获得的智力成果,只有有了智力成果才会产生以这种成果为基础的权利。在专利法中所称的发明创造,是指发明、实用新型和外观设计。就是发明人在发明创造过程中拥有了某项专利技术(发明、实用新型或外观设计),这是一种智力成果。然后依照法定的条件、法定的程序,对所获得的智力成果予以确认,被授予专利权。所以,专利权的客体是专利技术,也就是依照法定条件受到法律保护的专利技术。专利权的主体,就是被授予专利权的人。

  专利权是一种由法律所规定的独占权、专有权,或者说是专利权人对其权利具有独占性,这种独占性并不是限定其专利技术只能由自己使用,而是它作为一种财产权利也可以转让,允许他人使用,只是不允许第三人自由地使用,侵犯专利权人的权利。专利法中对专利权的独占性有完整的规范,就是发明和实用新型专利权被授予后,除法律另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。有关外观设计的规定,除没有关于专利方法的规定外,其他规定与上述相同。在专利法中还规定,任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同,向专利权人支付专利使用费;被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。这项规定又进一步地表明了专利权的独占性,实际上就是由专利权人独占专利技术加以利用的权利,而并不是使专利技术处于被封锁的状态。

  发明创造过程中产生的智力成果并不是都自然而然地取得了专利权,而必须是以专利法的规定为根据,具体衡量是否可以被授予专利权。按照专利法的要求,可以被授予专利权的必须是专利法意义上的发明创造,如果是不属于专利法所称的发明创造,则不在授予专利权之列;如果属于是专利法上所称的发明创造,则又必须符合一个基本的条件,即不得违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益。所以,专利法规定,对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。这项规定也表明,专利制度所保护的发明创造不是无条件的,而是合法的、符合社会公德、符合公共利益的发明创造才在保护之列。

  取得专利权,除了符合上述基本条件之外,还必须符合授予专利权的实质条件,即专利三性:新颖性、创造性、实用性。

  1.新颖性

  专利法的规定,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为众所周知,。这项规定实质上是要求获得专利保护的发明创造应当是首创的、新颖的,衡量新颖的具体标准是在世界范围内未以书面形式公开过,在国内未公开使用过或以其他方式公开过。这种对新颖性的要求,不是要求在世界范围内是否使用过,而只是要求未在出版物上公开过。是否属于新颖,在时间上则以申请日作为标准,申请日之前在现有技术中没有的,未公开的,则被视为具有新颖性。

  2.创造性

  专利法的规定,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。这项规定是要求,能够获得专利权的专利技术,与现有技术相比,不仅应当是新颖的,而且应当是先进的,所以创造性又称先进性。创造性还要求获得专利权的专利技术,与其参照物现有技术相比,应当有实质上的不同,至于如何将这种条件具体化,则应有进一步的规则。

  3.实用性

  专利法的规定,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。这里所表明的意思为,要获得专利权保护的技术,必须是能够实际应用的技术,不能是纯理论性的。能实际应用的专利技术,就是能在实践中实现的发明创造。如果它是一种产品,就必须是能制造出来的产品;如果是一种方法,就必须是能在实践中使用的方法。不能在实践中应用的发明创造,不应成为专利技术。

  专利权的取得,在符合基本条件和实质条件之外,还必须强调的是它的取得程序,就是必须按照专利法所规定的程序,经过提出专利申请,初步审查,实质审查,批准授予专利权等程序。应当指出的是,专利权取得的程序是严格的、细致的,专利权取得的过程是很复杂的,专利法的规定是有必要的,也是专利权的特点所要求的。当然在这些程序中,应当有利于保护专利申请人的积极性,保证有必要的效率,也是应该的,所以在这次修改专利法时增加了应当及时依法处理有关专利申请和请求的规定,防止不必要的拖延,或者是因为效率过低而影响专利申请人的利益。

  与专利权的取得相联系的专利权的归属问题,在新修改的专利法中也有了新的规则,这就是在明确职务发明创造和非职务发明创造的专利权归属的同时,还明确了利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。这是在全国人大常委会审议时增加的规定,它确立了专利权的归属可以由合同约定的原则,这是符合实际情况的,,有利于发挥科研人员的积极性,鼓励他们去创造条件搞发明创造,对充分利用已有的物质技术条件也属于是积极的措施。

  四、专利管理体制

  专利管理实行集中统一的原则,在专利法制定之初就已经确定,但是它在专利法中没有明确的表述,而仅是在具体规范中有所体现。在专利事业迅速发展,专利管理涉及到其他一些方面,地方专利管理机构已有设立的情况下,对专利管理体制应当有明确的表述就是必要的、有益的。所以在修改专利法时,全国人大常委会审议过程中增加了以下规定:

  一是,。这是表明专利管理是集中的、统一的,并不是分散的、各行其是的,集中统一的管理体制反映了专利管理的基本特点。

  二是,。这是表明专利申请的受理和审查只能是集中统一的,不能分散,并且在法律上确定只能由专利行政部门统一进行。

  三是,。这是表明专利权属于是国家确认和授予的权利,并不是由某一个中介机构或者事业单位授予的权利,权利的性质决定授予权利的单位,专利权是应当由专利行政部门授予的,所以法律作出这样的规定。

  四是,地方管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。地方管理专利工作的部门的职责只应是在集中统一的管理体制下履行,这是专利法确立的原则。

  在专利管理体制方面,应当明确的是专利管理部门的具体名称可以有所变动,但专利管理集中统一的原则不应改变,专利权的基本性质不应改变。

  五、专利权的保护

  专利权的保护是专利法的一项基本内容,是集中体现专利制度保护功能的。只有切实有效地保护专利权,专利制度才能真正有效地发挥它的积极作用,才能鼓励和调动科技人员的积极性,支持经济的发展。因此在专利法的制定和修改中,逐步充实了保护专利权的法律规范,强化了专利权的保护力度。关于专利权保护的主要规范如:

  一是,确定专利权的保护范围,这就是专利权效力所及的范围,只有在这方面界定清楚,才能有效地进行保护和判断是否侵权。专利法规定了发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求;外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。按照这些规定,专利权保护范围是可以加以界定的,也就是专利权保护的客体是清楚的,能够予以公正、有效的保护。当然在具体界定专利权保护范围时,还要遵循一些更具体的原则和分析一些具体的事实。应当看到,专利权的保护范围的界定总是与一定的有形产品相联系的,即使方法专利也是同样地要与一定的产品联系起来。

  二是,明确规定假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处罚款;没有违法所得的也可以处以罚款;触犯刑律的则依法追究刑事责任。

  三是,以非专利产品冒充专利产品,以非专利方法冒充专利方法的,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,可以处以罚款。这种行为虽然没有直接损害具体的专利权人的利益,但是它所损害的是专利制度和专利管理秩序,因此应当受到惩处。

