[下]为谁诉讼、何以信托:论诉讼信托制度(Whom is the Litigation for and What Is Trust?)

三、追问：诉讼信托制度何去何从

（一）诉讼担当信托

作为制度术语，诉讼担当信托具有可以为诉讼担当完全替代的性质和诉讼信托术语的不唯一指代性。为了学术规范，避免对和诉讼担当同义的诉讼信托产生望文生义的混淆，以为该制度和信托相关；又存在诉讼担当完全可以取而代之，为废弃以“诉讼信托” 指代前述第三人诉讼实施权制度提供了必要和可能，和诉讼担当同义的诉讼信托将随着学术研究的规范淡出历史舞台，而这与诉讼担当制度本身极具生命力和包容性毫无关联。 尽管我国较早的学术研究是以诉讼信托之名来讨论第三人实施他人诉讼的问题，但在近期，学界却多以诉讼担当来指代这一问题。尤其是在我国的民事诉讼法学教科书中，诉讼担当制度的提法几乎已经完全取代了诉讼信托制度的提法，可以作为学术界自动纠正可能带来歧义的制度名称的佐证。

尊重同义说的历史就像尊重一个作出应有历史贡献的学术前辈。但是作为术语、制度或者是法律研究传统，建议不再提倡诉讼担当和诉讼信托同义说，放弃在这个制度层面上对诉讼信托术语的选用而采用诉讼担当的规范提法，不仅仅是从复杂到简单的回归，也是作为学术研究基本单元概念的应有态度，概念和制度尽量有一一对应性，我们为实务界提供的最好是不同名称的学术产品，而不是让实务界在同一名称下自行识别这是哪一种含义上的诉讼信托。学术的任务在某种意义上就是实务复杂而迷乱的反馈加以透析、识别和建构，输出简单而清晰的态度、对策和具体程序架构。

（二）公益诉讼信托

这种学说诉讼领域的当事人制度，致力于扩大适格当事人的范围，是在程序法领域自觉追求实质意义平等的典范，具有一定的积极意义。但是，必须将检察官诉讼、公民诉讼和公益团体诉讼区别开来。前二者没有信托制度架构可言，而后者正是诉讼和信托真正产生具有现代精神和适应现实需要的正面交流，也是信托制度尚不完善、信托业并不发达的情况下，处于保护公益目的对诉讼目的信托禁止规定的网开一面。

对当前法律的影响是突破了诉讼担当的制度范畴，寻求诉讼信托自身特有的制度内涵，丰富了对公益诉讼、群体性诉讼作为诉讼类型的研究，但是，我们悬揣，由于受到现行立法合法思路以及学科划分的限制，该理论对当事人制度本身的贡献有限，却在另一方面开启了实务界对诉讼信托制度大胆假设和轻率应用的热情，成为诉讼信托泛化的起源，也许已经超越了首倡者的初衷。

此外，公益诉讼信托和公益信托也没有必然的联系甚至无甚关联。根据我国现行信托法第69条规定，为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：(一)救济贫困；(二)救助灾民；(三)扶助残疾人；(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；(五)发展医疗卫生事业；(六)发展环境保护事业，维护生态环境；(七)发展其他社会公益事业。公益信托的核心在于信托的目的是公共利益，公益信托一旦成立，就不可能还需要借助公益诉讼信托理论解决当事人适格的问题。而公益信托诉讼的核心则在于当事人适格身份的确定，是在没有其他途径解决涉及公益案件的当事人适格扩张问题时作出的一种纯粹诉讼上的制度设计。

（三）诉讼目的信托

诉讼目的信托制度来源于各国正统立法本义，诉讼信托为受托人诉讼，以诉讼为主要目的，是诉讼信托制度的真正所指。最近，我国有学者从诉讼信托禁止并非世界通行做法，诉讼信托本身具有防范滥诉的机制，诉讼信托有诉讼代理不可取代的存在价值，以及诉讼信托无效的规定不符合我国国情的角度加以论述，指出我国应当认可诉讼信托的合法地位，应在信托法、诉讼法、环境保护法、消费者法等特别法层面确立诉讼信托的正当地位。[2]110

