中国《信托法》评析（二）

11、委托人的权利

《信托法》规定的委托人的权利包括：知情权（第20条）、信托财产管理办法变更请求权（第21条）、受托人不当行为撤销请求权及回复原状请求权、赔偿损害请求权（第22条）、解任受托人的权利（第23条）。
我国信托法赋予受托人的权利是比较广泛的，这和英美等国的信托法有差异。信托委托人该不该享有如此的权利，不同的学者有不同的看法。在这方面，笔者认为，台湾学者方嘉麟教授的看法是有道理的，她认为英美信托法不赋予委托人权利并非逻辑的必然，而是历史的偶然。因此，没有必要因为英美等国的信托法没有规定委托人的权利就否认我国《信托法》赋予委托人广泛权利的做法。
《信托法》关于委托人权利的规定，笔者认为，至少在这些方面值得关注和推敲：
（1）委托人的知情权如何保障？类似的制度是股东的知情权，新《公司法》规定了股东在行使知情权受阻时有权提起诉讼。《信托法》是否也应该如此呢？《信托法》第33条第2款规定了受托人相应的义务，但和第20条并不完全契合，因为第33条规定的是受托人“每年定期”报告义务。
（2）委托人享有的上述权利受益人也具有，如果委托人和受益人的意思发生冲突怎么办？。？
（3）受托人被解任后、新受托人被选任前，信托财产由谁管理？《信托法》第38条不适用，第39条呢似乎应该是解决这个问题的，但根据其规定又无法适用，因为第39条第2款规定的几种保管信托财产的主体恰好没有和这种情况对应的。笔者认为，应该作为受托人的义务加以规定，类似合同法上的后契约义务，可以称为“后信托义务”，产生依据是诚实信用原则。

12、第25条

该条规定信托受托人的忠实义务。
（1）第1款规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。”那么，“遵守信托文件的规定”和“为受益人的最大利益”哪一个更为根本？两者在发生冲突时，应优先适用哪一标准？
（2）忠实义务的对象的是谁，委托人还是受益人？日本中野正俊教授认为，忠实义务是针对委托人而言的。不过同时也见到有观点认为，忠实义务是针对受益人而言的。这问题的意义在于，如果受托人违反了忠实义务，谁有权采取救济措施？
（3）受托人的忠实义务，如何通过司法程序予以保障？
（4）违反忠实义务的责任性质是什么？

13、第26条

第26条规定的内容是不是也属于受托人的忠实义务？

14、第27条

受托人将信托财产转为固有财产，一种方法就是通过交易，一种方法就是交易外手段，比如侵占。联系第28条，这里应指通过交易外的手段将信托财产转为固有财产。存在问题是：受托人违反第27条产生的责任向谁承担？谁有权主张？是违约责任还是侵权责任？如果是违约责任，似乎应由委托人主张？如果是侵权责任，似乎应有由受益人主张，而委托人能主张吗？

15、第28条

第1款存在的问题：如果信托文件的约定和受益人意思表示不一致，怎么办？以谁的意思为优先？为什么？
第2款的问题同第27条。

16、第31、32条

这两条规定的是“共同受托人问题”。
（1）以“同一信托的受托人有两个以上”为已足吗？界定“共同受托人”目的在于适用共同受托人的行为规则和责任承担规则。虽然受托人有数人，但各自有不同分工，还够得上“共同受托人”吗？证券投资基金的基金管理人、基金托管人构成共同受托人吗？
（2）共同受托人依据信托文件无法形成一致意见时，委托人和受益人谁的意见具有最终决定权？第31条第3款中的“利害关系人”具体何指?
（3）第32条第2款对第31条第2款但书规定的情形适用吗？第32条第2款中“共同受托人之一”中的“之一”该不该保留？

17、第33条

第2款对应了委托人和受益人的知情权，但又不完全契合。这里规定的是“每年定期”，那么如果委托人和受益人“不定期”行使知情权呢？所以建议删除“每年定期”。
第3款规定了受托人的保密义务，问题是对谁保密？保密什么？保密义务的价值在哪里？《信托法》规定的保密义务会不会和其他法律比如《证券法》规定的信息披露义务有所冲突？

18、第34条

该条规定，受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。日本学者中野正俊教授认为，这一规定是多余的。
笔者思考是：该条可否用来解决委托理财合同中保底条款的效力问题？如果第34条被认为属于强制性规范时，那么自然可以用来认定信托性质的委托理财合同的保底条款无效；如果第34条不被认为是强制性规范，则不能用于认定委托理财合同保底条款的效力。
更深层次的问题：信托法规范如何配置？

19、第35条

该条是关于受托人报酬的规定。（/www.trustlaws.net编辑）
第1款存在的问题：如果信托文件对信托报酬未作出约定，事后又达不成协议的，怎么办？
第2款，受托人报酬数额变更需要经“信托当事人”协商同意，根据信托法第3条，“信托当事人”还包括受益人，受益人对信托报酬的数额也有话语权吗？
总体问题：受托人报酬支付来源是哪里？受托人未依约获得报酬，受托人如何救济？受托人可否拒绝履行受托义务？因此造成信托财产损失，由谁最终承担？ （/www.trustlaws.net编辑）