  四是,关于侵犯专利权的赔偿,在这次修改专利法时增加了如下规定:侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。所以对专利侵权赔偿数额作这样的规定,因为专利侵权赔偿不同于一般的民事赔偿;对于所受损失和所得利益的计算是不容易的,尤其是侵权人的设法掩盖事实和恶意的毁灭、隐藏证据,更使这种计算从理论上是可以的但实际上难于操作,因此有了参照专利许可使用费的办法,实行这种办法仍有一定的复杂性。

  五是,专利法修改中增加采取临时措施的规定,目的是保护专利权人的合法权益,不使其受到难于弥补的损害。专利法规定,专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,。这项措施的积极作用在于能及时、有效地制止侵权行为,,条件是有证据证明他人正在侵权或者即将侵权。从实践中,保护专利权需要有这种临时措施,在国际上,这也是一种常见的、可以采取的制止专利侵权的法律措施。

  六是,侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和专利法规定的其他权益的,也是一种侵权行为,应当给有责任的人员予以处分,并将对这种情形的处置作为专利权的保护的一项内容。

  七是,在专利权的保护中,有几种情形是不能被视为侵犯专利权的,这种界限应当分辨清楚。不应视为侵犯专利权的情形有:

  (1)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的;因为这种行为并没有侵犯专利权人的合法权益,都是在正当的利益关系中进行的活动。

  (2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;这种行为同样是不产生侵犯专利权人权利的问题,以专利权保护的时间标准来界定,则不在专利权保护范围之内。

  (3)临时过境的外国运输工具,依照双边协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。

  (4)专为科学研究和实验而使用有关专利的,因为这种使用并不是出于生产经营的目的,所以不将其界定为侵权行为。

  在区分是否为专利侵权行为时,对不知情的第三人应当有所区别,避免一概而论,所以专利法规定,为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。在这项规定中,其用意并不是否定专利侵权行为,而是对不知情的第三人在提供合法的进货渠道证明后可以免除赔偿责任。这是由于在现实生活中,难于要求所有的人都能清楚地知道市场上的产品中是否含有专利侵权的成分,因而不宜一概都承担赔偿责任,应该免除的给予免除,这样才是合理的。

  六、专利侵权纠纷

  专利侵权纠纷的起源是由于专利侵权行为,这是专利权保护中的一项内容,因为它有比较复杂的法律关系,同时在专利法修改中又作了重要的修改,因此单独进行介绍分析。

  专利法规定,未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,,也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,。专利法的这项规定中,明确了一系列的程序,在各个程序中又表明了它们相互联系的法律关系,对不同的法律关系又清晰地加以区分,这样对保护专利权,解决专利侵权纠纷是有实际意义的。下面分层次地加以分析:

  1.专利侵权纠纷是由侵权行为引起的,首先可以由当事人按民事纠纷协商解决,,协商不是起诉的前提条件;如果先协商而协商不成的,。

  2.专利侵权纠纷当事人,不愿协商或者协商不成,,可以请求管理专利工作的部门处理,即走行政处理的途径,这也是允许的。

  3.管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,责令侵权人立即停止侵权,当事人对处理不服的,可以提起行政诉讼,行政部门当被告。

  4.管理专利工作的部门作出处理后,侵权人不起诉又不停止侵权行为的,,管理专利工作的部门作出的处理是有强制力作为后盾的。

  5.进行处理的管理专利工作的部门,可以应专利纠纷当事人的请求,就侵权赔偿数额进行调解,如果调解不成,,因为调解与处理不同,行政部门只是一个工作有否效果的问题,并不是采取行政措施,所以不应当被告,而只在当事人之间充当第三人。

  6.在上述过程中对专利权的保护同时发挥了司法保护和行政保护的作用,对专利侵权纠纷的当事人也给予选择司法途径和行政渠道的权利,目的是有利于实施对专利权的保护。

  上述几点问题的介绍分析,只是希望有助于读者了解专利法,专利法的内容是很丰富的,更深层次的理论分析,更详尽的程序运用,则需要读者用更多的功夫进一步的研究。

制度 法律 专利 专利权 专利法 保护 发明 规定 创造 或者|2011-06-02|

  第二十二条 授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。

  新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,。

  创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。

  实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。

  【释义】本条是对授予专利权的发明和实用新型应当具备的实质要件的规定。

  一、按照本条规定,授予专利权的发明和实用新型必须具备新颖性、创造性和实用性,即通常所说的专利“三性”要件。这是各国专利法普遍采用的准则,也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)所确认的准则。

  二、本条第二款对“新颖性”的含义作了规定,即:是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,。包括三层意思:

  1.判断是否具有新颖性的时间界限,以提出专利申请的申请日为基准。这也是世界上绝大多数国家专利法规定的标准。按照本法有关规定,。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。享有优先权的,则指优先权日。申请专利的发明和实用新型,只要是在申请日之前现有技术中没有的,或者未被公众所知,就是新技术,即具有新颖性。现有技术,是指在申请日以前公众能够得知的技术内容。处于保密状态的技术内容由于公众不能得知,因此不属于现有技术。

  2.判断是否具有新颖性,以申请专利的发明或实用新型是否已经公开,成为已知技术为准。凡在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,则符合新颖性条件。这里讲的“同样的发明或者实用新型”,是指技术领域和目的相同,技术解决手段实质上相同,预期效果相同。本条讲的“公开”包括:(1)出版物公开。是指在正式出版物上已经记载了同样发明创造的情况。出版物公开的地域范围是全世界,既包括国内,也包括国外。在申请日以前,只要世界上任何一个出版物上公开发表过同样的发明创造的内容,该发明创造即不具有新颖性。出版物包括各种专利文献、杂志、书籍、学术论文、教科书、技术手册等等,还包括采用电、光、照相等方法制成的各种缩微胶片、影片、照相底片、磁带、唱片、光盘等。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制,也不受年代的限制。对于一些标有“内部刊物”等字样的出版物,如果是在特定范围内要求保密的,则不属于公开出版物。(2)使用公开,是指由于该项技术的应用而向公众公开了该项技术的内容,如新产品的制造、销售、使用和公开展示、表演等。使用公开的范围仅限于国内。(3)以其他方式为公众所知。这主要是指能够为公众所知的其他公开方式。包括口头公开,如报告、讨论会发言、广播或者电视的播放等能够使公众得知技术内容的方式。这种公开方式的范围也只限于我国国内。

  3.同样的发明或者实用新型是否已由他人提出过申请并记载在专利文件中,即习惯上所称的“抵触申请”。由于一项发明创造只能授予一项专利权,因此,,并且记载在申请日之后公布的专利申请文件中,即出现抵触申请时,为避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授权,则视先申请的发明或者实用新型为后申请的发明或者实用新型的现有技术,后一申请则不具备新颖性。

