信托制度基础之比较与受托人义务立法

一、英美法上信托制度的制度基础分析

（一）英美法上信托行为的单方法律行为性质

单方法律行为是指根据一方当事人的意思表示而成立的法律行为，该法律行为仅依一方当事人的意思表示而无须他方的同意即可发生法律效力，该类行为在大陆法上育诸如委托代理的撒销，债务的免除，以及无权代理的追认等法律行为。［1］ (本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

在英美法上，委托人对受托人的指定，只不过使一个被委托人指定为受托人的人处于候任受托人的法律地位，并不能使真负有接受受托人职位的法律义务，基于信任被指定代受托人的人有权拒绝接受委托人的指定，即其有权不接受受托人职位。信托设立时接受受托人职位的受托人可定义为初始受托人，当初始受托人不再善意地执行信托或违背信托，继续由原有的受托人执行信托不利于受益人利益的实现时，解除受托人职务将有利于受益人利益的增进与保护，但也可能使信托则产因缺乏受托人而陷于危险之中，不利于受益人利益或信托目的的实现。同时受托人还可能会在信托存续期间届满前失去资格，或去世，或辞任，为了使受益人的利益不受初始受托人是否在任（或生命期间）的影响，由此衡平法上产生了“信托不因缺乏受任人而失败”之理论。［2］在初始受托人因种种原因终止职务时，此时依委托人设立信托文件指定的方法或法律规定填补受托人，从而使信托续存下去，此时受托人与委托人之间不存在合同关系，合同关系的存在与否不影响信托的成立及存续。对比英国1925年《受托人法》第36、37、38、41条与美国2000年《统一信托法典》［3］第7章第4条作出了相关规定，如美国2000年《统一信托法典》第7章第4条（受托人职位的空缺）规定：“（a）出现下列情况，受托人职位空缺：（1）被指定为受托人的人拒绝接受受托人职位；（2）被指定为受托人的人不能识别或不存在；（3）受托人辞任；（4）受托人失去资格或被解任；（5）受托人死亡。（b）假如一个或较多的共同受托人还在职位上，受托人职位的空缺不需要填补，如果一个信托没有受托人在职，受托人职位的空缺必须填补。（c）受托人职位空缺需要填补时，须服从以下优先顺序：（1）信托文件指定的续任受托人；（2）所有的有资格的受益人一致同意的人；。（d）不管是否有需要填补的受托人职位的空缺，。”(提示：本文已由重新编辑)

这里明确指出信托的成立不以委托人与委托人指定的受托人的合意为要件，信托的成立仅需委托人的单方意思，与受托人的意思无涉。委托人指定的受托人可以拒绝接受受托人职位，其拒绝不影响委托人设立的信托的效力，信托并不因此而失败，信托的成立与存续与被委托人指定的受托人是否接受受托人职位无关。

基于上述理由，英美法上的信托行为构成单方法律行为。正因为如此，英美法信托法律制度不能用合同法原理来解释，原因就在于英美信托法上信托是委托人的单方法律行为而非双方行为，信托的成立与否以及信托的存续与否与受益人或受托人的意志无关，这一原则有力地实现了生前信托与遗嘱信托在理论与立法上的统一。 （提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

（二）英美法上信托行为的单方要物法律行为性质

信托的单方法律行为性质决定了信托的成立仅需委托人单方意志，无须委托人与受托人的合意。然信托财产是信托法律关系的核心，信托财产作为信托法律关系的客体，是信托法律关系当事人权利义务指向的对象，无之，信托不能成立，也不能存续，因此信托的成立须有物的交付。

英国信托成文法已经确立被指定为受托人的人拒绝接受受托人职位并不必然导致信托失败或无效，信托依然有效成立，受托人职位可依照信托文件或法律的规定作填补，信托不会因欠缺受托人而失败，信托的成立与委托人指定的受托人是否接受受托人职位无涉。被指定为受托人的人拒绝接受班人职位也必然拒绝接受信托财产的交付，这意味着信托财产转移于受托人与信托的成立是两个法律问题，信托的成立与信托财产转移于受托人可能是同时，也可能存在时间差，时间差的存在不影响信托的成立与已经成立的信托的效力。据此英国信托判例法确认委托人将信托财产转移给某人，只要采取适当的形式，尽管他可能不知道，也应立即将信托财产授权给他，但要服从他的撒销权；将财产转移给某人的，在他表示不接受前，假定他是同意接受的，［4］这也充分表明信托的成立与信托财产实际转移于受托人之间可能存在时间差，信托财产有无实际转移给受托人不是信托的成立要件，信托的成立无须委托人将确定的财产实际转移给受托人占有与控制，信托财产虽未实际转移给受托人占有与控制，但在法律上视为信托成立时即已转移给了委托人指定的受托人，即使他事实上不接受受托人职位，或根本上不知道自己被任命为受托人。

