英国信托制度研究——兼论我国信托制度的发展(上)

内容提要：本文介绍了信托制度的起源，并分析了信托制度的法律特征，在此基础上总结了我国信托制度的发展，并辨析了我国信托法的利弊，指出我国信托制度的引进主要应该集中于对商事信托的引导和规制。

作为一种财产管理理念的信托思想据说在古代一些国家就产生了，可以说是伴随着私有制的产生而出现的，[1]而其作为一种为他人利益管理财产的制度，在罗马法中就已存在。[2]但是严格说来，现代意义上的信托制度（Trust）源于英国衡平法的创造，可以说是英国法律最具特色的组成部分。正如英国著名法律史学家梅特兰（F.A.Maitland）在其《衡平法》中所言：“如果有人要问，英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念，我相信再也没有比这更好的答案了。这不是因为信托体现了基本的道德原则，而是因为它的灵活性，它是一种具有极大弹性和普遍性的制度。”[3]
信托制度因其富有活力而得到广泛传播，在美国引进并将之发扬光大后，大陆法系的日本、韩国也已引进。我国也于1979年引进了信托制度，，但实践中的信托发展规模不大，也很不规范。我国作为具有较多大陆法系传统的国家，引进信托制度到底有没有必要，在缺乏信托观念和信托传统的情况下如何引进，如何认识中国信托实践中的各种问题，…？本文试图从信托制度的起源、扩张及其基本原理入手，分析中国对信托制度的基本态度。

上篇 信托的基本观念

一、信托制度的历史考察

（一）产生背景 (提示：本文已由重新编辑)

1、普通法与衡平法的分立

英国自1066年诺曼登陆以来，凭借强大的王权逐渐统一了英格兰的法律，形成了通行于全国的普通法制度。到14世纪末，为了克服普通法令状制度的繁琐与僵化，顺应社会与经济的发展，。此后的英国逐渐形成了普通法和衡平法并行的两套规则和制度。
衡平法异于普通法的基本理念可以通过几项衡平法的格言体现出来。[4]首先，衡平法不能容忍对侵害权利的行为没有救济。这一格言所依据的原则是，衡平法将进行干预以保护由于某些专业性方面的缺陷，在普通法上不能得到强制执行的权利。典型的实例即为信托的强制执行。根据这一格言，凡是被告侵犯权利的行为是普通法所不能承认的，。其次，衡平法追随普通法。这是指在普通法和衡平法关系的问题上，衡平法并不否认普通法，而是承认普通法的权利与义务，只是进一步承认并强制执行其他权利与义务。二者发生冲突从而衡平法背离普通法的情形极其少见。再次，衡平法看意思，不是形式。这是指衡平法更加关注实质，不会囿于形式。

2、封建土地和继承制度

威廉一世及其后继者为了加强统治，在英国建立了金字塔式的封建土地分封制。在这种制度下，封建领主严格统治着土地和依附于土地上的农民。一方面，农民直接向上级领主承担交纳地租和税费、无偿服劳役等沉重的封建义务；另一方面，为了维护这种封建土地所有制，普通法规则下实行长子继承制，其他子女和亲属没有继承权。此外，英国财产法还规定，继承发生时还须交纳土地继承税，如果没有继承人，土地就要被领主收回，并且禁止公民间的土地遗赠。

（二）信托制度的起源

1、用益制度（Uses）的产生 (提示：本文已由重新编辑)