  三、本条第三款对“创造性”的含义作了规定,即是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。这里讲的“已有的技术”,是指申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术,即现有技术。

  1.判断一项申请专利的发明是否符合创造性的标准,是该项发明是否具有“突出的实质性特点”和“显著的进步”。这里讲的“突出的实质性特点”,是指发明与现有技术相比具有明显的本质区别,对于发明所属技术领域的普通技术人员来说是非显而易见的,他不能直接从现有技术中得出构成该发明全部必要的技术特征,也不能通过逻辑分析、推理或者试验而得到。如果通过以上方式就能得到该发明,则该发明就不具备突出的实质性特点。这里讲的“显著的进步”,是指从发明的技术效果上看,与现有技术相比具有长足的进步。包括:(1)发明解决了人们一直渴望解决,但始终未能获得成功的技术难题;(2)发明克服了技术偏见;(3)发明取得了意料不到的技术效果;(4)发明在商业上获得成功。

  2.判断一项申请专利的实用新型是否符合创造性的标准,相对于发明专利来讲,要求要低一些,只要该实用新型有实质性特点和进步即可,不要求“突出”和“显著”。

  四、本条第四款对“实用性”的含义作了规定,即是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。包括以下几层意思:

  1.能够制造。作为发明或者实用新型的技术方案,应当是可以实现的,即如果该发明的目的是制造一种产品,那么这一产品就必须能够按照发明的技术方案制造出来。

  2.能够使用。作为发明或者实用新型的技术方案必须能够实施。如果发明是一种工艺方法,则这种工艺方法应当可以在工业生产中使用。

  3.能够产生积极的效果。发明或者实用新型同现有技术相比,其所产生的经济、技术和社会的效果应当是积极的和有益的。明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源或者资源、损害人身健康的发明或者实用新型不具备实用性。

  4.必须具有再现性。发明或者实用新型作为一种技术方案应当可以重复实现。即所属技术领域的技术人员,根据公开的技术内容,能够重复实施专利申请中为达到其目的所采用的技术方案。如果是一种产品,应当可以重复制造出来,如果是一种方法,则应当可以反复使用。

  第二十三条 授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

  【释义】本条是关于授予专利权的外观设计应当具备的条件的规定。

  一、外观设计应当具有新颖性。即与申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同并且不相近似。其出版公开的范围为国内和国外,公开使用的范围为国内。这里讲的“公开使用”,是指在申请日以前,没有相同的实物公开销售或者使用。因而,在新颖性方面,与发明和实用新型的标准是一样的。

  二、外观设计应当具有创造性。即与现有的外观设计不相同和不相近似。这里讲的“不相同”,是指产品不相同和设计不相同。产品不相同,是指产品的用途和功能不完全相同。设计不相同,是指形状、图案、色彩三个要素不相同。应当指出的是,相同的设计,用在不同的产品时,不应认为是相同的外观设计。

  三、不得与他人在先取得的合法权利相冲突。在这里“在先取得的合法权利”,是指外观设计人在申请专利以前,他人已经取得的合法权利。这种在先权主要是指:商标权、著作权(主要是指美术作品)、肖像权等等。由于外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适用于工业上应用的新设计,所以,外观设计容易与商标权、著作权等权利相冲突,因而,法律规定不得与这些权利相冲突。即如果有他人在先已经取得了上述合法权利,外观设计专利申请人便不得以这些商标、美术作品等作为产品的外观设计取得专利权。这一规定是本次修改专利法新增加的内容,目的是避免权利的冲突,造成纠纷,损害已在先取得合法权利的人的利益。

  第二十四条 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:

;

  (二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;

  (三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。

  【释义】本条是关于发明创造的公开不丧失新颖性的例外情形的规定。

  一、按照本法第二十二条关于发明和实用新型新颖性的规定,申请专利的发明如在申请日前已经公开,便失去新颖性,不能获得专利权,这是一条基本的原则。但这一基本原则并非绝对,也有例外。许多国家专利法都规定,在申请日前的一定期限内,发明创造在某些特定情况下的公开,可以不丧失新颖性,即所谓不丧失新颖性的公开。本条即是我国专利法对不丧失新颖性的公开的规定。

  二、不丧失新颖性的公开的时间界限,本条规定为在申请日以前六个月内。这一期限又被称作宽限期,即在申请日以前六个月内,发生本法规定的情形,该申请不丧失新颖性。如果超过这个期限再提出专利申请,就不再具有新颖性,不应授予其专利权。

  三、不丧失新颖性的情形,本条规定为三种:

  1.。包括两层含义:。,。,,。二是必须是国际展览会,即展出的展品除了有举办国的产品以外,还应当有来自外国的展品。,,就不再具有新颖性。

  2.在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。这里讲的“学术会议或者技术会议”是有一定限制的,必须是“规定的”,有一定的规模和规格。按照专利法实施细则的规定,。。在符合以上规定的学术会议或者技术会议上第一次发表的发明创造,不丧失新颖性。

  3.他人未经申请人同意而泄露其内容的。即他人违反申请人本意的公开。他人未经申请人同意泄露其发明创造的内容的方式可以包括:他人未遵守明示的或者默示的保密义务而将申请人的发明创造的内容公开;他人用威胁、欺诈、偷盗、间谍活动等不正当手段从发明人或者经他告诉而得知发明创造内容的任何其他人那里得知发明创造的内容而后公开。这两种情况的公开都是违反申请人本意的,是非法的公开。

  第二十五条 对下列各项,不授予专利权:

  (一)科学发现;

  (二)智力活动的规则和方法;

  (三)疾病的诊断和治疗方法;

  (四)动物和植物品种;

  (五)用原子核变换方法获得的物质。

  对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

  【释义】本条是关于不授予专利权的智力活动成果的规定。

  一、建立专利制度的目的,是为了保护法定范围内的智力活动成果。具备新颖性、创造性和实用性,并符合专利法规定的其他条件的发明创造,属于专利保护的智力成果,可以依法取得专利权。同时,按照本条规定,下列几类智力活动的成果,不属于专利保护的范围,不授予专利权:

  1.科学发现。是指对自然界中已经客观存在的未知物质、现象、变化过程及其特性和规律的发现和认识。这些发明和认识的本身并不是一种技术方案,不是专利法意义上所说的发明创造,不能直接实施用以解决一定领域内的特定技术问题,因而不能被授予专利权。