在美国，依《统一信托法典》第6章第2条对信托种类的划分，信托有可撒销信托与不可撒销信托之分，除非信托条款明文规定信托为小可撒销信托，信托均为可撒销信托。可撒销信托是指委托人可于任何时间依其独立意思撒销或变更其有效成立的信托，即可撒销信托的委托人可以反悔，反悔可在财产转移给接受受托人职位的受托人前或后。对于不可撒销信托，委托人无权作任何变更，也不能对受益人的受益权作任何处分，即不可撒销信托具有强制性。可见，委托人在信托成立后的反悔，即不交付信托财产于受托人对已经成立的信托并无影响，可撒销信托委托人的反悔属于委托人对已经成立的可撒销信托的撒销，是其撒销权的行使，即在信托成立后，信托财产实际转移于受托人前，委托人可以随时撒销已经成立的信托，拒绝转移信托财产；而在不可撒销信托，受托人可强制委托人交付信托财产，不存在委托人的反悔问题。如同英国信托法的规定，信托的成立与信托财产交付于受托人之间可能存在时间差，时间差的存在不影响信托的成立与已经成立的信托的效力。

信托的成立不以信托财产实际转移于受托人为要件，信托的成立与信托财产转移于受托人之间可能存在时间差，这一时间差的存在是否意味着信托有欠缺财产的时间段？信托财产是信托法律关系的核心，无信托财产，信托关系人的权利义务则无具体对象，信托依法不能成立，因而确定的信托财产是设立信托的核心要件。［5］在美国，“一个信托在未收到财产前不能成立”，［6］即信托财产的交付对象是信托，而非受托人，因此信托的成立不以信托财产实际转移于受托人为要件并不意味着信托有欠缺财产的时间段，信托的成立必有确定的信托财产。在美国，信托财产的交付只需委托人通过信托条款明示地将确定的财产纳入信托即可完成，即信托条款具有如同财产让与行为同样的功能。［7］纳入信托的财产的特定化即构成对信托的交付，［8］即委托人将其纳入信托的财产的种类、范围特定化并将使该财产纳入信托的意图确定下来，委托人就完成了信托财产对信托的交付。因为信托财产一旦确定，即从委托人的自有财产中分离出来成为受托人信托管理的对象，受托人即负有将其集中并从实物上加以控制的义务，委托人确定的信托财产的种类、范围是受托人信托管理义务的范围，也是其集中并从实物上加以控制信托财产的权力与义务的范围。如前所述，受托人如不对其加以集中并从实物上加以控制即构成对信托的违背，因此信托财产的确定即为信托财产交付于信托。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

基于上述，英美法上的信托行为不仅仅为单方法律行为，其实质为单方要物行为，信托财产的交付是指信托财产交付于信托，而非交付于受托人；信托财产种类与范围的确定就是信托财产对信托的交付。这是理解信托行为单方要物法律行为性质的关键。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

（三）英美信托制度的制度基础

英美普通法上的财产权包括实际使用权、获取物之收益的权利以及实际管理的权力（包括转让物的权力），［9］所有人对其财产享有占有、使用、消费与毁损等财产上的根本价值自由。［10］信托上的委托人与受托人之间的关系由于信托行为的单方要物性质，受托人一旦接受了职位即取得信托财产普通法上的财产权，即信托财产的法定所有权。［11］依普通法，受托人对委托人所转让的财产享有所有权，该所有权包括占有、使用、消费与毁损等财产上的根本价值自由。

信托行为的单方要物法律行为性质使信托财产的法定所有权自信托成立时即自动转移给信托，受托人一旦接受了受托人职位即成为信托财产普通法上的所有人。委托人转移财产给受托人以设定信托的本意并非将财产转移给受托人本人，供其使用、消费与毁损，而是将财产转移给受托人，由受托人在其授权范围内按照委托人设定信托的目的为受益人利益管理或处分信托财产。受托人须将信托财产管理产生的所有的经济利益转交给受益人，除非受托人同为受益人的情形，受托人不得直接或间接地享有信托财产上的任何经济利益，否则构成对信托的违背，这是委托人设定信托时为受托人及其信托财产权设定的义务。受托人对信托财产所负的这些义务与普通法上所有权人对其所有的财产所享有的使用、消费与毁损等根本价值自由相冲突，这表明受托人信托上的该等义务不具有普通法依据，由此受托人就委托人设立信托时为其规定的财产上的义务在普通法上无任何强制执行力。

