信托的引入对传统民法架构的冲击与磨合

无论是赠与和继承，还是委托和行纪或其他制度都不具有或含有代替信托所具有的财产转移和管理的双重功能，不能实现信托制度的长期规划、弹性空间和对受益人的特殊保护设计的目的。，充分说明英美的信托法制度的引入与移植已经得到立法机的认可。引入信托制度需与传统民法架构进行不断的磨合，还需长期的磨合，以便尽量避免对固有法律秩序的冲击，这样才能使一项外来的制度在中国繁茂昌盛。

一、 解析信托的引入对传统民法架构的冲击与磨合

我国信托法依循了大陆法系的定义模式，：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为。” 此定义与日本信托法大致相同。

大陆法系因与英美法系基础法律架构的不同，如英美法不重视债权物权的分立，源自英美的信托法在引入准大陆法系的我国将无法回避以下问题：(www.trustlaws.net)

1、信托行为的界定

我国信托法巧妙地回避了信托行为的界定问题，对何谓信托行为未正面涉及，其第二条如前述，仅在描述信托各方的“关系”，而未就信托行为本身作出如何界定。而且规定信托行为原则上应采取合同或遗嘱的形式，也未澄清信托行为究竟何指。

英美法由于信托法制尚早于合同体系形成，而在当时更无所谓债权物权之分，故其构成要件的产生相对单纯化，意思表示加财产转移即可。反观我国，信托制度引入之前民法早已确立债权物权分立体系，而目前的合同制度也无约因要件。所以在这种背景下，虽然我国信托法定义规避了问题核心即何谓信托行为，但不能不说是兼顾信托固有本质与我国基础法制的最佳设计。

2、受益权的性质

信托是不同法制下的财产转移及管理设计，我国信托法规定自无法与传统民法的债权物权概念契合无间，只能从法律效果看受益权究竟是债权还是物权。

一方面，主张受益权具有债权倾向，其理由是受益权的让与适用我国民法债权让与的规定，受托人关于信托财产的占有承继委托人占有的瑕疵，以及受益人对信托财产的追及权设计大致遵循债权人对债务人有害债权行为的撤销模式。

但另一方面，受益权又因如下规定而可被解释为具备物权性质。不动产信托因有信托登记的设计故具备物权的公示性和对世性；受托人的债权人原则上不得追及信托财产，从而使针对信托财产的受益权具有趋近物权的优先性。更重要的是由于信托财产的独立性与同一性，其效力还可逾越我国民法上的所有权，例如经营信托财产的收益因归入信托财产而具有了物权效力，信托财产因收佃的归入而得到了扩张，意即信托财产是可变的，这对物权附着于特定之物的传统观念提出了挑战。

我国信托法条文未对受益权定位，信托法无明文规定时应适用民法的一般规定，但何时适用债权规定何时又适用物权规定无法依据兼具性加以决定，同时由于信托的多样性更使受益权有时超越物权有时甚至远不如一般债权。

3、三方法律关系

从历史沿革来看，英美法系下的信托法早于合同法，故不认为生前信托仅能采取合同形式，认为生前信托、遗嘱信托行为等实质上都是委托人的单人行为，不是单方意思表示（信托宣言），就是单方要物行为（意思表示加财产权的转移），而非委托人与受托人的双方行为，，。

但我国信托法明文规定，生前信托必须采用合同模式。这就存在一个问题，即合同关系下的“当事人”或“相对人”实与信托三方关系格格不入。假若受益人以欺诈手段诱使委托人为其设立信托，而受托人并不知情，此时因委托人与受托人是信托合同双方当事人，因债权的相对性，故委托人不能向善意相对人撤销信托的意思表示。虽然委托人可以向受益人主张因侵权而请求损害赔偿，但是此毕竟是迂回救济且对委托人的保障远逊于直接行使撤销权。个中原因实际上是信托的三方法律关系为英美法下的产物，不能完全等同于我国民法下的第三人利益合同，故在适用我国民法相关规定时难免举步维艰。

4、辨析信托财产

（1）信托财产的概念

信托财产处于信托关系的核心地位，没有独立可辨析的信托财产，便无信托。信托制度是由英国衡平法所首创的，“信托财产”的概念也是由衡平法提出的，并逐步成为英国法律中的一基本概念。其基本内涵是：它被出让人交给了受让人，受让人虽取得所有权，但并无自益并按自己意志支配它的权力，只是负有为了出让人或其指定的人的利益并按出让人的意志来支配它的义务，且需向出让人或其指定的人交付产生的利益。这一内涵方面与英国法中的概念完全相同。