  2.智力活动的规则和方法。是指人的思维运动,是一种抽象的东西,是人的大脑进行精神和智能活动的手段或过程,它仅是指导人们对其表达的信息进行思维、判断和记忆,不需要采用技术手段或者遵守自然法则,不具备技术特征,因而不能被授予专利权。比如,交通行车规则、字典的编排方法、情报检索的方法、速算法或口诀、各种游戏、娱乐的规则和方法、比赛规则等都不能获得专利。

  3.疾病的诊断和治疗方法。是指以有生命的人体或者动物作为直接实施对象,目的是为了治疗疾病,由于涉及人体健康,因而不能为少数人所独占。这里讲的“疾病的诊断方法”,是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物病因或病灶状态的全过程。这里讲的“疾病的治疗方法”,是指为使有生命的人体或动物恢复或获得健康,进行阻断、缓解或消除病因或病灶的过程。这类治疗或诊断方法无法在产业上制造或使用,不具备实用性,因而不能获得专利权。例如,超声诊断法、针灸、麻醉、按摩等治疗方法,外科手术方法等等。TRIPS协议对此也作了规定,即成员可以将诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法排除于可获专利之外。

  4.动物和植物品种。动物和植物品种,是指以生物学方法培养出来的动植物新品种。动物和植物是有生命的物体,是自然生成的,是大自然的产物,不是人们创造出来的,不能以工业方法生产出来,因而不具备专利法意义上的创造性和使用性,故不能授予专利权。但是,对于动物和植物品种,可以通过专利法以外的其他法律保护。对此,TRIPS协议规定,成员应以专利制度或有效的专门制度,或以任何组合制度,给植物新品种以保护。对于植物新品种的保护,世界上许多国家也都制定了相应的法规。,对植物新品种的定义及品种权的内容和归属等问题作了规定,对符合该条例的植物新品种予以保护。

  5.用原子核变换方法获得的物质。主要是指利用加速器、反应堆以及其他核反应装置,通过核裂变、核聚变等方法获得的元素或化合物。由于用原子核变换方法获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益,,不宜公开,各国大多对此类物质不授予专利权。

  二、对于动物和植物品种的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。这里所讲的“生产方法”,是指非生物学的方法,不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。这类方法由于有技术成分的介入,并对最终达到的目的或效果起了主要的控制作用或者决定性的作用,因而可以被授予专利权。对于微生物和微生物方法可以获得专利保护。

条件 授予 第二章 发明 或者 技术 公开 申请 实用 新型|2011-06-02|

  第二十六条 申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

  请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人或者设计人的姓名,申请人姓名或者名称、地址,以及其他事项。

  说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

  权利要求书应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围。

  【释义】本条是对申请发明或者实用新型专利应当提交的基本文件及其内容要求的基本规定。

  一、按照本条第一款的规定,申请发明或者实用新型专利的,应当提交规定的专利申请文件。提交专利申请文件的目的在于启动受理专利的法律程序,记载和描述并向社会公开发明创造的内容,明确申请人对该发明创造请求保护的范围,也是审查决定是否授予专利权的基础。作为发明创造的申请人依法必须提交的专利申请文件包括请求书、说明书及其摘要和权利要求书等,,如申请专利如果委托专利代理机构办理的,应当提交委托书;要求享受优先权的,应当提交优先权的有关证明文件;要求申请费用减缓的,应当提交费用减缓请求书等。

  二、请求书。请求书是申请人就发明创造提出的书面专利请求。,请求书应当写明以下内容:

  1.发明或者实用新型的名称。发明的名称应当简短、准确地表明发明的技术主题。发明名称中不应含有非技术词语,如人名、公司名称、商标、代号、型号等,也不应有含糊不清的词语,如“及其他”、“及其类似装置”等,也不能使用笼统的词语,如仅用“方法”、“化合物”等词作为发明的名称。

  2.发明人或者设计人的姓名。发明人应当是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。发明人应当是个人,不应当是单位或者集体。发明人或者设计人的姓名应当用真名。

  3.申请人的姓名或者名称、地址。申请人可以是个人,也可以是单位。按照本法第六条的规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位。即职务发明创造的申请人是单位。申请人是单位时,应当使用正式全称,不得使用缩写或者简称。申请文件中指明的名称应当与使用的公章上的名称相一致。非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请人是个人时,应当使用本人的真实姓名,不得使用笔名或者假名。请求书中的地址,应当符合邮件能够迅速、准确地投递的要求。

  4.如果委托专利代理机构办理的,应当填写专利代理机构的全称。专利代理人应当使用真实姓名,同时填写专利代理人在专利局登记的编码。

  5.其他事项。按照《专利法实施细则》的规定,请求书中的其他事项是指:(1)申请人的国籍;(2)申请人是企业或者其他组织的,其总部所在的国家;(3)申请人委托专利代理机构的,应当注明的有关事项;(4)要求优先权的,应当注明的有关事项;(5)申请人或者专利代理机构的签字或者盖章;(6)申请文件清单;(7)附加文件清单;(8)其他需要注明的有关事项。申请人有两个以上而未委托专利代理机构的,应当指定一人为代表人。

  三、说明书。说明书是申请人对申请专利的发明或者实用新型所作的书面说明,是专利申请的最基本的文件,是一项发明创造申请专利的基础。因而,对于说明书的撰写有严格的要求,按照本条第三款及专利法实施细则的规定,主要包括以下几方面的要求:

  1.对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明。这里讲的“清楚”,是指主题明确,用词准确。主题明确,即说明书应当写明发明或者实用新型的目的,为达到该目的所采用的技术方案以及该技术方案所能达到的技术效果。用词准确,就要求说明书应当使用技术用语,准确表达主题,用词不能含糊不清,所使用的法定计量单位应当符合规范。这里讲的“完整”,是指说明书不得缺少专利法实施细则第十八条所规定的内容,这些内容是理解、再现发明或者实用新型所必不可少的内容。缺少其中任何一部分内容,都是不完整的说明书。

  按照专利法实施细则第十八条的规定,发明或者实用新型专利申请的说明书应当按照下列方式和顺序撰写:(1)发明或者实用新型的名称,该名称应当与请求书中的名称一致;(2)发明或者实用新型所属技术领域;(3)就申请人所知,写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术,并且引证反映这些背景技术的文件;(4)发明或者实用新型的目的;(5)写明要求保护的发明或者实用新型的技术方案,使所属技术领域的技术人员能够理解,并且能够达到发明或者实用新型的目的;(6)发明或者实用新型与背景技术相比所具有的有益的效果;(7)有附图的,应当有图面说明;(8)详细描述申请人认为发现发明或者实用新型的最好方式,在适应的情况下,应当举例说明;有附图的,应当对照附图。发明或者实用新型专利申请人应当按照以上规定的方式和顺序撰写说明书,除非其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能节约说明书的篇幅并使他人能更好地理解其发明或者实用新型。发明或者实用新型说明书中不得使用“如权利要求……所述的……”一类的引用语,也不得使用商业性宣传用语。