受托人接受受托人职位本身意味着受托人承诺接受并履行委托人为其设定的义务，但该承诺因在普通法上没有对应的法律根据不能成为受托人普通法上的法定义务，而成为受托人对受益人或委托人的道德义务，其存在的只是道德关系。［12］受托人是信托财产的普通法上的权利人，其对信托财产依普通法享有使用、收益与毁损等根本价值自由，当受托人违背自己的承诺而径自坐享信托财产及其收益时，其侵蚀信托财产的行为因具有普通法依据而受普通法保障，同时普通法提供给原告的救济是以原告的普通法上的权利为基础的。［13］受益人因对信托财产于普通法上的权利，其对信托财产的受益人权利因缺乏普通法基础而得不到普通法的承认，无从寻求普通法上的法律救济。［14］

信托一旦合法成立，信托财产不再是委托人的个人财产，信托财产独立于委托人。这样的制度安排使信托财产为受托人所有，由受托人占有、管理与处分，但受托人却不能对其所有的信托财产享有任何经济利益同时，其对信托财产的所有与管理受到信托目的与委托人授权范围的限制；受益人对信托财产不享有所有权，包括不能占有与管理信托财产，但其对信托财产却享有其上的所有经济利益；受益人依委托人的指定虽对信托财产享有所有的经济利益，但其对信托财产经济利益的享有并不能直接行使，其对信托财产经济利益的享有必须依附于受托人对信托财产分配权的行使。这样一种制度安排实质上是将财产之所有与利益相分离，将财产所有权的所有权力赋予受托人，将财产所有权所包含的所有利益赋予受益人，充分利用受托人的理财能力，发挥物之经济效益，即划分财产之所有与利益是信托制度经济效率的制度基础。但财产之所有与利益的相分离蕴涵着信托财产被受托人以各种手段侵蚀或疏散的风险，此为信托制度所固有。

无保障即无权利，无强制即无义务。受托人义务的道德性质与信托制度所蕴涵的风险，使委托人信托目的的实现与受益人利益缺乏可靠的预期。制度的安全价值在于给行为人的利益提供可靠的预期，制度的生命力取决于制度提供的经济效率与其给当事人利益提供的预期的可靠程序，此即制度的经济功能与安全功能。［15］一种制度安排，无论其给社会提供的经济效率有多高，如其无法给行为人的利益提供可靠的预期，必将不能为社会接受，或必将被社会所淘汰。作为一种财产管理与转移的社会实践，信托要想成为一种被社会接受的制度安排，除应具备必要的经济功能外，还必须给信托关系人权利的实现与义务的履行提供可靠的预期，如其无法给行为人的利益提供可靠的预期，无论其经济效益有多高，其必将因无法给当事人的预期利益提供可靠的保障而不能为社会接受或被社会拒绝。预期的可靠保障在法制社会是通过法律实现的，实现的机能是法律将某种社会关系当事人的义务上升为法律义务，只有这样信托关系才能上升为信托法律关系，信托制度才能凭借法律权利与法律义务的强制性给信托目的的实现与受益人利益提供可靠的预期。应该说财产所有与利益的分离是信托制度经济效率的基础，而受托人义务的法律化是信托制度安全功能实现的基础，正是受托人义务的法律化使信托关系人的权利与义务有了可靠的预期，使财产之所有与利益的分离成为可能，并有了可靠的保障，从而使信托这一富有效率的制度能被社会广泛接受，并扩展到大陆各国。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

二、大陆法上信托制度的基础分析

（一）大陆法上生前信托的合同基础制度

大陆法上的信托制度移植于英美。大陆法上现存的法律制度无法实现信托制度的社会与经济功能，其移植信托制度时，与英美信托法产生时的法律环境不同的是其合同制度已经相当发达，信托制度的很多功能可通过合同制度予以满足，故其引进信托制度时企图以合同制度改造信托制度，为此将生前信托行为定性为合同行为，将合同制度规定为生前信托的制度基础，如《韩国信托法》第2条规定：“信托可根据信托人与受托人签订的契约、或信托人的遗嘱而设立。”［16］（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

大陆各国信托法不仅将信托行为定性为合同行为，而且将信托合同定性为具有人身信任关系的合同。如《韩国信托法》第1条规定：“本法中的信托，是指以信托指定者与信托接受者间特别信任关系为基础，信托人将特定财产转移给受托人，或经过其他手续，请受托人为指定者的利益或特定目的，管理或处分其财产的法律关系”；中国《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，受益人的利益或者特定目的，迸行管理或者处分的行为。”