为了摆托封建领主对土地的控制，农民创造了use的制度，即先将土地转让给他人，要求受让土地的人为了第三人的利益管理土地，并将土地上产生的收益全部交给第三人。
据说这种制度最初是教徒（农民）为了向教会捐赠土地而创设的。教徒向教会捐赠土地，侵犯了封建领主和国王的利益，因此亨利三世在12世纪末颁布《没收法》（Statute of Martmarn），规定任何人未经国王特许向教会捐赠的土地，一律没收归国王所有。而利用use，通过遗嘱或合同将土地转移给朋友，由朋友代为管理，并将土地收益交给教会，则既能使教会取得土地的收益，又不违背《没收法》。
同时，这种制度也被用来规避封建税费和其他封建义务。利用use，农民甲可以在生前将土地以转让的名义交给他的朋友乙，由乙进行经营管理，并将经营收益交给甲的长子或其他子女、亲属。这样，甲的其他子女也可也享受土地的收益，克服了长子继承的不足。更重要的是甲死后不存在继承问题，也就不必缴纳土地继承税和承担与继承相关的其他义务。如果继承人未成年或没有继承人，财产也可以得到妥当的处置。
需指出的是，最初的受托人一般是受人尊重的教士，而且是无偿的。这种情况下，不需要衡平法的干预。
13世纪后期的十字军东征，使得很多参加战争的骑士也利用用益制度，将土地转让给亲戚朋友经营，嘱咐他们用土地上的收益保障骑士家人的生活需要。但是，有的朋友可能背信弃义，骑士们归来后不归还土地，或者有的骑士战死疆场，朋友自己占有土地而不顾骑士亲属的生计。
普通法遵从形式主义的原则，认为土地的所有权不属于转让人或受益人，而属于受让人，相应的土地收益也归受让人所有，普通法不保护用益制。因用益制度而受到损害的转让人或受益人在衡平法中的不到救济，。14世纪时，，他并不否认受让人在普通法上的所有权，只是强迫受让人按照土地转让人的指示或嘱托利用土地以及土地收益，承认了受益人在衡平法上的受益权。此后，用益权制度因得到衡平法的承认而确立。

2、信托制度的产生 (提示：本文已由重新编辑)

。另外，15世纪长达30年的玫瑰战争[5]中，双方对于各自敌对方的财产采取没收政策，使得一些达官贵人也采取这种制度，掩藏自己作为财产主人的真实身份。到15世纪，用益制度已经变得十分普遍，结果国王和封建领主失去了许多土地上的收益。亨利八世当政后，于1535年颁布了《用益权法》（Statute of Use），规定用益制度下的土地所有权归受益人所有，其实质是试图废除用益制，以图重新收回失去的封建土地。
。首先该法仅仅适用于在自由保有土地（Freehold Land）上设定的用益权，不适用于动产、租借地（Leasehold Land）和经官册登记的土地（Copyhold Land）；其次，该法仅仅适用于被动用益，不适用于主动用益。因此，只要受让人承担一定的积极责任如出租土地等，该法也不适用。最后，衡平法对于“双重用益”（Use Upon a Use）的承认，阻碍了《用益权法》的适用。双重用益就是指“甲将土地委托给乙，规定乙为丙的用益，丙又为丁的用益占有土地”。根据《用益权法》，丙是法律上的所有人，丁则一无所获。在1634年著名的 Sambach V. Dalston[6]案中，，为了区别，第二次用益被称为信托，其实质是古老的用益制度的翻版。
值得一提的是，信托从其产生时起就成为英国法律制度非常重要的工具和载体。西方有学者甚至认为英国封建制度的衰落主要是由用益权和信托造成的。[7]
从以上可以看出，用益制度是信托制度的最早起源；1535年《用益权法》的颁布导致三项例外规定是信托制度产生的直接渊源；。。也可以看出信托之所以产生于英国而不是大陆法系国家是有其特定背景与原因的。

二、什么是信托——含义、特征、基本法理与比较

（一）信托的含义 (提示：本文已由重新编辑)

