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托管(信托法律关系)与保管(委托代理关系)的区别应用

发布时间：2019-08-12 16:46:15

　　目前，有关法律法规中出现了托管、保管的规定，两者是否同一含义，如果存在区别两者又属于什么样的法律关系？不弄清楚这一问题，实践中将会产生很多疑义和困惑。

　　境外并无托管一词，最接近的词语是保管。无论是公司型基金还是信托型基金，均需要有保管人。国际证监会组织（IOSCO）《集合投资，。将基金资产与管理资产、其他资产及保管人资产相分离。

　　公司型基金的保管人。公司型基金以美国的共同基金为代表，其本身具有独立的法律人格，可以对外独立承担法律责任，所形成的基金财产独立于基金份额持有人、基金保管人和基金管理人的财产。公司型基金本身没有经营管理层，仅有一个董事会负责挑选外部基金管理人和基金保管人。该董事会相当于基金的受托人，大多数成员应为独立董事，具体守护基金份额持有人的利益。其中，基金保管人接受公司型基金董事会的委托，按照公司型基金章程的约定，代为保管基金财产，并按照基金管理人的投资指令，办理基金财产的清算交收等业务。对此，美国1940年《投资公司法》第十七条（f）项规定，公司型基金应将证券、投资及现金存放在保管机构，保管机构应为基金指定账户，分别管理，并定期进行检查。很明显，公司型基金的保管人对公司型基金负责，并不直接对基金份额持有人负责，两者的法律关系属于代理保管关系。

　　信托型基金的保管人。信托型基金是以信托原理构建的投资基金，在我国又称为契约型基金。它通常由受托人设立，其本身不具有独立的法律人格，不可以对外独立承担法律责任，所形成的基金财产属于信托财产，具有相对独立性并与基金份额持有人、基金保管人和基金管理人的自有财产相区别。信托型基金由受托人代表基金份额持有人的利益，负责选择外部基金管理人和基金保管人。其中，基金保管人接受信托型基金受托人的委托，按照基金合同的约定，代为保管基金财产，并按照基金管理人的投资指令，办理基金财产的清算交收等业务。我国香港地区对信托型基金作出明确规定，每一个单位信托基金的资产，必须保管于独立的第三者，即由保管银行对基金财产进行保管。基金保管人与受托人之间的法律关系，属于委托代理关系，基金保管人不对基金份额持有人负责。(www.trustlaws.net)

　　保管制度的作用。一是使基金财产的所有权、使用权与保管权相分离，防止基金财产挪做他用，有效保障基金财产的独立与安全；二是直接（或间接）监督基金财产的管理人按照有关法规和契约的要求投资运作；三是通过会计核算和估值，可以及时掌握基金财产状况，避免暗箱操作给基金财产带来风险；四是可以促使基金信息披露的真实、准确、完整和及时，防止欺骗或误导投资者。

　　托管一词是我国引进境外保管制度时的用语创新。这要追溯到上世纪90年代，当时我国拟设立规范的信托型证券投资基金，按国际惯例，它必须具备四方当事人，即基金份额持有人、受托人、基金管理人和基金保管人。但在当时我国没有信托法的前提下，设立信托型基金缺乏法律依据，鉴于国外受托人和基金保管人通常由同一人担任的情形，我国创设了托管人一词，并以之取代受托人和基金保管人，从而回避了我国缺失信托制度的尴尬。1997年出台的《证券投资基金管理暂行办法》第十五条规定，“经批准设立的基金，应当委托商业银行作为基金托管人托管基金资产”。

　　2001年我国颁布信托法后，恰好进行《证券投资基金法》的起草工作。当时，不少专家学者建议我国证券投资基金中的托管制度回归本源，即重新分为受托人和基金保管人，以与国际接轨。经过激烈的争论，这一建议并没有被采纳，证券投资基金法维持了原有托管人的称谓，当时的起草说明这样表述：“基金托管人在我国实践中未产生法律风险，为大众所熟悉，而拆分为受托人、基金保管人易使大众迷惘，且法律关系更为复杂”。2003年10月，证券投资基金法正式出台，该法第三章对基金托管人作了专门规定，托管一词在我国正式得到法律认可，并开始被广为应用。(-提示)根据证券投资基金法的有关规定，基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责，包括安全保管基金财产、监督基金管理人的投资运作等，与基金份额持有人之间的法律关系属于信托关系。

　　通过以上分析，我们可以看出托管和保管具有完全不同的法律含义，在实践中应当加以区别应用。体现在法律法规的有关规定上，托管与保管的主要区别是：托管属于受托保管，托管人属于受托人的一个类型，要履行受托职责，要对信托（基金）财产的管理人实施监督；保管属于代理保管，保管人不属于受托人范畴，保管人接受他人的委托代为保管信托（基金）财产，没有义务监督受托人。简单说，保管是一种委托代理关系，而托管是一种信托法律关系。