（二）大陆法上生前信托的存续与生前信托的合同基础相互独立

生前信托的存续期限由委托人设立信托时设定，生前信托的存续期间一旦确定就独立于信托关系人的意志，具有相对的独立性。委托人设定的信托存续期限与委托人的信托意图有关，与委托人或受托人的生命期间无必然关系，其可能延续至委托人或受托人的身后，即信托的存续期间会超越委托人或受托人的生存期间。委托人去世后，基于特定情势，受托人可能因辞任、去世、破产或丧失资格等情形导致其职责终止，此等情形信托须填补受托人职位；在委托人去世后生前信托的存续期限内，可能由于特定情势须对信托的管理方法作变更，这些都会使续存的信托，或续任受托人的义务，或变更后的信托管理方法缺乏合同基础，但信托继续存续，信托的存续期间会超越受托人或委托人的生存期间。委托人去世后作为信托合同当事人的初始受托人职责终止后，受托人会依法更替与填补，信托会继续存续，同时信托只要在信托文件规定的期限内，其存续不受委托人是否在世或是否有行为能力的影响。此时续任受托人与委托人之间并无信托合意，但合意的有无对信托的存续并无影响，即信托有效成立后信托的存续与否独立于信托的合同基础关系。为了论述方便，本文将初始受托人职责终止后继续存在的生前信托称为续存信托。

（三）大陆法上生前信托合同基础蕴涵的风险与理论上的矛盾

大陆法上的信托制度以合同制度为基础，生前信托行为为合同行为，生前信托始于信托合同。信托的存续期限会超越信托合同当事人的生存期期限，同时信托合同依法成立后，作为信托合同当事人的受托人可因各种原囚而终止职务，但续任受托人不因其与委托人之间没有以人身信任为基础的合同关系而影响其续任受托人的地位，信托继续存续。因而信托一旦依法成立，信托的存续即与信托得以产生的以人身信任为基础的信托合同相分离，信托的存续独立于信托成立的基础，其效力具有独立性。

前文已述，制度存在的安全价值在于给行为人的行为提供可靠的预期，合同义务的强制性使受益人的利益受到受托人合同义务的强制性保障，是合同义务的强制性使受益人的信托利益与委托人信托目的的实现具有可靠的预期，这是大陆各国信托制度安全价值的基础。委托人去世后，续任受托人与委托人之间欠缺具有人身信任关系的合同基础，此时受益人的利益缺乏续任受托人的合同义务保障，受益人的利益与信托目的的实现就缺乏可靠的预期，处于危险之中。合同制度不能为受益人的利益与信托目的的实现提供可靠的预期，这是大陆各国信托法将合同作为生前信托基础所蕴涵的法律风险。防范与化解这一风险的方法可以有两个：其一，将信托的存续期限限制在受托人的生命存续期限，为受益人利益与信托目的的实现提供可靠的合同义务保障；其二，为受益人利益提供可靠的法律保障，规定受托人对信托所负的法律义务，为受益人利益与信托目的的实现提供可靠的法律保障。

但大陆法上的信托并不因续任受托人与委托人之间欠缺具有人身信任关系的合同基础而终止，而是继续存续，即使存续期限超出受托人的寿命期限，受益人的利益与信托目的并没有因缺乏续任受托人的合同义务保障而失去可靠的预期。笔者认为给欠缺委托人与续任受托人合意的续存信托的受益人利益与信托目的的实现提供可靠预期的是续任受托人的法律义务与其法律义务的强制性，大陆各国信托法规定了受托人诸如善意、谨厦、思诚与信息披露等一系列法律义务，这些法律义务的强制性是受益人利益得到保障的关键，因而从实质上讲续存信托的基础不是合同，而是法律对受托人资格的规定以及法律对受托人法律义务、法律责任的赋予。受托人的法律义务与相应的法律责任规定是任何续任受托人切实有效地为受益人利益善意地谨慎地管理信托的保障，是受益人利益与信托目的得以实现的制度保障。由于续任受托人并不需要与委托人或受益人存在任何合同关系，其与委托人或受益人的法律关系的基础是法律权利与法律义务以及与之相应的法律责任，而不是合同义务，合同义务非受托人去世后续存信托的基础，这意味看生前信托的成立基础与存续基础相分离，此为大陆信托制度合同基础所蕴涵的制度矛盾，使大陆信托制度难以彻底地运用合同制度予以解释。

大陆信托制度合同基础所蕴涵的矛盾不仅限于制度上的冲突，还包括信托制度与合同法理论上的冲突。依合同法的一般规则，合同依法成立即具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除，非经对方当事人的认可不得转让；对于具有人身信任关系的合同，债因当事人的死亡而消灭。［17］由于生前信托行为具有人身信任关系，依前述合同法的一般规则，信托管理是受托人的合同义务，信托一旦成立，未经对方当事人的同意，受托人不得拒绝接受受托人职位，不得辞任，同时也不受解任；受托人死亡的，信托依法应予终止，即信托的存续必然受到受托人生命期限的限制，至于受托人的违约行为则依据合同法的规定追究其违约责任。但大陆各国信托法一致规定受托人可因其辞任、被解任，死亡、失去行为能力等原因而终止职务，而信托不因此而受任何影响，依然存续。［18］这些规定使信托制度与合同法理论发生冲突，用合同法规则难以解释大陆信托法上的若干制度，导致生前信托缺乏统一的理论基础。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