日本自信托法颁布以来，对诉讼信托的合法性屡有争议，然时至今日，法务部虽然已经对信托法第11条提出了修订意见，在现行《信托法》第11条后增加但书的建议“但是，有正当理由的诉讼信托除外”，法条仍然未得修改。其修订理由主要有两条，一是信托法11条是为了防止以信托的形式规避法律，违法代替他人诉讼，追求不当利益，是对三种禁止情况的具体列举，即非律师违反律师代理原则代为诉讼、或违反律师法第72条从事法律事务、或违反民法90条追求不当利益。这三种违法情形已经在相关立法中得以体现，不必再由信托法进行规定而阻止了其他有正当理由的诉讼信托。二是诉讼法上已经存在任意的诉讼担当，因此，信托法应允许在一定情况下诉讼信托的可能性。[18]台湾朱柏松教授通过考察诉讼信托的渊源后指出，类似本条款（日本信托法11条诉讼信托禁止原则）之规定，当为日本信托法所首创，而为在此之前其他法例所未曾一见。韩国和台湾的诉讼信托禁止的规定，皆多因受日本信托法影响所致。[19]当然，同样的法律继受也存在于我国信托法立法过程之中。朱柏松教授还认为，在“大正民主” 时期民主与法治的要求高昂的特殊时空环境下，日本信托法第十一条之所以成立，完全系在于防止一般讼棍回避日本民事诉讼法第七十九条关于律师辩护主义之规定，以达到防止滥诉的目的，同时亦在于透过本条之规定，以减少财产所有人（-强调:亦即在信托上之委托人）动辄以进行诉讼为目的使他人（即受托人）去管理、追回或经营其财产这样的社会事实，即使其财产之价值是属于芝麻蒜皮的情形[19]96。由于台湾并未实行律师辩护主义而采任意主义，也就没有了日本立法上排斥非律师介入诉讼的意义，，朱柏松教授建议删除台湾诉讼信托禁止的立法条文，或者考虑其应朝更具体而明确之方向加以规定，例如“意图渔利挑唆他人诉讼而为信托者，其信托行为无效”，或“意图自己利益不当诉讼而为诉讼行为者，其信托行为为无效”[19]100。

以上分析存在一定的参考价值，朱柏松教授的论述尤具说服力。但基于以下考虑，该制度总体上的立法解禁在我国当前尚无现实意义和可行性。

首先且最为重要的考虑出于对我国信托业现状的清晰认识。禁止诉讼信托是关于信托目的的规定，信托目的当事人通过设立信托所要达到的目标，是信托不可缺少的要素之一，决定信托财产管理和运用方式。我国目前立法否定的诉讼信托是“专以诉讼为目的”而无其他目的的信托。在肯定信托目的自由原则同时，禁止以诉讼或者讨债为目的的信托，不是盲目地追随国外立法，而是根据我国本土资源进行的选择。作为舶来品，我国的信托立法是不久以前的事情，信托市场并不规范和发达、完善，法律运行环境也并不良好，长期以来，信托业处在社会多方的打压之下，致使整个行业屡遭创伤、元气大伤，甚至招致社会对信托业未免有些苛刻的思维对待。虽然整顿后的信托投资公司在经营业绩方面并不逊色于其他金融同业，但给社会留下的“坏孩子”形象至今没有大的改变。[20]加之我国亦未实行律师强制代理制度，实行诉讼信托还将同时给本不规范的律师行业带来更大的冲击，给本来还比较幼弱的信托市场造成混乱，因此，禁止诉讼信托，在较长的一个时期，都是我国立法的明智之选。

其次，法律移植需要和本国的土壤相适应。英美法之所以不禁止诉讼信托，是因为其信托产业经过数百年的发展，已经培育了非常成熟的信托市场和信托产业，制度完善、从业规范。和诉讼制度相适应的是其律师服务业的发达和普及，在行业特征方面的典型表现是专门以诉讼信托（litigation trust）命名的公司较为普遍。而在我国法治观念和文化均不成熟，信托产业由政府培植、屡经困窘的情况下，赞成诉讼信托说的观点所认为需要诉讼信托的大多数百姓连信托为何物都不知晓罔论应用。如果勉强推行诉讼信托，不仅没有实际的需求和利用效率，还极有可能诱发一些有特殊背景的个人或组织利用诉讼信托担当“讨债公司”的角色，引发侵害债务人和债权，甚至可能影响国家并未根深蒂固的司法秩序和法治观念。因此，不应就理论而理论，不考虑制度的可行性。

再次，现存诉讼信托的特例不足以成为普遍推行诉讼信托的理由。诚然，在公益领域或者消费者保护等领域实行诉讼信托可以在一定程度上起到保护弱势群体、匡正社会风气的作用，但是，这也只能证成了诉讼信托必须在特定领域、有特别法规定的情况下才能妥善适用，佐证了诉讼信托制度原则上是必须禁止的。我国可以借鉴台湾的前述做法，在某个涉及公益或者需要特别保护的领域的单行法中试行诉讼信托制度但绝不是作一般推行的规定。同时，借鉴前述做法并不是必经之路，我国完全可以借鉴德国团体诉讼，由立法直接赋予团体诉讼实施权，使团体可以基于自身的诉讼实施权启动诉讼而达致保护自身、荫庇成员的功效；或者借鉴台湾近年修改后的选定当事人制度，使团体有资格被多数当事人选定为诉讼实施者。这些制度，都能够起到和诉讼信托在特定领域所可能达到的功效，且免予转让实体权利义务，更使得对公益和弱势群体的保护程序简洁、功能强大，也免去了为追逐利益进行信托反而可能背离公益和保护弱者的初衷之虞。