从以上对信托的起源的考察中可以看出，信托的最初内涵是基本确定的。但是基于其机能富于弹性，发展很快，形式繁多，到现在已很难给出一个全面的定义。学者多从英、美、日、韩四国的信托含义的比较中进行分析。
英美学者多从受托人的衡平法义务或受托人与收益人的关系的角度下定义。比较权威的一种是“信托是一项衡平法的义务，约束受托人为了受益人的利益处理它所控制的财产，任何一位受益人都可以强制实施这项义务。受托人的任何行为或疏忽未得到信托文件或法律文件的授权或豁免的，均构成违反信托。” [9]又如美国信托法权威G·G·Bogert认为：“信托系当事人间的一种信任关系，一方享有财产之所有权，并负有衡平法上为另一人利益管理或处分该财产的义务。”[10]但这样的定义没有包含目的信托和无强制力的私人信托。
日本信托法规定，“本法所称信托，是指将财产权转移或为其他处分，使他人依照一定的目的管理或处分财产” 。 [11]笔者认为，这一定义对于信托当事人之间的关系界定过于模糊。
韩国信托法中的定义外延相对较宽，其规定“本法所称信托，是指委托人与受托人之间，基于特别的信任关系，委托人将特定财产转移或为其它处分给受托人，使受托人为受益人的利益或为特定目的，管理或处分该财产的法律关系。”
我国新颁布的《信托法》 规定“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”这一定义与韩国相似，包括了没有受益人而为一定目的设立的信托。同时已经剔除了英国信托法中特有的特征，如属于衡平法的义务，可以强迫受托人采取行动。
从以上定义可以看出，各国在归纳信托含义时往往结合本国实际情况理解信托制度，但是对信托的基本原理的继受则是一致的。

（二）信托的特征 （提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

1、由三方主体构成。信托是一种涉及三方当事人的法律关系，即委托人、受托人和受益人，称为信托当事人。委托人是移转财产进行委托的人，受托人是受让财产并允诺代为管理处分的人，受益人是享受信托财产利益的人。不过也有例外，如自益信托、宣言信托、目的信托、推定信托等，都是缺少一方当事人的。我国《信托法》承认自益信托和目的信托，未规定宣言信托和推定信托。

2、以信托财产（Trust Property）为核心。信托财产是为实现信托目的而设立的财产，没有信托财产，信托就无法设立。一般说来，信托一旦设定，委托人转移给受托人的财产就成为信托财产。信托财产是一个十分复杂的问题，信托制度富于活力的根本源泉就体现在对信托财产所有权的设计上。