（四）大陆信托法上的遗嘱信托及其制度基础

大陆各国在移植信托制度时均移植了英美信托法上的遗嘱信托制度，遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内按照法律规定的方式处分自己的财产或其他事务，并于立遗嘱人死后发生法律效力的单方法律行为。遗嘱信托的受托人对于立遗嘱人指定自己为受托人可能知道，也可能不知道；同时，其在知道自己被指定为受托人后可能会接受受托人职务，也可能不接受受托人职务，但这些均不影响遗嘱信托的成立与续存。

遗嘱信托于委托人去世时成立，无受托人意志的介入，系委托人的单方法律行为，这使遗嘱信托的受益人的利益与委托人的信托目的的实现缺乏受托人的合同义务保障，便遗嘱信托的受益人的利益从理论上讲缺乏可靠的预期，难免威胁到遗嘱信托制度在大陆法各国的生存。然遗嘱信托依然生存了下来，这表明大陆各国为缺乏受托人合意的遗嘱信托的受益人利益与委托人的信托目的的实现提供了可靠的预期保障机制，这一预期的可靠保障机制在大陆各国信托法上即表现为受托人义务的法律化，受托人义务的法律化致使遗嘱信托的受益人利益与委托人信托目的的实现在缺乏受托人合同义务保障的情形下受到法律的直接保障。

生前信托的成立基础为合同，信托合同属于双方法律行为，须当事人双方相对应的意思表示达成一致才可成立，而遗嘱信托为单方法律行为，如此生前信托与遗嘱信托的成立基础相互分离，各自独立，造成大陆信托制度信托行为制度的双轨，信托制度缺乏统一的理论与制度基础。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

三、信托制度的基础：财产所有与利益的分离与受托人义务的法律化

经济与安全价值是一切经济制度得以生存的不可或缺的基础。信托作为一种财产转移与管理的属于经济范畴的制度，其经济价值在于充分利用受托人的专业理财才智，发挥物之效率，努力实现“人尽其能，物尽其用”；其安全价值在于给受益人利益与信托目的的实现提供可靠的预期。财产所有权所包含的权力至少包含有占有、使用、消费、毁损等多种，是一个权力集合。信托制度之经济效率功能源于财产之所有与利益的分离，即财产所有权权力集合内的部分权力归属于受托人，委托人转移给受托人的权力的具体范围依委托人的授权，或法律的规定，。不同的信托因委托人授权范围与信托目的的差异，受托人的权力范围不一样，但也有共同的权力内容，如信托财产的占有权。我们将受托人对信托财产所拥有的权力集合称之为“信托财产支配权”。财产之利益专属于受益人，受托人须将其信托财产支配权运用过程中产生的利益交付给受益人。信托制度效率的实现依赖于受托人理财优势的充分发挥，为此信托制度确认受托人的信托财产支配权，其支配权的行使受到法律的保障。

信托制度的安全价值在于为受益人的利益提供法律保障，从而使财产之所有与利益得以分离，信托制度给受益人利益提供的法律保障是通过对受益权的确认与受托人义务的法律化完成的。

此上应理解为信托的制度基础，财产之所有与利益的分离是信托制度效率价值之基础，受托人义务与受益人权利的法律化是信托制度安全价值之基础，正是在这一基础之上，英美信托法加强了受托人义务的立法。大陆法系各国移植信托制度时企图以合同制度改造信托法，以实现合同制度框架内无法实现的英美信托制度的财产转移与理财的经济效率功能，尤其是“专家理财”功能。然而大陆各国在继受英美信托制度时未注意到信托制度的制度基础，以合同制度代替英美信托行为的单方要物法律行为，以合同义务代替法律义务实现信托制度的安全价值，以此保障财产之所有与利益的分离，实现信托制度的效率功能。大陆各国移植信托制度时未注意到，至少未充分注意到英美信托制度的安全价值及其实现机制，未充分认识到合同义务替代法律义务与法律权利对实现信托制度安全价值的缺陷。由于合同义务无法给受益人利益与信托目的的实现提供可靠的预期，因此大陆各国的信托立法又自觉或不自觉地对受托人义务进行必要的立法，以给受益人利益与信托目的的实现提供最低的预期保障，并以此解决生前信托受托人生命期限与信托存续期限相冲突的矛盾以及遗嘱信托受益人利益缺乏合同义务保障所面临的安全危机。在此基础上，出现了前文所述的大陆信托制度所蕴涵的各种风险、制度冲突以及制度与理论。

上的脱节。笔者认为，其根本原因在于大陆各国一方面要坚持以合同制度作为信托制度的基础；另一方面在合同制度无法实现英美信托制度的安全价值时，又不得不，或又自觉或不自觉地遵循英美信托制度的制度基础，对受托人义务进行最低程度的必要立法，提供合同义务所不能提供的保障，使信托制度具备最基本的安全功能。因此财产之所有与利益相分离也是大陆信托法事实上的效率基础，受托人信托财产支配权、受托人义务的法律化也是大陆信托法事实上的安全基础。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

