对《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》的思考

结构化信托产品安排了优先/劣后的交易结构，运用信托制度进行信托受益权分层、风险分层、风险隔离和内部信用增级，充分体现了信托制度的优越性和灵活性，是近年来信托行业广泛运用的金融产品模式。本所信托团队提供全程法律服务的“上海磁悬浮交通项目股权信托受益权投资”开辟了我国运用优先/劣后的结构设计进行信托投融资安排的先河。为加强对结构化信托业务的风险管理，确保结构化信托业务的健康有序发展，。
风险适应性调查
结构化信托产品中，虽然优先受益人的信托利益分配顺位优于劣后受益人，但并不意味着优先受益人不会遭受本金损失的风险；毋庸置疑，劣后受益人承担更大的本金损失风险，因此《通知》要求信托公司在开展结构化信托业务前应对信托投资者进行风险适应性评估，包括认购优先信托单位的投资者和认购劣后信托单位的投资者。
风险适应性调查是信托公司控制信托产品风险的重要手段，但在实践中很多信托公司都忽视和省略了风险适应性调查程序。此前，银监会仅在《信托公司证券投资信托业务操作指引》中要求对证券投资委托人进行风险适应性调查。现在根据《通知》规定，对信托投资人进行风险适应性调查是信托公司设立结构化信托的必须程序，不区分投资类型。
风险揭示
根据《通知》规定，信托公司应在设立信托前充分揭示本金损失等各项投资风险；并特别就强制平仓、本金发生重大损失等风险向劣后受益人进行特别揭示。向投资者揭示风险是信托公司在缔约过程中依照诚实信用原则应当履行的“前合同义务”。如果信托公司在缔约过程中不对投资者进行风险揭示或者进行虚假的陈述（如本金不会遭受损失，固定收益等），
要求，同时可能因隐瞒信息、虚假陈述而向投资者承担缔约过失的责任。因此，本所律师建议信托公司在信托文件中明确风险揭示条款，并特别设置“劣后受益人的特别风险提示”条款，避免因此可能产生的风险。
关于劣后受益人
1、认购资格
劣后受益人除应当符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定的合格投资者之外，《通知》要求，劣后受益人参与单个结构化信托业务的金额不得低于100 万元人民币。
同时，《通知》否定了商业银行以银行个人理财资金认购劣后信托单位的资格，该规定没有排除私人银行业务的银行个人理财资金。
2、禁止行为
根据《通知》规定，劣后受益人不得：
（1）为他人代持劣后受益权；
（2）通过内幕信息交易、不当关联交易等违法违规行为谋取利益；
（3）将享有的信托受益权在风险或收益确定后向第三方转让。
结构化信托业务中，劣后受益人往往是融资方，一般担任委托人指令权人（或称“委托人代表”），信托计划的投资决策实质上取决于劣后受益人，因此，应当约束劣后受益人的投资决策指令行为，防范劣后受益人的违规操作风险。
对劣后受益人的禁止性行为，主要目的是防止风险转嫁和利益输送。风险和收益确定的时间一般以信托风险发生和信托财产的收入形成为准。
本所律师建议信托公司可在信托文件中设置“劣后受益人的特别承诺”条款，由劣后受益人对自身的特别禁止行为进行承诺。该承诺虽然无法对抗法律规定，但是基于信托合同的合约性质，可以相对免除信托公司的知情责任。
信托公司的禁止性行为
1、《通知》规定信托公司不得利用受托人的专业优势为自身谋取不当利益，损害其他信托当事人的利益；不得利用受托人的地位从事不当关联交易或进行不当利益输送。该规定是基于受托人“受人之托、代人理财”的要求，是受托人为受益人利益最大化原则的体现。
2、《通知》规定，利益相关人不得作为劣后受益人，包括但不限于信托公司及其全体员工、信托公司股东等，以避免受托人利用自身优势和地位谋取不当利益。
劣后受益人追加信托资金
《通知》明确，结构化信托业务运作过程中，信托公司可以允许劣后受益人在信托文件中约定的情形出现时追加资金。
《通知》明确，结构化信托业务运作过程中，信托公司可以允许劣后受益人在信托文件中约定劣后受益人的该等追加，既可以作为权利，也可以作为义务。
1、追加资金的权利
为充分保障优先受益人的信托利益，结构化信托产品可以设计“在信托文件约定情形出现时，劣后受益人有追加资金的权利”。信托实践中，约定的情形包括但不限于：信托计划触及止损线、现金形式的信托财产不足支付当期应付信托费用以及当期信托利益等。
2、追加资金的义务
《中国银监会关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》（银监发[2009]84 号文），规定“不得将债务性信托计划资金用于补充项目资本金”。本所律师认为“债务性集合资金信托计划”主要指，信托计划通过发放信托贷款的方式运用信托资金，以及信托计划通过投资附加回购承诺（含投资附加关联方受让或投资附加其他第三方受让的情形）等债务性方式运用信托资金。
在结构化信托投资房地产业务中，如果劣后受益人系用款人的关联方，约定劣后受益人具有追加资金的义务，是否被认定为“债务性集合资金信托计划”，。依据严格解释的精神，本所律师理解用款人的关联方作为劣后受益人追加资金义务的实质是一种债务性的安排。如果被认定为“债务性集合资金信托计划”，就应适用84 ，即该种结构化安排的信托资金不得用于补充用款人的最低项目资本金。
结构化证券投资信托的投资比例
根据《上海市信托投资公司结构化证券投资信托业务自律守则》（以下简称“自律守则”）的规定，对证券投资比例有“双10%”的限制，即“一个信托计划持有一家公司发行的股票最高不得超过该信托计划资产净值的10%，同一信托投资公司管理的所有的信托计划持有一家公司发行的证券不得超过该公司发行证券额的10%”。
《通知》对投资比例的规定为“单个信托产品持有一家公司发行的股票最高不得超过该信托产品资产净值的20%”。这一规定比自律守则规定的条件宽松，意味着单个结构化证券投资信托产品持有一家公司发行的股票最高可以达到该信托产品资产净值的20%。
自律守则属于地区性行业内部签署当事人达成的一致性协议，仅约束签署该自律守则的当事人，即签署该自律守则的当事人发行的结构化证券投资信托产品仍然应当符合自律守则的规定；签署人违反自律守则的法律性质属于违反合同约定，可能承担违约责任或行业内的道德谴责。
止损线的设置
《信托公司证券投资信托业务操作指引》（银监发[2009]11 号）要求在信托文件中明确约定是否设置止损线，即可以不设置止损线。
但是根据《通知》要求，信托公司开展结构化证券投资信托业务时，科学合理地设置止损线。根据该规定，结构化的的证券投资产品应设置止损线，但非结构化的证券投资产品可以不设置止损线。因此，本通知实施后，结构化证券产品仅设置预警线，不设置止损线的不符合《通知》的要求。
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