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第一、信托财产的所有权性质（所有权与利益的分离）。信托财产的所有权性质极为特殊。按照英国信托法的传统，将之区分为普通法上的所有权和衡平法上的所有权，即受托人根据普通法享有信托财产的所有权，受益人根据衡平法对信托财产的收益享有所有权。然而在大陆法系没有普通法与衡平法之分，所有权是一个含义确定而完整的权利，即包括占有、使用、处分和收益四项权能。英国衡平法提出的“信托财产”，就其性质而言，在法律上是一种全新的特殊财产，极大地冲击了大陆法系国家的财产所有权观念。故有学者将受托人对信托财产的权利称为“所有权”，将受益人对信托利益的权利称为“受益权”。或者有学者将之划分为：受托人是信托财产名义上的所有人（The Nominal Owner），而受益人则是信托财产的利益所有人（Benificial Owner）。
，但在信托财产所有权与利益相分离、权利主体与利益主体相分离的法律性质上却是共同的，也是信托得到广泛发展与应用的旨趣之所在。
第二、信托财产的有效性。从理论上讲，凡具有金钱价值的东西都可以作为信托财产，如动产和不动产、物权和债权、股票和债券、知识产权、股东的表决权等等。但是，信托财产也并非毫无限制，各国对信托财产的有效要件一般有如下规定：首先该信托财产必须是委托人合法所有的财产；其次，信托财产必须具有流通性，法律禁止流通和转让的，不得为信托财产；再次，信托财产必须具有确定性，主要指信托财产在设立信托时必须确定存在，并且信托财产的范围和性质也可以确定。 （提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）
第三、信托财产的独立性。信托的另一特色即是信托财产的独立性。笼统地讲，就是指信托财产独立于委托人、受托人、受益人的自有财产和其他信托财产，以至于有些学者认为信托财产的独立性使其具有了某种“法主体”的色彩，[12]具体表现在：（1）、非继承性，信托财产并非受托人的自由财产，受托人死亡，继承开始时，信托财产不属于遗产，不是信托的标的；（2）、破产的禁止，同信托财产的非继承性类似，作为法人的受托人破产，信托财产不属于破产财产，委托人或受益人或者新的受托人应以取回权取回信托财产；（3）、强制执行的禁止，即指受托人基于信托事务以外的原因所负债务，信托财产不作为担保财产，债权人不得就该信托财产申请强制执行；（4）、抵消的禁止，是指受托人与同一相对人之间，既有基于信托财产的债权，又有基于自有财产或其他信托财产的债务时，不适用抵消；（5）、混同的禁止，比如甲拥有对乙的一块土地的抵押权，并将该抵押权信托给丙，丁为受益人。如果乙将该土地卖给丙，丙取得该土地的所有权。丙的所有权与作为信托财产的抵押权并不因此而混同。
从这一特性出发，信托制度有如下具体设计。首先，受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，视为信托财产的变形归属于信托财产，有学者称之为信托财产的同一性[13] 。其次，受托人职责终止，信托依然存在。英美法上有一句格言：衡平法不需要受托人。[14]这句话并不是指信托不需要受托人，而是指信托一旦设立，并不因受托人的终止（如受托人死亡、破产、被解职等）而终止，只会发生更换受托人的后果，信托和信托财产依然会继续存在下去，直到信托目的实现。这一机制使得节省遗产税成为可能，与大陆法系的“基金”有相似之处。再次，为了确保委托人和受托人的利益并谋求交易的安全，基于信托财产的独立性，要求受托人对信托财产进行分别管理并予以公示。受托人应将信托财产与自己的固有财产分别管理，还应将信托财产与接受的其他信托财产分别管理。在分别管理的方法上，一种是对信托财产进行物理性分离，另一种是从信托财产的表示方法进行分离，如对作为信托财产的土地进行转移财产的登记。这两者都要求对信托财产进行公示。公示的意义不仅在于保护委托人和受托人的利益，也会产生对抗第三人的效果。
3、以信任（信任与信托在英语中是同一单词）为基础。信托最初发生在有信赖关系的当事人之间，受托人处于受信任者的地位，因此对受益人负有一种信托义务。这种信托义务是指受托人不得使自己的利益与其责任相冲突，不得利用这种地位为自己谋取利益，也不得保有因此所获得的利益。受托人信托义务的性质，在英美法系是一种严格意义上的衡平法义务，在大陆法系，最妥当的解释是这种义务是混血儿[15]，具有物权法和债权法上的双重性质。在物权上，受托人对信托财产负有管理和处分义务；在债权上，受托人又负有为受益人利益而管理处分信托财产的义务。
信托义务的具体内容包括：注意义务、忠实义务、禁止享受信托利益。注意义务是指受托人应以善良管理人的谨慎处理信托事务。忠实义务是指受托人应忠实于信托目的，为了受托人的利益处理信托事务，具体要求利益冲突之禁止和滥用优势地位之禁止。“禁止享受信托利益”是各国信托法强加于受托人的一项基本义务，其基本含义是受托人不得以受益人身份享受信托利益，既不允许受托人兼为受益人。在英国法上，体现于“受托人不得从信托中获益”这一更基本的原则中。这是因为，信托的机能就蕴含于信托财产的所有人与信托利益的受益人的分立。当受托人与受益人合二为一时，信托的机能也就无从发挥，信托制度也就名存实亡。因此各国都禁止受托人兼为同一信托的唯一受益人。