20、第37条 （编辑）

该条是关于受托人补偿请求权的规定。问题有二：
（1）受托人以其固有财产垫付的，如果信托财产不足以清还，怎么办？
（2）受托人的优先受偿权，优先效力如何？

21、第38条

该条是关于受托人辞任的规定。问题：受托人辞任，是经过委托人和受益人一致同意还是其中之一同意即可？如果信托文件规定了辞任事由，条件具备时，受托人要求辞任，受益人不同意怎么办？归根到一点，受托人的义务是针对委托人而言的，还是针对受益人而言的？笔者以为，受托人得辞任是受托人和委托人之间的关系，信托的设立起始于委托人和受托人之间的信任，当双方当事人之间的信任关系不存在时，信托的基础不复存在，应允许受托人辞任，这并不影响受益人的利益，因为信托一经成立后就脱离受托人得“个人”因素，不因受托人在任与否而受影响。我国信托法的规定实际上限制了受托人的权利。
第2款规定了受托人得“后信托义务”，值得肯定。但应该同时规定选任新受托人的期限，防止无休止地拖延造成受托人辞任不能。

22、第39条 （编辑）

该条是关于受托人职责终止的规定。第2款存在的问题是：该款规定和第38条第2款结合起来，基本上属于解决同一问题，即受托人职责终止后信托财产的管理问题。显然，第38条第2款规定的责任比第39条第2款规定的责任重，前者是“管理信托事务”，后者是“妥善保管信托财产”，这无可非议，因为责任主体不同。第39条第2款漏掉了受托人被解任后的“后信托义务”。受托人解任后，信托事务如何管理？和受托人辞任的处理方案是否一致？

23、第40条 （编辑）

该条是关于新受托人的选任。选出新的受托人的日期，也是原受托人“后信托义务”终止的日期。该条欠缺如此规定。

24、第45条

该条是关于信托利益的分配。从中可以推导出，中国是承认自由裁量信托的。日本学者中野正俊教授认为，该条也可以规定为是对受托人公平义务的规定。笔者的看法是，可以作如此解释，但应在受托人一节中做出规定。

25、第46条 （编辑）

该条是关于信托受益权放弃的规定。问题有二：
（1）应区分永久放弃还是暂时放弃，全体受益人永久放弃受益权，信托可以终止；暂时放弃，应将信托财产的收益归入信托财产，信托不应终止。
（2）信托受益权放弃后，到底如何确定归属？放弃受益权，还牵涉到受益人债权人保护问题。撤销权行使有障碍，放弃信托受益权好像谈不上“无偿转让财产”？能否适用“放弃债权”，就存在一个对“受益权”的理解问题，“受益权”是不是债权？笔者以为，应适用“放弃债权”，把受益人对于受托人的请求分配收益的权利视为债权。同时，在理论上进行解释时，应区分“受益权”和“受益人权利”，这两个概念被混淆，是对信托法律构造争论不休的原因之一。
（一点题外话：于此笔者想到了信托财产的归属问题，这也是一个争论不休的问题。笔者以为，更重要的问题是应首先明白探讨信托财产归谁所有的意义何在，是为了将信托财产归入一定主体的责任财产范围之内？还是为了解决信托终止后信托财产如何处置的问题？抑或是为了其他问题比如税收？是为了确定信托存续期间的信托财产归属，还是信托终止后信托财产的归属？而思考解决这些问题，不应离开信托的本质和信托法的任务。笔者以为，从本质上而言，信托也即允许当事人通过自主意思把责任财产的一部分独立出来，而产生一种风险隔离的法律效果。信托法的任务就在于承认这种做法的合理性。）

26、第47、48条

这两条是关于受益权与受益人责任财产的关系的规定。
第47、48条实质上肯定了受益权的财产权性质，存在的问题：
（1）受益权到底属不属于受益人的责任财产？但书实际上是否认了两者的关系。
（2）第47、48条规定不一致，为什么用受益权清偿债务时受到的限制较将受益权转让或继承所受限制多？
（3）第47、48条但书实质上赋予了信托文件对第三人的效力，合理性何在？

27、第49条 （编辑）

该条是对受益人监督权的规定。问题：我国信托法规定了委托人的监督权，与受益人权利难免发生冲突，第49条第1款后段规定了冲突的解决办法，？《信托法》未规定，应予以明确。

28、第54条

该条是关于信托终止后信托财产归属问题的规定。
立法赋予了信托文件的优先适用性，同时规定了信托文件未规定时如何处理。但是，信托文件规定了却无法实现，如何处理？《信托法》语焉不详，笔者以为，应对第54条后段作扩大解释。

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