  2.以所属技术领域的技术人员能够实现为准。这里讲的“所属技术领域”,指的是发明或者实用新型直接所属或者直接应用的具体技术领域,而不是上位的或者相邻的技术领域。这里讲的“实现”,是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容,不需要创造性的劳动,就能够再现该发明或者实用新型的技术方案,并能够达到预期的效果。

  3.必要的时候,应当有附图。附图是说明书的组成部分。实用新型专利申请说明书必须有附图。附图可以有助于直观地理解发明或者实用新型的每个技术特征和整体技术方案。用文字足以清楚描述发明技术方案的,可以没有附图。按照《专利法实施细则》的规定,发明或者实用新型说明书文字部分中未提及的附图标记不得在附图中出现,附图中未出现的附图标记不得在说明书文字部分中提及。申请文件中表示同一组成部分的附图标记应当一致。附图中除必需的词语外,不应当含有其他注释。

  4.摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。说明书摘要是发明或者实用新型说明书的内容提要,它的作用仅仅是供来检索发明或实用新型的内容,不具有任何法律效力,不属于原始公开的内容,不能作为以后修改说明书和权利要求书的根据,也不能用来解释专利权的保护范围。发明或者实用新型的技术要点,主要包括发明或者实用新型的技术领域、需要解决的技术问题、主要技术特征和用途。摘要还应当附上一幅最能说明发明或者实用新型的附图。摘要应当简要。

  四、权利要求书。即申请人要求专利保护的范围。按照本条的规定,权利要求书应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围。

  1.以说明书为依据。指的是权利的要求应当得到说明书的支持,即权利要求从形式到内容都应与说明书所反映的内容相一致,权利要求书中的用语在说明书中应有所反映,权利要求书中记载的技术特征在说明书中有记载,且实质内容应当一致,不能超出说明书的范围。

  2.说明要求专利保护的范围。由于权利要求书是专利申请文件的核心,具有直接的法律效力,在被授予专利之后,是判断专利侵权的依据,也是提出专利权撤销和专利权无效宣告的依据。因而,认真撰写权利要求书中的专利保护范围,对于申请人来讲,就显得尤为重要,也就要求申请人将发明或者实用新型的全部技术特征完整地记载在权利要求书中,不能过宽,也不能过窄。

  第二十七条 申请外观设计专利的,应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件,并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。

  【释义】本条是对申请外观设计专利应当提交的专利文件的要求的规定。

  一、申请外观设计专利,应当提交请求书。外观设计专利是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适用于工业上应用的新设计。由于专利保护的对象不同,因此,专利法规定申请外观设计专利所提交的文件与申请发明和实用新型专利有所不同。申请外观设计请求书的内容与格式原则上与发明和实用新型专利请求书类似,区别主要在于申请外观设计专利,请求书中应当写明使用该外观设计的产品及其所属类别。

  二、应当提交该外观设计的图片或者照片。按照本法第五十六条的规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。可见,外观设计的图片和照片的提供,对于该外观设计专利的保护是至关重要的。因此,申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关视图或者照片,以清楚地显示请求保护的对象。,如果是申请立体外观设计专利,应当提交正投影视图和立体图;申请产品的平面外观设计,当要点涉及两个面时,应当提交两面视图。各视图的名称应当标注在相应视图下面。如果同时请求保护色彩的外观设计专利申请,应当提交彩色和黑白的图片或者照片各一份。

  三、按照专利法实施细则规定应当提交的其他文件。包括:(1)申请外观设计专利的,必要时应当写明对外观设计的简要说明。外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的主要创作部位、请求保护的色彩、省略视图等情况。简要说明不得使用商业性宣传用语,也不能用来说明产品的性能和用途。,可以要求外观设计专利申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型。

  四、请求书中应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。这是对外观设计专利申请文件的一项特殊的要求。写明使用该外观设计的产品,也就是要写明使用该外观设计的产品名称。该名称应当准确地表明请求给予保护的产品。产品的名称应当符合以下的要求:(1)产品的名称应当符合外观设计分类表中的名称;(2)产?品的名称应当与设计的内容相符合;(3)避免使用人名、地名、公司名称、商标、代号、型号或以历史时代命名的产品名称,避免使用概括、抽象、附有功能、构造的名称,不能使用附有产品规格、数量单位的名称,不能使用以产品的形状、色彩及材料命名的名称、省略写法的名称、以外国文字命名的名称、附有外观设计内容的名称。

  要求在申请外观设计专利的请求书中写明使用该外观设计的产品及其所属类别,对外观设计专利权的保护具有重要意义。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计的产品类别为准,只要在相同或同类产品上使用了相同的外观设计,就构成了对专利权的侵犯。如果相同的外观设计使用在完全不同类的产品上,就不构成对专利权的侵犯。

  第二十八条 。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。

  【释义】本条是关于专利申请日的规定。

  一、申请日,,是指专利局收到符合法律规定的专利申请文件的日期。申请日的确定对于专利申请人具有重要意义,表现在:(1)申请日是判断一项发明创造新颖性的时间界限。所谓新颖性,必须是在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知;一项外观设计同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者公开使用过的外观设计不相同和不相近似。(2)是判断发明和实用新型的创造性的时间界限。即同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。(3)确定专利申请的先后。即按照本法第九条的规定,两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。(4)确定优先权存在的期限。按照本法第二十九条的规定,申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,,可以享有优先权。(5)确定发明专利申请公布的时间。按照本法第三十四条的规定,,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。?(6)确?定专利权的期限。按照本法第四十二条的规定,发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。

  二、依照本条规定,。,应当指收到符合法律规定要求的文件,如果收到的法定申请文件不齐的,不能确定为申请日。

  三、如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。寄出的邮戳日,是指申请人发出申请文件当地的邮戳日。如果信封上寄出的邮戳日不清晰的,除申请人能够提出证明以外,以专利局收到日为申请日。

  第二十九条 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。

  申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,,可以享有优先权。

  【释义】本条是对取得优先权的条件的规定。

  一、优先权是保护工业产权巴黎公约确立的基本原则。本法所称优先权,包括外国优先权和本国优先权两种。外国优先权是指申请人在甲国提出正式的专利申请后,根据甲国同乙国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,在特定的期限内又就同一发明向乙国提出专利申请的申请时,有权将在甲国第一次提出申请的日期作为后来在乙国提出申请的申请日。本国优先权,是指申请人在一国提出正式的专利申请后,在特定的期限内又就相同主题在该国提出专利申请的,申请人有权将第一次提出申请的日期作为后一次申请的申请日。优先权的作用主要在于:一是由于专利权的授予实行申请在先的原则,即当有两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利时,专利权授予最先申请的人,因此,在某一申请人享有优先权的期间内,有其他人提出同样的专利申请的,享有优先权的专利申请处于优先的地位。二是判断发明创造是否符合新颖性、创造性的要求,是以申请日为界限的。由于优先权人后来提出的申请可以以其第一次提出申请的日期为优先权日,因此,在这一期限内涉及其发明创造的任何公开,都不影响该发明创造的新颖性、创造性。