四、中美受托人忠诚义务立法比较及其对中国受托人义务立法的启示

英美信托制度是建立在财产所有与收益的分离以及受托人义务与受益人权利法律化的基础之上的，信托行为的单方要物法律行为是其统一的理论基础。为防范信托财产被受托人侵蚀的风险，给受益人利益与信托目的的实现提供可靠的预期保障，英美信托法将受托人义务法律化作为立法重点，在缺乏信托合同，或虽有信托合同但信托合同对受托人义务的规定不足以有效地保障受益人利益的情形下，用受托人的法律义务为受益人利益提供可靠的预期保障，以此实现信托制度的安全价值。为充分而有效地保护受益人利益，英美法系各国，尤其是美国加强了受托人义务立法，并以受托人的法律义务立法作为构建受益人利益法律保护的基础，建立起保护受益人利益的严密的受托人法律义务体系。英美信托法受托人法律义务的特点是具体、详细、体系完整，与之相比包括中国信托法在内的大陆各国信托法在受托人法律义务的立法上存在巨大的差距，这些差距的存在不利于受益人利益的保护，更不利于信托制度在中国的发展。此处以美国信托法关于受托人忠诚义务的规定为例，对中美受托人法律义务立法水平存在的差距作一比较，以推动中国受托人义务的立法。

美国《统一信托法典》第8章第2条的标题为“受托人的忠诚义务”，该条（a）款规定受托人负有仅为受益人利益管理信托的忠诚义务。根据该条规定，受托人的忠诚义务主要有五项：（1）受托人个人思想不得与信托的目的冲突；（2）受托人不能直接从信托财产享受任何经济利益；（3）受托人基于信托财产的关联交易对受益人负有忠诚义务；（4）受托人基于与受益人之间的直接交易对受益人负有忠诚义务；（5）受托人不能从信托管理行为中获取任何秘密利益等。其内容具体如下：（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

（一）受托人个人思想不得与信托目的冲突的义务

美国《统一信托法典》第1章第5条第2款之（4）规定，受托人的法律义务具有任意性，信托条款优先于法律义务的适用，但信托条款不能排除受托人遵循信托目的管理信托的义务。法典第8章第1条明确规定一个接受受托人职位的受托人管理信托时，应善意地遵循信托目的，任何违背信托目的的行为均构成对信托的违背。这就决定了受托人在管理信托财产时，或在对信托财产行使自由裁量性支配权的时候不能以自己的意志代替信托目的，即受托人信托财产支配权的行使缺乏意志自由，受托人负有使个人思想不得与信托目的相冲突的义务。

（二）受托人不能直接从信托财产享受任何经济利益的义务

除非受托人为受益人之一，受托人对信托财产不能直接或间接地享受任何利益，这是信托制度财产所有与利益分离之制度基础所决定的，为此英美法明确规定受托人对信托财产无任何经济利益。美国《统一保管信托法》［19］第2条明确指出：保管受托人被授予的“Title”和关于信托财产的“authority”仅仅限于成文法的授予，信托财产的“利益”（“benefit” or“profit”）专属于受益人，受托人并无享有信托财产“利益”的权力，严禁受托人从信托财产支配权力的运作中享受任何收益。由于受托人的信托财产支配权法定性地排除了受托人对信托财产的收益权，美国《统一信托法典》对受托人的信托财产支配权所使用的概念为“power”，而非“right”。

（三）受托人基于信托财产的关联交易对受益人负有的忠诚义务

信托财产的关联交易包括受托人个人与信托财产的交易以及受托人的关联人与信托财产的交易，由于受益人利益与受托人个人利益，以及受益人利益与受托人的关联人利益之间存在潜在的冲突，信托财产的关联交易又处于受托人的直接控制之下，信托财产的关联交易就有可能成为受托人侵蚀信托财产的手段，为此信托立法有必要防范受托人以此手段转移信托财产。对于受托人个人与信托财产的关联交易，《美国统一信托法典》第8章第2条规定受托人不得使个人利益与信托利益相冲突，否则构成对信托的违背，对此类交易美国信托法贯彻了“无须更多询问”的规则，即除非信托条款或法律另有规定，受益人对此类交易均有权单方面撤销，使该类交易归于无效，其具体规定如下：“受制于交易相对人与第10章第12条规定的援助受托人的人的权利，对于一项受托人基于受托人个人利益所作的或其他方面受受托人个人利益与受托人受信人利益（即信托基金的利益）之间利益冲突影响的有关信托财产投资或管理的销售、负担、或其他交易，利益受到影响的受益人可以主张该交易无效，除非：（1）该交易受到了信托文件的授权；（2）该交易得到了法庭的许可；（3）在10章第5条规定的合理期限内，受益人没有提起诉讼；（4）受益人许可受托人的关联行为，或追认该关联交易，或免除受托人遵循第10章第9条规定的义务；或（5）交易合同的签订或受托人得到的权利发生在该人成为或考虑成为受托人之前。”