（2）信托财产概念移植产生的冲击

“信托财产”概念的引入，极大的冲击了大陆法版权法系国家所坚持的罗马法学家提出并为罗马法所认可的“所有权包含三权能”之说，即所有权是指所有人享有的对财产的使用权、收益权和处理权这三种机能的总和。因其恰恰相反，反而赋予了名义所有人受托人为受益人的利益对信托财产履行使用、收益或处理的义务，这不能不说信托财产的所有权不同于一般财产的所有权，是对传统所有权观念的刷新，也促使我们对传统民法某些概念进行新的审视。

结合信托财产所有权的分割性、信托财产的独立性以及信托财产的同一性（-强调:即物上代位性）分析，笔者同意这样的观点：信托财产实际上是为信托目的而存在的财产，是一种“目的财产”，而非“任何人的财产”，可以认为其本身具有法人格，信托的本质也就在于信托财产的“法主体性”。

（3）信托财产的归属

在信托存续期间，英美法系国家的信托法对信托财产所有权归属于受权人持明确态度，大陆法系国家虽未作明确规定，但一般认为这类信托法对这一问题的态度与英美法系国家完全相同。而我国信托法第二条则规避了信托财产的归属问题，只笼统的说“委托人将财产权委托给受托人”。笔者认为，要使我国信托完全继受英美信托的精神实质而成为真正意义上的信托，就应当明确承认信托财产转移的行为，所有权名义上属于受托人所有，从而彻底破除那种认为信托是委托人基于对受托的信任，以委托关系为基础的法律制度的错误观念。(www.trustlaws.net)

二、对信托脱法行为的规制

凡事都有利弊两个方面，信托的引入与移植，固然对中国日益复杂的经济社会生活有着不可估量的推动力，但其对经济自由的过分追求，又使其正面作用打了不少折扣。所谓脱法行为，是指当事人利用迂回手段，目的在于实现法律所不允许的效果时，其行为原则上无效。从信托的起源上看，其最初是作为一种“规避法律”的设计，这一历史性格至今仍然存在于信托概念与构造之中。显然，现代社会的法治理念要对信托这一性格加以规制，其结果是：一方面现代信托法充分肯定信托目的的设定自由原则，另一方面又确定信托目的合法性原则，不允许为违法性目的而设立信托。英国法上有名格言：“违反法律的人，不能请求法律保护。”它同样适用于信托，其精神已为所有国家的信托法所承继。

我国信托法第十一条规定：“有下列情形之一的，信托无效：（1）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益……”其立法总旨是为了避免信托被用于不正当目的，但又似乎又与民法架构产生矛盾，并可能导致理论和实务上的困扰，使许多目前实务上认为合法的设计在立法后反而有非法之虞。通说认为，民法所谓法律行为违反公序良俗或法律的强制性规定以致无效者，是指期行为内容有所违反，若法律行为内容并不违反而仅是动机违反，则法律行为仍然有效。如何解决这一矛盾，这就需要将信托法融入到传统民法架构中，将信托法作为民法的特别法，当特别法没有特殊规定时，理应适用民法的一般原则。我国民法法理有所谓“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效之说，其行为种类为（1）为达到违法目的而实施伪装的民事行为，（2）为达到违法目的以一个伪装的民事行为掩盖另一真实的民事行为。此可作为认定信托行为无效的重要参考，从而使移植的信托法与本土传统民法配合无间，达到信托立法的目的。

综上所述，现代信托制度体现了个人对经济自由的要求，同时满足了效率追求的倾向，其四个基本法观念——所有权与利益分离、信托财产独立性、信托管理连续性有限责任，无一不是建立于自由与效率的价值理念。但期所体现的这种理念，尤其是对个人自由的极度扩张，犹如一把双刃剑，一方面固然肯定个人价值，激发个人潜能；另一方面又可能造成与其他价值目标的矛盾和冲突。如信托的隐匿性，信托的免责性等等，都是在引入与移值信托法的过程中，需要审慎考虑的，需要以扬弃的态度，对其进行批判地继受。