  二、本条第一款是对外国优先权的规定。外国优先权的设立,是基于建立超国家的世界范围内专利制度的一种尝试,即同一发明创造可以在实行专利制度的所有国家取得排他性的独占权。有了这一制度以后,使得希望在多个国家寻求专利保护的申请人提供了很大的方便和实际利益,申请人不必在国内和国外同时花时间克服语言障碍经办复杂的手续逐个提出所有的申请,他可以在六个月、十二个月优先权期限内放心地充分考虑有必要在哪些国家寻求保护,又不致因在这个期间该发明创造被公开或因其他人提出同样的申请而丧失取得专利权的可能。本条关于外国优先权的规定包括以下内容:

  1.优先权只在法律规定的期限内享有。按照本条的规定,发明和实用新型专利申请人享有优先权的期限为在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内。外观设计专利申请人享有优先权的期限为在外国第一次提出专利申请之日起六个月内。本法的规定与《保护工业产权巴黎公约》的规定是一致的。申请人提出的专利申请必须是在外国,并且是第一次,即在申请前没有要求过外国或者本国优先权;对于第一次申请,。该第一次申请必须是经外国专利机关受理并给予了申请日的正式申请。第一次提出专利申请的日期也称为优先权日。

  2.在中国提出专利申请的发明创造的主题,必须与在外国第一次提出申请的发明创造的主题相同,即两次专利申请中的发明、实用新型或者外观设计的名称相同,技术特征相同,技术方案相同。对于后一申请中超出第一次申请内容的部分,不享受优先权。

  3.外国专利申请在我国取得优先权,以该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则为前提。即受理申请人第一次申请的该外国与我国签订有相互承认优先权的双边协议,或者与我国共同参加了有优先权规定的国际条约,或者相互承认在对方国家提出的专利申请可以在本国取得优先权。

  三、本条第二款对本国优先权的取得作了规定。即申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,,可以享有优先权。本国优先权仅限于发明或者实用新型的专利申请,外观设计专利申请不能取得本国优先权。取得优先权的条件是:(1)申?请人就发明或者实用新型已在中国提出过一次申请,并且该申请符合条件,;(2)优?先权的期限为自第一次提出申请之日起的十二个月内,超过十二个月再提出申请,则不能享有优先权;(3)自第一次提出申请之后,。

  第三十条 申请人要求优先权的,应当在申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的,视为未要求优先权。

  【释义】本条是关于申请人取得优先权的程序的规定。

,申请人要求优先权的,应当按下列要求办理:

  一、应当在申请的时候提出书面声明。在书面声明中应当写明第一次提出的专利申请的申请日、申请号和受理该申请的国家。

  二、在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本,包括第一次提出专利申请时提交的专利申请请求书、说明书、权利要求书以及外观设计的图片或者照片等依法应当提交的申请文件的副本。如果要求外国优先权的,申请人提交的第一次专利申请文件的副本,应当经该国受理机关证明。

  三、如果申请人要求优先权而没有提出书面声明,并在三个月内提交专利申请文件副本的,则视为没有要求优先权。

  第三十一条 一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。

  一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计,可以作为一件申请提出。

  【释义】本条是关于专利申请的单一性原则和合并申请的规定。

  一、一项专利申请只限于一项发明创造,即通常所说的“单一性原则”,是世界上多数国家处理专利申请时所采用的原则,我国的专利法也确立了这一原则。采用这一原则,有利于方便专利申请的审查,、检索,可以安排不同的审查人员进行审查,可以提高审查工作效率,对专利申请人也有利。同时,也有利于合理收费,避免有的申请人以一件申请请求保护几项发明创造,从而达到少缴申请费、审查费和年费的目的。

  二、按照本条第一款的规定,一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。即一件发明或者实用新型的专利申请中只能包含一项发明或者实用新型,仅限于一个独立的权利要求。如果权利要求书中只有一个独立的权利要求,或者在一个独立的权利要求之下还有若干个从属权利要求,也是符合单一性的原则的。按照本条第二款的规定,一件外观设计的专利申请只能包含一种产品所使用的一项外观设计。

  三、按照专利申请的单一性原则,一件专利申请只限于一件发明创造。但在特定情况下也可以例外。

  1.按照本条第一款的规定,对于发明和实用新型来讲,属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出,称为合并申请。按照《专利法实施细则》的规定,可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,应当在技术上相互关联,包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征,其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体考虑,对现有技术作出贡献的技术特征。符合上述规定的两项以上发明专利申请的权利要求,可以是下列各项之一:(1)不能包括在一项权利要求内的两项以上产品或者方法的同类独立权利要求;(2)产品和专用于制造该产品的方法的独立权利要求;(3)产品和该产品的用途的独立权利要求;(4)产品、专用于制造该产品的方法和该产品的用途的独立权利要求;(5)产品、专用于制造该产品的方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求;(6)方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求。

  2.按照本条第二款的规定,用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计,可以作为一件申请提出。对于外观设计符合合并申请须具备两方面的条件:一是使用两项以上外观设计的产品,必须属于同一类别。这里讲的“同一类别”,是指产品属于分类表中同一个小类。二是使用两项以上外观设计的产品必须是成套出售或者成套使用的。这里讲的“成套出售或者使用”,是指各产品的设计构思相同,并且习惯上是同时出售、同时使用的。比如成套的茶具,就可以依法提出合并申请。

  第三十二条 申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。

  【释义】本条是关于申请人在被授予专利权之前可以撤回专利申请的规定。

  一、依法提出专利申请,是申请人的民事权利。申请人对这一权利有权自行处分。申请人在申请专利以后,可能会出于各种考虑,而撤回专利申请。比如,申请人可能会认为自己的申请不符合专利法规定的条件,因而不会被授予专利权;或者自己的专利申请的内容在经济上没有太多的经济效益,不值得因此缴纳有关费用等,可以撤回申请。撤回专利申请的时间,可以是被授予专利权之前的任何时间。按照《专利法实施细则》的规定,申请人撤回专利申请的,应当向专利局提出声明,写明发明创造的名称、申请号和申请日。撤回专利申请的声明是在专利局做好公布专利申请文件的印刷准备工作后提出的,申请文件仍予公布。撤回专利申请时,对于已经缴纳的申请费和其他费用,专利局不予退还。

