中国《信托法》评析（一）

信托法是饶有兴趣的法律部门。笔者自研习信托法以来，，遂萌发和大家交流的愿望，希望能就教于前辈和同仁。需要指出的是，为了行文方便，并没有严格遵循学术文章的格式，希能谅解。

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1、第2条

该条是“信托”的定义。据此，信托是一种行为。该条不包括委托人兼任受托人的“信托宣言”，因为此种情况下不会发生“财产权委托”（系日本学者中野正俊教授的观点）。该条的不足是，“委托”含义不明了，“委托”是不是“移转”的意思？日本、韩国、台湾信托法除了财产权移转外，还有“或实施其它处分”的字样，“委托”包含此种意思吗？

2、第6条（www.trustlaws.net编辑）

中野正俊教授认为，该条是“信托目的必要性”的规定，并将其视为英美法中“三确定”中的“信托意图确定”。我认为，该条属于“信托目的合法性”的规定，而不是“信托意图确定”的规定。英美法系强调设立信托必须“以图确定”，而大陆法系尤其是中国大陆的信托法无需如此。理由：英美法系，无法律行为理论，而大陆法系有法律行为理论，设立信托的意图属于意思表示中的效果意思，而效果意思是意思表示的构成要素而非法律行为的构成要件，我国信托法第2条已经明确说明了信托是一种行为。

据说，中野正俊教授强调信托目的“确定、可能、正当、合法”四个特征。具体各个特征的准确含义上不清楚。不过，笔者认为，第6条可视为关于“合法”的规定，第11条第4项可以视为关于“正当”的规定，第11条第1项既包含了“合法”也包含了“正当”要求。

3、第8条（www.trustlaws.net编辑）

该条规定了信托设立必须采取书面形式。根据民法理论，未采取书面形式的，信托不成立。

第8条第3款规定：“采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立”，这就使得，信托的成立变成了双方法律行为，那么采取遗嘱设立信托，遗嘱实则成为类似合同成立的“要约”。

4、第9条（www.trustlaws.net编辑）

私法中，法律对当事人间的书面文件明确规定应记载事项的，目前有两种类型：（1）规定的事项必须记载，具有强制性，若不记载不能发生相应的效力，比如股票、票据；（2）规定的事项属于文件的必备条款，这些规范属于倡导性规范，不具强制性，欠缺了法律规定的记载事项，不至于发生无效或者不成立的效果，多半是要求当事人协议补充，如《合同法》对合同条款的规定、《信托法》对信托文内容的规定。
从立法论上考虑，笔者提出的问题有二：其一，信托目的是不是信托文件的必备条款？如果信托文件欠缺信托目的，发生何种效果？其二，信托期限是必备性条款还是可供选择的条款？笔者，建议把信托期限作为必备条款。

5、第10条（www.trustlaws.net编辑）

该条是关于信托登记的。根据第1款，并非所有的信托设立都要进行登记，是否登记取决于设立信托的财产是否属于法律、行政法规规定应当登记的范围。笔者认为，《信托法》作为调整信托行为的基本法，理应对哪些财产属于应登记的范围作出明确的规定。同时，为保证《信托法》的普适性，可以增加兜底条款。因此，第1款规定是舍本逐末。

第10条未规定办理登记的义务人是谁，登记机关是谁，是个立法漏洞。

6、第11条（www.trustlaws.net编辑）

该条规定信托无效事由。法律行为无效的常见事由如欺诈、胁迫等，信托法未规定，是因为实践中不可能出现这些情况吗？还是什么原因？如果实践中出现了，给如何解决？援引《信托法》第5条规定的“自愿原则”吗？

7、第12条（www.trustlaws.net编辑）

该条规定委托人的撤销权。该条中的“损害”，是仅仅指“实际损害”还是包括“损害之虞”？谁承担证明责任？

8、第13条（www.trustlaws.net编辑）

第1款规定设立遗嘱信托应遵守继承法关于遗嘱的规定，如何理解这一规定？是遵守《继承法》关于遗嘱形式的规定，还是遵守《继承法》关于遗嘱的一切规定？笔者有如下疑问：
（1）根据《继承法》16条，遗嘱继承的继承人是法定继承人的一人或者数人，遗赠的赠与人是国家、集体或法定继承人外的人，那么遗嘱信托的受益人范围如何？
（2）根据《继承法》第17条，遗嘱出了书面形式，还包括录音形式、口头形式。根据《信托法》第8条，设立信托必须采取书面形式，其中遗嘱是书面形式的一种。这是否等于信托法只承认书面亿铢（公正、自书、代书）？
（3）《继承法》第19条要求遗嘱不能剥夺缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的份额。对遗嘱信托是否也适用？
（4）《继承法》21条关于遗嘱继承或遗赠附义务，假设遗嘱中对受益人附了义务，还构成遗嘱信托吗？受益人违反了所附的义务，是否适用《继承法》21条？
（5）《继承法》第22条规定的遗嘱无效事由对遗嘱信托适用吗？

针对该条第2款，中野正俊教授认为，我国信托法却少对遗嘱中未指定受托人情况的规定。可否认为，这种情况下，信托不成立。依据是《信托法》第8条第3款后段“采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”如果可以这么认定，等于不存在遗嘱信托，如何处置遗产，应按照《继承法》的规定。其实，第2款规的存在欠缺，如果监护人怠于指定受托人怎么办？根据《民法通则》第11条，《民通意见》第10条，可以认为监护人未履行监护职责，依法应承担责任；但是，对信托的成立有无影响呢？ （杨立：吉林大学法学院）

感谢杨立向投稿。