[3]银行信托义务的法律构建:界定、判例、措施及建议

发布时间:2020-08-08 16:57:15



四、银行措施:避免或控制因信托义务产生的风险   
  
(一)原则性措施
  
1.受托人违约,并非都是违反了信托义务。受托人未尽责,有可能是违反了合同义务,如因疏忽大意而未尽责,而不一定是违反了信托义务。违反信托义务意味着受托人未能尽忠诚责任,仅为未履约不足以构成违反信托义务。
  
2.银行可在与客户的合同中约定排除信托义务。但是,法律一般不允许合同笼统地约定排除银行信托义务。合同必须具体约定哪些事项属于排除条款的范围之内。
  
3.银行可通过证明客户并非完全依赖于银行的意见或建议而行事。
  
4.银行需特别注意提供信息和提供建议之间的区别。只有在银行提供建议时才可能产生银行对客户的信托义务问题。如果仅是提供信息,银行承担的可能是虚伪陈述责任。   
  
(二)信息冲突与“中国墙”的设置
  
由于银行在获得信息方面占有明显的优势,如果银行对客户一概不披露必要的信息,显然有失公平。为此,英美法律建立了银行在与客户存在信托关系时必须披露有关事实的制度。信息冲突通常被视为银行与客户之间在信息的使用上所涉及到的“利益冲突”。银行的职责就在于充分考虑这些不同的利益,既最有效地保护客户的机密信息,又提供有效的金融服务。信息冲突的类型并没有阻止银行参与到多元化的角色中去,相反,银行必须采取预防性措施以阻止信息的不合理传递,该设置目前常为“中国墙”的建立。
  
实践中,银行等金融机构使用的中国墙措施包括:(1)在与新客户或是现有客户订立任何协议之前,银行必须决定在银行与该客户之间的任何以往或现存关系的范围与交易实质。(2)对于任何非公开的签约,所有的信息必须建立在“需要知道的基础”上。“需要知道的基础”意味着信息不应该与任何非银行工作人员分享,而仅仅在需要知道该信息的银行工作人员之间分享。即便是在一个部门或是商业小组,信息只应该在项目推进中披露,目的是为了防止工作人员在参与其他小组或项目时被排除在外。(3)与上述的原因一样,防止在同一部门中不同商业小组间信息的分享,除非首先得到了客户的同意。因而,银行对认为其错误地传播或是使用了客户机密信息的真正的抗辩在于设置了中国墙,防止了信息在部门间的传递。至少,中国墙的设置可以将举证责任转移到对银行行为有异议的一方,,这样就将举证责任施加在原告身上。(www.trustlaws.net)

五、我国银行信托义务的法律构建   
  
英美银行对客户的信托义务,体现了英美法的法律理念与错综复杂的法律事实间的平衡。英美法律对银行与客户间的许多特定情势的裁断,以银行对客户的信托义务为视角和判断的切入点,有了更平衡双方权益的裁量。制度是影响人类的经济行为、资源配置的最基本的变量,人类一切经济活动都是在某种特定的制度环境中,依靠各种具体的制度安排,对盈利机会作出反应。不同的法律制度改变参与人的收益与行为模式。
  
中国的银行法律过于简单和过于原则。因而,在处理类似银行与客户的争议时,不得不常援用合同法民法通则等,而非具体的银行法律或法规。在真正的商业时代,如何保持并加固客户对现有银行体系的信心是非常重要的问题。英美法所创设的许多金融法律原则已在全世界范围得到广泛的适用。英美两国的金融业发展之所以长期在世界上处于领先地位,这都在很大程度上归功于稳定的英美普通法制度环境。对中国的银行法律制度的健全与完善,这些原则可资借鉴。

我国现行的银行法律中没有具体明确银行应负的注意义务,更无对信托义务的原则性规范。这一制度层面的真空,不利于银行与客户关系的有效建立。我国应借鉴国际惯例和其他国家经验,

从系统性建立规则体系的角度制定关于银行与客户关系的指导性文件,建立公平的银行与客户关系,从而减低银行与客户之间发生冲突的可能性。
  
关注银行与客户关系中的条款的平衡,建立银行对客户的信托义务,表明现代法律从形式正义到实质正义;从抽象正义到具体正义的价值取向转变。关注银行与客户法律关系的实质性、具体性公平的实现,也反映了“法律社会化”和“私法公法化”的倾向。(www.trustlaws.net)

主要参考文献:?
  
[1]Lord Chorley(1994).Law of Banking.Sweet & Marxwell.
  
[2]David Warne, Nicholas(1999). Banking Litigation. Sweet & Maxwell.
  
[3]杨 桢.英美契约法论[M].北京:北京大学出版社,2000.