  二、本法其他条款还规定了一些视为申请人撤回专利申请的情况。如第三十五条的规定,发明专利的申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回;第三十六条的规定,发明专利已经在外国提出过申请的,发明专利申请人无正当理由逾期不提交该国对审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料的,该申请即被视为撤回;第三十七条的规定,,要求申请人陈述意见或者对申请进行修改,申请人无正当理由逾期不答复的,该申请即被视为撤回。这些规定,都是为了督促申请人及时履行义务。

  第三十三条 申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围,对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

  【释义】本条是关于申请人对专利申请的修改权的规定。

  一、申请人可以对其专利申请文件进行修改,这是法律赋予专利申请人的一项权利。专利申请人在申请专利以后,被授予专利权以前,可能因多种原因,需要对其专利申请文件进行修改。比如,可能会认为自己的专利申请文件中有些地方写的不清楚,不准确,或者有些数据还需要经过重新测算,更改等等。因此,法律允许专利申请人对其专利申请文件进行修改。这里规定的申请人对专利文件的修改,,这里是申请人主动提出的修改。按照《专利法实施细则》的有关规定,发明专利申请人在提出实质审查请求或者在对专利局第一次实质审查意见作出答复时,可以对发明专利申请主动提出修改。实用新型或者外观设计专利申请人自申请日起三个月内,可以对实用新型或者外观设计专利申请主动提出修改。比如,可以对原来的文字、图示进行修改,以使得更加清楚、准确;或者可以对原来的技术方案进行修改、补充,以使得更加完善。但是,申请人对专利申请文件进行修改,不得超出法律规定的范围。

  二、关于申请人对专利申请文件的修改范围。按照本条规定,对发明和实用新型专利申请文件的修改范围不得超出原说明书和权利要求书记载的范围;对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

申请 专利 或者 专利申请 发明 应当 实用 新型 申请人|2011-06-02|

  第三十四条 ,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。。

  【释义】本条是关于发明专利申请的初步审查和对申请予以公布的规定。

  一、我国专利法对发明专利申请的审查采取的是“早期公开,延迟审查”的制度,即专利行政部门在收到发明专利申请后,先进行初步审查,对符合要求者,自申请日起一段时间内予以公开,并在一定期限以后,应申请人的请求或自行对申请进行实质审查并对符合法定条件的授予专利权。这一审查制度一方面有利于及时公开发明技术,促进科学技术的交流与发展,另一方面可以使有的申请人因各种原因(如在申请后认为其发明还不成熟,或认为发明已丧失新颖性,或认为发明缺乏经济价值)而不再请求实质性审查,从而减轻专利部门的工作负担,避免申请案的积压。

  二、根据本条规定,专利行政部门在收到发明专利申请以后,首先要对其进行初步审查。这里讲的“初步审查”亦称形式审查,是指专利管理机关审查专利申请是否符合法律规定的形式要求,主要审查两个方面:(1)对专利申请文件的形式要件进行审查。即审查申请人的专利申请各项文件是否齐备,是否符合本法第二十六条规定的要求,以及这些文件是否符合规定的格式;(2)对专利申请的内容进行审查。主要是审查申请专利的发明是否明显违反法律、社会公德或者妨害公共利益,或者是否属于本法第二十五条规定的不授予专利权的范围,或者是否符合本法第十八条、第十九条第一款关于在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的规定,或者是否符合本法第三十一条第一款关于一件发明只能作为一件申请提出的规定,等等。这些审查虽然涉及发明专利申请的内容,但不是对该申请是否符合“新颖性、创造性、实用性”的专利实质要件进行审查,只是审查其是否有明显违反法律的规定。

  三、,应自申请日起满十八个月,即行公布。同时,专利行政部门也可以根据申请人的请求早日公布。公布的内容主要是发明专利申请的请求书、说明书及其摘要、权利要求书等申请人提交的所有的专利申请文件。公布专利申请的方式,各国规定不同。我国采用的是在专利公报上登载发明专利申请请求书中记载的事项和发明的摘要,另外还出版发明说明书和权利要求书的全文单行本,允许公众查阅。

  发明专利申请公布后,由于该发明还没有经过实质审查,还不能确定其是否能够被授予专利权,因此,他人实施早期公开的申请中的发明在法律上是不禁止的,不能认为是侵权。但同时为了保护申请人的权益,我国专利法对发明专利申请人实行临时保护,即本法第十三条规定的“发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”对于不支付适当费用的使用人,发明专利申请人可以在专利权授予后,请求专利行政部门进行处理,。

  第三十五条 发明专利申请自申请日起三年内,,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。

,可以自行对发明专利申请进行实质审查。

  【释义】本条是关于启动发明专利申请实质审查程序的规定。

  一、依照本条第一款的规定,我国专利法对发明专利申请的实质审查,采取由申请人在法定期间内提出审查请求的方式予以启动,专利行政部门一般不主动对专利申请进行实质审查;专利申请人以外的其他人也无权要求对他人的专利申请进行实质审查。专利申请人提出进行实质审查请求的期间,为自提出专利申请之日起三年以内,在此期间,申请人可以随时向专利行政部门请求进行实质审查,如果自申请日起满三年,申请人未提出进行实质审查的请求,该申请即被视为自动撤回。法律的这一规定,一是对专利申请人有利。进行实质审查,申请人是要交纳审查费的。如果申请人在提出申请后,认为其发明还不成熟,或者认为其发明已丧失新颖性,或者认为其发明缺乏经济价值时,可以不再请求实质性审查,也不用再缴纳实质审查的费用。二是可以大大减轻专利行政部门的审查工作负担。对发明专利申请进行实质审查相当复杂,如果专利行政部门对每一件发明专利申请都要主动进行实质审查,必然造成专利审查工作量过大,不利于提高审查工作效率。

  二、依照本条第二款的规定,,也可主动对一项发明专利申请进行实质审查。如认为某项申请专利的发明对国家利益、社会利益有重大影响时,不必经专利申请人提出请求,。

  第三十六条 发明专利的申请人请求实质审查的时候,应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。

  发明专利已经在外国提出过申请的,;无正当理由逾期不提交的,该申请即被视为撤回。

  【释义】本条是关于发明专利申请人请求实质审查的时候应提交的文件资料的规定。

  发明专利申请人在请求专利行政部门对其申请进行实质审查的时候,应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料,主要是指发明人在完成发明的过程中,为了解决技术上的问题所参考过的现有技术资料,如专利文献、科技书籍和期刊等。发明专利已经在外国提出过申请的,。这主要是因为,在当今科技技术迅速发展的情况下,发明专利申请数量多,涉及领域广泛,而专利行政部门的审查人员精力有限,不可能对每一领域的技术状况都十分了解。而申请人作为发明的主体,对其发明所涉及的技术领域的了解和对相关资料的掌握上,相对而言有一定的优势。由其提供相关的资料,可以有利于减轻专利行政部门的工作负担,缩短专利审批的时间,提高审查工作效率和质量,最终更有利于对发明人的保护。