对于受托人的关联人与信托财产的交易，受托人因不能从该类交易中直接受益，信托法律未给予其受托人个人与信托财产的关联交易同样的规则。即不适用“无须更多询问”规则。但该类交易毕竟涉及到受托人个人与受托人受信人身份之间的利益冲突，为防范受托人以此转移信托财产，不管受托人是否从中获益，交易是否公正，信托法律均将交易推定为受到受托人个人利益与受托人受信人利益之间的冲突影响，至于其是否公正，举证责任倒置于受托人，受托人负有证明该交易公正与否的责任，否则便要承担不利的诉讼后果。

对于积极预防利益冲突以及各类不利于受益人的关联交易，美国《统一信托法典》第8章第2条（c）款规定：“对于一项销售、负担、或其他交易，他们的相对人是下列人士的，该交易可推定为受到受托人个人利益与受托人受信人利益之间的冲突影响（立法释义指出：此类交易是否涉及利益冲突，受托人为防范利益冲突并保护自己，：（1）受托人的配偶；（2）受托人的后代、兄弟姐妹、父母，以及他们的配偶；（3）受托人的代理人或代表；或（4）一家受托人持有利益的公司、企业或其他人，或在受托人内持有重要利益的人，该利益可能影响受托人的正确判断的。”

（四）受托人基于与受益人之间的直接交易对受益人负有的忠诚义务

受托人在信托管理过程中，与受益人可能会发生交易，该类交易的客体虽不是信托财产，一般也不涉及信托上受托人个人与受托人受信人身份之间的利益冲突，但由于受托人的优势地位，尤其是在自由裁量信托中，受托人对信托财产的分配具有不可诉的自由裁量权，受托人会利用该优势地位迫使受益人接受不合理的交易条件，并以此方式侵蚀信托财产，使受托人与受益人之间的交易成为受托人规避受托人忠诚义务的工具。为此，现代英美信托法为有效地防范受托人规避其忠诚义务，将该类交易亦纳入规范范围，从而不断拓宽受托人对受益人经济利益所负的忠诚义务范围。如美国《统一信托法典》第8章第2条之（d）款规定“在受托人对受益人利益有重要影响的信托存续期间，对受托人从中获得利益的受托人与受益人之间的与信托财产的投资或管理无关的交易，受托人可主张该交易无效，除非受托人证明交易对受托人是公正的”，即受托人对其个人与受益人之间的与信托财产的投资或管理无关的交易的公正性负举证责任，受托人如不能证明该类交易的公正性，受益人即可宣告其无效，从而有效地保护受益人利益。

美国《统一信托法典》禁止受托人利用信托作为一种手段谋取个人利益，规定受托人不能利用信托管理行为作为其谋取常规情形下不能挣得的收入的手段，受托人信托管理行为产生的任何经济利益归属于信托，受托人不能将信托管理行为产生的利益归属于自己，董事费、从有关关联方获取的佣金、奖金等收益属于信托而非受托人，否则受托人即构成违背信托。［20］

条与第26条一般性地规定了受托人“应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务”与“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益”的忠诚义务，这两条如同美国《统一信托法典》第8章第2条（a）款之规定第27条规定：“受托人不得将信托财产转为其固有财产。受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状；造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任”；第28条规定：“受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定，造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。”中国信托法关于忠诚义务的规定仅限于此，而这些规定均涵盖在英美受托人忠诚义务范围以内。中国有关受托人忠诚义务的立法与英美受托人忠诚义务立法相比存在巨大的差距，尤其是缺乏对信托财产与受托人关联人之间的关联交易以及受托人与受益人的与信托财产无直接关联的交易的规范，缺乏对受托人“秘密收益”的规范，更缺乏类似于美国信托法的“无须更多询问”与“举证责任倒置”规则。而且，有关信托交易机会与受托人关联交易的规范也仅见于作为行政规章的《信托投资公司管理办法》，适用范围受到严格限制，这表明信托业者的忠诚义务种类与范围与非信托业者担任受托人的民事信托受托人的忠诚义务的种类与范围是有差距的，因而不能以信托业立法对抗受托人忠诚义务立法存在的巨大瑕疵。这些为受益人利益，尤其是非信托业者担任受托人时民事信托受益人利益的保护留下了巨大的法律漏洞，蕴涵着受益人利益的巨大风险。

