商标与商品通用名称辨析——第1509704号“优盘”商标争议办案札记

来源：中华商标
时间：2007-10
记者：吴新华
“优盘”(U盘)是什么?有人说，它是一种便携式计算机移动存储产品的通用名称，不应当作为商标注册；有人却说，“优盘”完全不是该类商品的通用名称，而是其专利技术产品的特定名称，是具备显著性的注册商标。为此，在计算机行业的两家知名企业一一北京华旗资讯数码科技有限公司与深圳市朗科科技有限公司之间发生了一场旷日持久、备受瞩目的商标争议。[1]
2002年10月23日，华旗公司针对朗科公司注册在第9类计算机存储器等商品上的第1509704号“优盘”商标(以下称争议商标)，，商评委依法予以受理。
2003年，笔者作为具体承办人接手本案。在通读了厚厚的案卷材料之后发现，这并不是一起简单的商标争议案件，本案的处理结果涉及到公共利益与个体私权之间的区隔、协调与平衡，其意义将超越个案，影响到计算机移动存储行业的规范发展和有序竞争并关及广大消费者的合法权益。为此，笔者投入了相当多的精力与时间，决心把这样一个具有典型性的案件办成铁案。
正确判断“优盘”这一名称的法律性质，关键在于查清“优盘”文字在评审时的事实状态。于是，笔者组织了多次证据交换，力图使案件事实在双方的攻防中越辩越明、最终水落石出。双方当事人也积极配合商评委的查证工作，都提交了洋洋万言的书面陈述意见，以及数量庞大、种类繁多的证据材料，包括经过公证的网页资料、报刊杂志、产品包装实物、市场调查报告、证人证言等等。经过长时间的准备工作，最后形成了长约16000余字的裁定书。
笔者采取了各种方式来调查、了解社会公众对于“优盘”名称的认知状况：将“优盘”文字输入互联网搜索引擎进行检索，还专门考察了北京有名的几家电子市场，随机地向身边的电脑使用者询问“优盘是什么”，结果发现，“优盘”已经被普遍使用为一种计算机移动存储产品的名称。
此外，笔者广泛阅读了国内外的知识产权论著，试图清晰、准确地界定商标与商品通用名称的区别与联系，为案件审理提供理论支撑。有知识产权学者在谈到“适当的商标使用”问题时指出：“商品商标或服务商标是一个形容词，它应该和一个恰当的商品或服务的通称连在一起使用。如果一种商品或者服务确实是首次出现，那么就不会有这种被公众普遍接受的通称的存在。在这种情况下，或是在现有的通称不便于使用的情形下——如乙酰水杨酸(阿司匹林)读起来不够琅琅上口——那么公众就会把这一标识当作其通称使用，而这将会导致商标所有者丧失其商标专用权。为了防止商标专用权丧失这一情况的发生，可以在商标之外再创造出一个通称出来，并且要引导和鼓励公众使用这一通称。”[2]那么，朗科公司是怎么做的呢?朗科公司的创始人是“一种用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”的发明人，并将这种装置命名为优盘，却没有另外“再创造一个通称出来”。可见，朗科公司是将“优盘”作为商品名称加以使用。一直以来，广大消费者也习惯于使用“优盘”这一名称来指代这种便携式USB移动存储盘。
朗科公司称优盘是其“专利技术产品的特定名称”，因而是具有显著性的商标。我国《反不正当竞争法》规定了“知名商品的特有名称”这一概念。，知名商品的特有名称，是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。从该司法解释的条文来看，知名商品的特有名称，实际上就是知名的未注册商标。因此，商品特有名称与商品通用名称的区别，也就是商标与商品通用名称之间的区别。
笔者认为，商标是用来区别商品或服务来源的标记，商品的通用名称则是在某一范围内被相关公众普遍使用的某一种类商品的名称，包括规范的商品名称、约定俗成的商品名称以及商品的简称。商品通用名称的作用在于告诉消费者某件商品是什么，比如，“电视机”和“电冰箱”就是用来指示这两种家用电器不同的性质与用途。商标的作用则在于告诉消费者某件商品是谁提供的，比如“康佳”和“长虹”就是用来指示家用电器的不同生产者，防止准备买甲厂商产品的消费者误购了乙厂商的产品。简言之，商品通用名称表示商品的自然属性，商标则表示商品的社会属性，二者的功能根本不同。商品通用名称的本质特征就在于通用性，也就是为同行业经营者、广大消费者所公知共用，因而处于公有领域，属于公共资源。如果允许个别经营者独占某一商品的通用名称，将使其他经冒者传达商品信息的渠道被不公平地阻断，也会增加消费者的搜索成本，而使垄断者获得不合理的溢价，这种情况显然应为法律所禁止。