  发明专利申请人无正当理由不提交上述资料的,该申请即被视为撤回。发明专利申请人有正当理由无法提交上述资料的,应当于提出实质审查请求的时候向专利行政部门申明,并在得到该资料后补交。

  第三十七条 ,认为不符合本法规定的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改;无正当理由逾期不答复的,该申请即被视为撤回。

,是指对申请专利的发明是否具备法律所规定新颖性、实用性和创造性等可授予专利的实质要件进行审查。

  专利行政部门对发明专利申请进行实质审查以后,认为不符合本法规定的授予专利的条件的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改。申请人在收到通知以后,如果自己认为其申请符合法律要求,应在指定的期限内按照规定的要求向专利行政部门提交意见陈述书,充分说明和论证其申请符合法律规定的取得专利的条件;如果认为其申请需要修改,就应在指定的期限内,按照通知的要求修改其申请文件,同时说明修改的原因和法律依据。申请人逾期无正当理由不予答复的,该申请即被视为自动撤回。如果申请人因特殊原因未能按期答复的,如遇到了不可抗力,可以向专利行政部门说明其不能按期答复的正当理由,请求延长答复期限。

  第三十八条 发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后,,应当予以驳回。

  【释义】本条是关于驳回发明专利申请的规定。

  专利行政部门在发明专利申请人陈述意见或者进行修改以后,仍然认为所申请专利的发明不符合本法规定授予专利的条件,例如,申请专利的发明不是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案的;申请专利的发明违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的;属于本法第二十五条规定的不授予专利权的范围的;不具有新颖性、实用性和创造性的;对同一发明已经有过专利申请的;申请文件中说明书和权利要求书不符合法律规定的;申请的修改或者分案的申请超出原说明书和权利要求书记载范围的等,应当驳回其申请,不授予其专利权:

  专利行政部门在驳回发明专利申请时,应当列举理由,并引证材料。发明专利申请人对驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。

  第三十九条 发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

  【释义】本条是关于批准授予发明专利权的规定。

  一、专利行政部门对发明专利申请进行实质审查以后,如果没有发现依法应当驳回申请的情形的,。,,即应向申请人发出授予专利权的通知。发明专利申请人应当在收到通知之日起的规定时间内办理专利权登记和领取专利证书的手续。,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

  二、还应说明的是,本条规定授予专利权的前提,。这并不一定表明该发明实际上完全符合法律规定的授予专利权的条件,也可能存在某些不符合法律规定的情形,但专利行政部门没有发现。,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合法律有关规定,都可以根据本法第四十五条的规定请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

  第四十条 实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

  【释义】本条是关于对实用新型和外观设计专利申请审查和授权的规定。

  一、我国对实用新型和外观设计专利申请采取的是形式审查制度,也称登记制度,即只要专利行政部门经过初步审查,认为该申请手续完备且符合法律规定的形式,就授予专利权。采取形式审查制度,主要是因为实用新型和外观设计的内容较为简单,只作形式审查可以加快审批速度,使这些实用技术尽快为社会所利用,充分发挥专利制度的作用。对于不符合专利法规定的取得专利权的实质条件而取得了专利权的实用新型和外观设计,可以通过以后的无效申请和宣告程序宣告其无效。

  二、这里讲的初步审查,同发明专利申请的初步审查程序基本一样,即主要对实用新型和外观设计申请是否符合法律规定的形式要件进行审查,主要审查两个方面:一是对专利申请文件的形式进行审查。即审查申请人的专利申请是否具有本法第二十六条或者第二十七条规定的文件和其他必要的文件,以及这些文件是否符合规定的格式。二是对专利申请的内容进行初步审查。主要是审查发明专利申请是否违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造;是否符合本法第十八条、第十九条第一款关于在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的规定;是否符合本法第三十一条第一款关于一件发明只能作为一件申请提出的规定;对专利申请文件的修改是否符合本法第三十三条的规定;以及是否有其他明显不符合法律规定的情形等。

  三、专利行政部门对实用新型和外观设计专利申请进行初步审查以后,如果没有发现依法应当驳回申请的理由的,,并依照专利法实施细则的规定向申请人发出授予专利权的通知。申请人应当在收到通知之日起的规定时间内办理专利权登记和领取专利证书的手续。,同时予以登记和公告。实用新型和外观设计专利权自公告之日起生效。

  第四十一条 。,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。

  专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,。

  【释义】本条是关于对专利申请的复审以及对专利申请人的司法救济的规定。

  一、本条规定的复审,,根据专利申请被驳回的申请人提出的复审请求,对专利行政部门作出的驳回专利申请的决定是否正确、合法依法进行的审查。,受理专利申请人的复审请求。,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。

  按照专利法专利实施细则的有关规定,。申请人请求复审的,应当向专利复审委员会书面提出复审请求,说明理由并附具有关证明文件。专利复审委员会收到复审请求书后,先要进行形式审查,主要是对请求人的资格、请求期限、请求书的格式等进行审查。完成形式审查后,还要将复审请求转交作出驳回申请决定的原审查部门进行前置审查,而后再由专利复审委员会进行复审。复审申请人在请求复审时,可以修改被驳回的专利申请,但是修改应当仅限于驳回申请的决定所涉及的部分。

  专利复审委员会经过审查作出复审决定,复审决定一般有以下几种情况:(1)复审理由不成立,维持原驳回决定;(2)复审理由成立,撤销原驳回决定;(3)专利申请文件经复审请求人修改,克服了原驳回申请决定所指出的缺陷,在新的文本基础上撤销原驳回申请的决定。

  设立专利复审制度有利于纠正专利审查中可能出现的错误,更好地保护专利申请人的权益。

  二、依照本条第二款规定的,专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,。这是法律为专利申请人提供的司法救济途径。按照本次修改前的专利法的规定,只有对涉及发明专利申请的复审决定不服的,;而专利复审委员会对涉及实用新型和外观设计专利申请的复审决定为终局决定,。这一规定,不利于对各类专利的申请人的一体保护,也不符合世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的规定。在本次对专利法的修改中,对原有的这一规定作了修改。按照修改后的本条规定,各类专利申请,既包括发明专利申请,也包括实用新型和外观设计的专利申请,申请人如对专利复审委员会作出的复审决定不服的,。

审查 批准 专利 专利申请 发明 申请 规定 行政部门 进行|2011-06-02|