再其次，在根据权利义务本人的意志将诉讼实施权交付他人这一点上，诉讼信托和任意的诉讼担当是相同的。德、日及我国（台湾）学者均认为，原则上应禁止任由私人自由以行为将诉讼实施权为授与，从而由任意的担当诉讼人就他人之权利义务以自己名义进行诉讼或应诉。盖为防止一般第三人利用诉讼信托行为包揽诉讼，破坏律师之诉讼代理制度、避免当事人受害也。[15]171就连任意的诉讼担当，大陆法系的学者和立法都采取如此谨慎的态度，罔论还要动摇到实体权利义务归属的诉讼信托。同时，根据前述对诉讼信托和任意的诉讼担当的比较，可知二者的立法旨意和制度构成大相径庭，且二者分别属于实体法和诉讼程序两个层面的问题，因此，日本法务省的前述修订意见以现存任意诉讼担当作为推行诉讼信托的理由，实在牵强。开发信托品种、繁荣信托市场的需要远不如保持市场健康稳定循序渐进的发展来得迫切，诉讼信托完全可以从其不具备必要性和可行性的实际出发，缓行一步。至于诉讼信托要在诉讼法层面得以体现的呼吁，实在是多此一举。须知信托人是拥有实体权利义务的民事主体，当然具有实施诉讼的权利，且是当事人制度中最为常见的为本人实事诉讼的情形，没有必要再对当事人适格进行特别规定。

最后，非但现实中存在诉讼信托需要的情况极少，要为信托法基于正当理由设置诉讼信托的例外规定，应当是在人们普遍认为对于正当性已经可以将其相当的类型化了。而目前，对于什么情况属于正当理由很难说已经被类型化，从而容易招致来误解，认为只要具有一些正当性，就可以适用。所以，即便是在信托法中设置一般性的例外规定，目前欠缺合理性。相反，对于具有正当理由尤其是公益方面的诉讼信托，可就环境诉讼、消费者诉讼等特殊领域专门立法。辅之以民事诉讼制度和司法能动性，即可在一定程度上既满足现实所需，又限制一般性的诉讼信托。

综上所述，以诉讼为目的的信托才是诉讼信托制度的真义，但在我国当前的情况下，仅能适用于公益团体诉讼领域，而不能普遍地突破信托法的现行禁止性规定。民事诉讼法学领域和诉讼担当同义的诉讼信托应当慎用或不再采用，未实施信托的一般公益诉讼则没有必要以诉讼信托的理论或制度作为支撑。(www.trustlaws.net)

注释：

①早期的相关研究成果均持这种观点，如：王强义.论诉讼信托——兼析我国民事诉讼法第54、55条[J].中南政法学院学报.1992(3):22-28；.程序公正实现中的冲突与衡平——外国民事诉讼研究引论[M].成都出版社.1993.126-127；江伟.民事诉讼法专论[C].中国人民大学出版社.1998.353-356.

②诉讼担当信托、诉讼公益信托和诉讼目的信托的提法是作者为了研究的方便所为权宜之称，以便望文生义，在文中清楚地进行区别，持各种观点的学者们并没有这样的提法。

③类似各类文章几乎到了举不胜数的地步，可以参见：卢承德等.检察机关提起和参与民事行政公益诉讼资格探讨[J].华东政法学院学报.2004(3):102-106；陈雪萍.从信托的角度谈检察机关提起民事诉讼的正当性基础法学杂志.2005(4).110-112；齐树洁，苏婷婷.公益诉讼与当事人适格之扩张[J].现代法学.2005(5): 82-89.

④我国信托法第十一条明确规定，专以诉讼或者讨债为目的设立信托为无效信托。

⑤邱联恭教授认为，所谓诉讼担当或第三人之诉讼担当，亦称为诉讼信托，系指非实体上权利主体或法律关系主体，而就实体法上之法律关系有诉讼遂行权或诉讼实施权之情形。参见：邱联恭.口述民事诉讼法讲义（一）2004年笔记版.自行出版.2004.268；骆永家教授还认为，诉讼担当是从英国衡平法(Equity)而来，信托法也是源於英美法而非大陆法，诉讼担当就是诉讼信托，而与诉讼代理权的授与不同。参见：王甲乙等.民事诉讼法之研讨（六）[C].台北：民事诉讼法研究基金会.1997.54.

⑥根据笔者的统计，2000年以前的中国大陆民事诉讼法学几乎都是以诉讼信托制度指称现在的诉讼担当制度，或者将二者同时并论，认为同一。但在2000年以后尤其是最近三年，专业学者很少再以提出该意义上的诉讼信托制度。

⑦我国信托法第11条规定:”有下列情形之一的，信托无效：……（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托……；”台湾信托法第5条规定：“信托行为，有左列各款情形之一者，无效：……（三）以进行诉愿或诉讼为主要目 早期的相关研究成果均持这种观点，如：王强义.论诉讼信托——兼析我国民事诉讼法第54、55条[J].中南政法学院学报.1992(3):22-28；.程序公正实现中的冲突与衡平－－外国民事诉讼研究引论[M].成都出版社.1993.126-127；江伟.民事诉讼法专论[C].中国人民大学出版社.1998.353-356. (www.666law.com)

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[14] 〔Japan〕日本律师联合会.現行信託法第11条（訴訟信託の禁止）の改正についての意見書
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