需要指出的是，商品通用名称的本质特征在于“通用性”，而不在于“规范性”，也不在于“唯一性”。那些被收录在各种国家或行业标准、专业工具书或词典(如药典、化工词典等)中的规范化的商品名称，固然可以确定为商品的通用名称；那些在相关公众中习惯使用、约定俗成的商品名称或者简称，也属于商品通用名称，例如摩的(一种机动三轮车)、倒骑驴(一种脚踏式三轮车)等。再者，同一种商品可以有多个通用名称，这些名称之间是并存而非互相排斥的关系，例如，自行车又可以称为单车、脚踏车等。此外，商品通用名称并不是必须在全国范围内通用，在部分地区、部分行业被部分公众所普遍使用，即可成为商品通用名称。在本案中，优盘并未列入计算机专业词典，也不是便携式计算机移动存储器的唯一名称，相关公众还同时使用了“U盘”、“闪盘”、“闪存盘”等名称，但如上所述，这些情况与界定“优盘”名称的法律性质并没有直接的、必然的关联。
商评委经过反复讨论、认真研究之后，于2004年10月13日作出了裁定。商评委认为，从争议商标“优盘”汉字本身的含义来看，其对于指定使用的第9类计算机存储器等商品的质量、功能、用途等特点具有直接的叙述性，缺乏商标应有的显著特征。朗科公司自身也一直将“优盘”作为商品名称加以使用，客观上进一步起到了淡化乃至消灭“优盘”文字作为商标的显著特征的作用。同时，众多同行业经营者以及消费者已经比较普遍地将“优盘”作为一种新型的计算机移动存储器的商品通用名称加以使用。因此可以认定，争议商标已成为其指定使用商品——计算机存储器的通用名称。
商评委裁定书进一步指出，朗科公司将本商品的通用名称注册为商标加以独占，妨碍了同行业其他经营者正当、合理地使用“优盘”这一计算机移动存储设备的商品通用名称，同时也容易使消费者在选购闪存类计算机移动存储设备时发生误认。一段时间以来，由于朗科公司以及同行业其他经营者的使用与宣传，普通消费者已经形成了“优盘是一种新型计算机移动存储设备”的观念，但在朗科公司将“优盘”文字作为注册商标加以独占的情况下，就使消费者在购买以“优盘”为名称的计算机存储器产品时，其注意力更容易被拦截于朗科公司一家所提供的优盘产品，从而排斥了同行业其他经营者公平参与竞争的机会，使朗科公司借以形成不合理的竞争优势。保护商标专用权是我国《商标法》的立法宗旨之一，享有注册商标专用权的前提在于该标志具备商标应有的显著特征，能够起到区分商品不同来源的作用，而绝不是允许将属于公有领域的东西由一家独占。本商品的通用名称为经营者、消费者公知公用，不能起到商标的识别作用。本案中，争议商标已经成为其指定使用商品——计算机存储器的通用名称，依法不得作为商标注册；同时，争议商标作为一种计算机外设移动存储设备的通用名称，指定使用在计算机、计算机周边设备等商品上，不具备商标应有的显著特征。因此，，争议商标应予撤销。
商评委作出裁定后，朗科公司不服裁决结果，。北京市一中院认为，华旗公司在递交了撤销申请书后又提交了补充意见，但“华旗公司申请撤销争议商标所依据的具体理由在撤销申请书及补充意见中并不相同。”对于申请人改变具体理由的情形，应当比照针对评审申请进行答辩和举证的情形，参照《商标法实施条例》第三十二条的规定，给予被申请人更为充分的举证时间。“被告(即商评委)仅仅指定原告(即朗科公司)在30日内一次性提交相反证据，违背了公平原则。”据此，。华旗公司不服一审判决，。在案件审理当中，。，准许了华旗公司的撤回上诉申请，一审判决遂发生法律效力。
实际上，在整个评审阶段，朗科公司都没有提出该次证据交换中30天的举证时间不够、对其不公平，需要宽展举证时限的问题，倘若提出，当属可议。一审判决只看到了商评委通知朗科公司在30天内举证，却没有看到朗科公司按期提交了内容详细的质证意见、数量庞大的证据材料，没有看到商评委在其后一年时间里还在组织证据交换并接纳朗科公司提交的证据材料，也没有指明“程序不公平”是否影响了案件实体处理的合法性、公正性，更没有对本案的焦点问题——争议商标究竟是否为本商品通用名称加以评述，而仅以商评委在历史上的某一时点给予一方当事人的举证时间不充分为由，迳行撤销被诉裁定，这种做法恐怕是值得商榷的。
注释：
1509704号“优盘”商标争议裁定书[商评字(2004)第5569号]
[2]参见[美]亚历山大·波尔托拉克、勒纳著，于东智译：《知识产权精要》，中国人民大学出版社2004年7月出版。
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