（三）比较——与代理、行纪、第三人利益契约等

信托作为英美法系的概念，大陆法系没有与之完全相当的制度，但有许多类似的制度，实践者与信托类似的功能。下面就几种制度作一比较，并试图在功能上探讨相互替代的可能性。

1、信托与代理。两者的相似之处在于都存在一种信任关系，受托人和代理人都因此承担一种类似的信任义务。但是两者的差异还是重大的。代理人不会因代理取得本人的财产所有权，且不是以自己的名义而是以本人的名义对外活动，一般情况下在本人的特别授权范围内活动。这些都与信托不同。
以上只是二者概念上的不同。那么在功能上有没有区别呢？事实上有一些信托的功能，代理还是无法实现的。比如，代理不能为未出生的人、不特定的人或特定目的设定，代理人只能是自然人，且代理人死亡，代理关系就不能继续。信托则可以克服这些而具有更大的稳定性和灵活性。
2、信托与行纪。行纪是大陆法系国家在民法上的一项制度，是指行纪人接受委托人的委托，以自己的名义为委托人从事贸易活动的营业。信托与行纪的共同点在于二者都具有信任关系，都涉及财产的处理，且都是以自己的名义就委托事务与第三人进行活动。区别在于行纪业务主要是代客买卖，一般限于动产，且并不取得代为购销的货物的所有权。从功能上看，行纪无法处理信托所涉及的财产的管理、处分、投资，利益分配等事务。
3、信托与第三人利益契约。，是指合同当事人一方不为自己设定权利，而为第三人设定权利，并约定由另一方当事人向该第三人履行义务。在大陆法系，第三人的法律地位与信托受益人比较接近，但是也有区别。第三人利益契约中当事人之间是一种合同关系，而不是信任关系；且第三人利益契约的第三人所享有的权利是债权性质的，信托中受托人的受益权兼有债权和物权性质；第三人利益契约则仅能通过合同行为设定，信托可以通过遗嘱行为设定；第三人利益契约所涉及的财产则不具有独立性，而信托财产则具有独立性。基于以上概念的不同所产生的功能也不具有完全的可替代性。
信托不仅在以上方面，而且与遗产管理、监护和债的制度都有一定的相似性，都涉及到为他人管理财产的内容，但是区别在于信托机能的灵活性不能被以上任何一种制度所代替，可以说以上任何一种制度都只能实现信托的部分功能。

（四）信托的基本法理和利弊分析

1、 基本法理 (本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

信托经过发展形成的基本法理就在于：第一， 信托财产法律上的所有者与其收益的所有者相分离；第二，信托财产的控制管理权由信托委托人或受托人享有；第三，信托财产收益的分配根据委托人的意思决定；第四，信托财产的收益可以分给两个以上的受益人；第五，信托财产的收益在分配前，归属于信托财产，由受托人持有；第六，信托财产不对与信托财产无关的事项承担任何责任；第七，信托财产不因受托人发生变化而变化。

2、 信托的优点 (本文已由www.trustlaws.net重新编辑)
信托制度自产生以来，被广泛应用于各个领域，世界各国也纷纷引进，充分说明了这一制度的优越性和生命力。其优点在于：第一，使得信托财产的管理更加灵活方便；第二，有利于提高财产收益，降低管理成本，提高效率；第三，使得信托财产可以长久的存在和运营，不再囿于受托人死亡或破产的限制；第四，节省了各种交易税费，促进了交易的进行。

3、 信托的缺陷 (本文已由www.trustlaws.net重新编辑)
从理论上讲，任何一种制度的完善总是相对的，找出其不足之处才能更全面地认识和利用并完善之。笔者以为，信托制度最大的弊端就在于交易的不安全性。信托的这种弊端与其优点一样，都是导源于以上所述的独特法理构造，这使得信托在具有极大灵活性的同时，也导致了法律关系的不明确性。
首先，从当事人的角度，信托财产在法律上归受托人所有，受托人对委托人和受益人负有一种信任义务，但是如何监督这种信任义务的履行？这需要完备的事前的公示制度和事后的司法救济制度。且不论公示制度和司法救济制度的完备性是否值得怀疑，即使是完备的，这对于委托人和受益人的保护程度也是不够的。因为受托人对受托财产的的权利作为一种物权，是十分强大的，难于进行事中的监督。这也是为什么信托最初以道德高尚的教士为受托人的缘故。在某种意义上，信托义务在现代依然是一种道德义务而非法律义务。
其次，从第三人的角度，在区分受托人自己的财产和信托财产方面，也有一定难度。由于信托财产的独立性，其被免于强制执行，这对第三人的影响很大。如果第三人与受托人进行交易，必须事先审查受托人的财产状况，这样不仅会使交易成本增加，公示制度的不健全也会给交易安全带来影响。同时各国在要求受托人对其固有财产与信托财产分别记帐的同时，还认为委托人和受益人的信托利益属于商业秘密或个人隐私，要求受托人保守秘密。这种信息的不对称对与第三人交易的安全性带来障碍。