此上仅为中美受托人忠诚义务立法之比校，尚未及于受托人的谨慎义务、善意义务与信息披露义务等。至于谨慎义务，英国2000年《受托人法》与美国1994年《统一谨慎投资人法》不仅对受托人提出“谨慎”的一般性要求，还专门规定了受托人谨慎义务履行的具体标准，而中国在内的大陆各国信托法对受托人仅是作出“谨慎”的一般性要求，缺乏具体规定。这进一步表明含中国在内的大陆各国信托法对受托人法律义务的立法与英美受托人法律义务的立法存在太大的差距，这一差距的表现领域包括受托人义务的所有领域，而不仅仅表现在受托人的忠诚义务领域。

如同其他大陆国家的信托法，中国信托法明确地将生前信托行为规定为合同行为，从而将受托人义务定性为合同义务，受托人对信托的法律义务的范围以合同约定与法律规定为准，法律未有规定的以合同义务为准，将受托人义务更多地留给委托人与受托人通过合意填补。信托合同如由代表受益人利益的信托专业人士起草，填补可能会成功，但笔者认为专业人士的填补也不一定能达到如英美信托法规定的详细与具体以及较高的专业水平。如没有专业人士的起草，在信托法留给信托双方当事人合意的空间范围内，比如在本文所揭示的中国与英美受托人忠诚义务之间差距的范围以内，受托人违背信托侵害信托利益的行为将难以通过合同法与信托法得到充分的救济。法律义务具有强制性，详尽具体的法律义务的调整比合同义务的调整更有利于对受益人利益的保护。［21］

笔者认为，包括中国在内的大陆法系各国在受托人法律义务的立法上，与英美受托人法律义务的立法存在如此大的差距的根本原因在于信托制度基础的定位差异。大陆各国当前应努力学习与引进英美信托制度，以受托人法律义务立法为中心构建信托制度之安全基础，并以此为基础构建财产之所有与利益相分离的效率基础。为此，信托立法应以信托目的的实现与受益人利益的保护为中心，将各种可能对信托目的与受益人利益构成侵犯的机会主义行为与道德风险一概纳入法律规范的范围，并随社会的发展及时将各种新型的对信托目的与受益人利益构成侵犯的行为补充进去，以不断完善受托人的法律义务，切头保障各类信托受益人之利益。这是包括中国在内的大陆法系各国受托人义务立法当前所面临的主要任务。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

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注 释：（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

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［1］彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第94页。
［2］何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第172页。
［3］2000年，美国《统一信托法典》编算成功，并于2000年7月28日至8月4日的统一州法委员会佛罗里达州年会上得到批准，目前己率先在美国堪萨斯州生效。美国律师协会统一州法委员会为便于其在各州的实施对其作了详细的注释。本文所引美国《统一信托法典》及其立法说明均出自美国《统一信托法典》2000年佛罗里达州年会英文本。
［4］同注［2］第180页。 (提示：本文已由重新编辑)
［5］同注［2］第65页。(提示：本文已由重新编辑)
［6］参见美国《统一信托法典》第401款立法释义a trust is not created until it receives property.
［7］参见美国在堪萨斯州生效的《统一信托法典》第201条c款“A transfer of property to a trustee may be accomplished by the terms of the trust, which may function as a deed of conveyance．”该《统一信托法》由美国律师协会统一州法委员会全国会议1998年1月12日发布，与《统一信托法典》2000年文本有少量差异。
［8］至于宣言信托，系委托人同时是受托人，但要求作为信托财产的财产具有确定性，即财产所有者必须将宣言信托的信托财产与自有其他财产相分离，分别标示（the owner holds identifiable property as trustee），并要给出纳入信托的财产清单。应该说将纳入信托的财产与自有其他财产相分离即构成信托财产对信托的交付。参见美国《统一信托法典》第4章第1条及其立法释义。
［9］F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第8页。
［10］[美]贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第146、154页。
［11］[美]波得.哈耶：《美国法律概论》，北京大学出版社1997年版，第91页；周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第29页。
［12］张淳：《信托法原论》，南京大学出版社1994年版，第4页。
［13］同注［9］，第52页。
［14］同注［12］。(提示：本文已由重新编辑)
：“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁，载《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，三联书店1994年版。
［16］此外中国《信托法》第8条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。”中国台湾省《信托条例》第2条规定：“信托，除法律另有观定外，应以契约或遗嘱为之。”
［17］彭万林主编，同注［1］，第478页；余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第478页。
［18］参见：中国《信托法》第39条、第40条；《日本信托法》第42-49条；《韩国信托法》第11-17条，以及中国台湾省《信托条例》第36条、第45条、第47条、第48条。
［19］美国《统一保管信托法》在美国14个州生效，本文所参照的是美国律师协会统一州法委员会1987年英文本。
［20］参见美国《统一信托法典》第10-03条及其立法说明。
［21］张淳：“试论对企业托管的法律调整”，载《中国法学》1999年第11期。 (本文已由www.trustlaws.net重新编辑)