股东大会召集权制度的司法介入研究

　　股份公司股东大会召集权制度的司法介入研究

　　——公司法合同理论的角度

　　摘要：公司法合同理论从合同视角对公司法进行了解说，认为公司法是作为当事各方参与公司的模范合同文本而存在，司法对公司的介入应在立足于填补公司合同缝隙的基础上，发挥监督和解释公司长期合同的积极作用。本文在解读我国现行《公司法》有关股份公司股东大会召集权制度规定的基础上，结合公司法合同理论，指出我国现行股份公司股东大会召集权制度缺陷的核心在于事前非讼意义上司法介入的缺位，并对如何完善现行制度作了初步构想。

　　关键词： 公司法合同理论;股东大会召集权制度;司法介入

　　法学中有诸多基础性或本源性的问题，其发挥着建构整个法学理论“奠基石”的作用，对这些基础性或本源性问题的研究是法学研究的永恒课题，这些课题我们可能无法终结性地加以解决，可以做的只是将研究无限地深入下去。本文正是基于作者对公司法基础理论问题研究的痴迷而将目光对准公司法股份公司股东大会召集制度这一难题。

　　一、公司法合同理论视野下的司法介入正当性分析

　　(一)公司合同理论及其在公司法中的应用

　　科斯在其发表于1937年的《企业的性质》论文中指出，市场和企业是两种互相可以替代的不同的资源配置方式。市场是通过价格机制进行资源配置的，而企业则是依靠组织内部的权威或计划来配置资源。之所以发生企业对市场的某种替代，是因为通过价格引导的市场交易是有成本的。也即市场和企业只有功能上而无本质上的差别，由于市场交易存在费用，企业通过一次性的谈判使得各种生产要素间达成比较稳定的合约①，运用权威关系进行协调、配置，所以能够达到节省“交易成本”②的效果。时隔近40年之后，这一被后人视为是“公司合同理论 ”奠基性的见解才引起广泛关注，美国经济学界正式开创公司合同理论是“20世纪70年代的Alchian、Demsetz、Jensen、Meckling等将公司的内部行为，导入了新古典经济学的研究视角”。③

　　此后，美国公司法学者开始采用合约的视角、交易成本的分析方法对公司法进行经济学角度的解说，可称为公司法的合同理论。弗兰克·H 伊斯特布鲁克(Frank H·Easterbrook)和丹尼尔·R 费舍(Daniel R·Fischel)即为其典型代表。其论证了完美的公司治理模式——杜绝自我交易、高管的懈怠、侵害中小股东和债权人权益等问题，在现实中是不存在的，因为这可能导致因此所付出的成本比这些问题本身带来的无效率损害还要大。自愿参与公司组织的各方间的关系就是适应性的，也即合同性的——“公司可以被视为是一组合同，有些合同可能经过谈判和协商;有些合同可能是直接由管理者或者投资者制定的一系列格式条款——仔这些条款中，只有价格允许协商;有些合同可能是固定的，对方必须按照随行就市的价格去接受(如人们在市场交易中买进投资工具的行为);，这类合同中包含有‘如果合同双方有明显的争议，则可协商’的条款。尽管像‘召开公司董事会必须达到法定出席人数’这样的合同条款是固定不变的，但它们仍在一定程度上属于补充性或者备用性合同条款。所有这些自愿的安排都将呈现出契约性特征。”④对公司法从合同层面的解读使得公司法在很大程度上成为合同法在公司领域的延伸，合同法所内涵的私人自治与契约自由原则使得公司法合同理论具备了相当程度的说服力与解释力。

　　(二)司法介入公司合同的正当性分析

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　　第一，公司合同作为一种长期关系性契约，使得股东在签订合同投资成立公司时无法准确预估其可能在未来经营中面临的风险，这就使得公司合同必然因此而不完备、不健全，当事各方遇到协商所不能解决的问题时，、公正的理念审视公司参与各方达成的公司合约，予以必要的救济。“由于合同不能涵盖每一项内容，那么让法庭去填补合同中出现的不可避免的合同漏洞，就显得非常必要。”⑤正是为了平衡各方的利益以维护公平正义这一宗旨为司法对公司合同的介入提供了合理的依据。

　　第二，。当面对每一个具体的“公司合同纠纷”案件时，比如股东与经营者之间的纠纷，法官不是经营决策者，无法从经营判断的角度去衡量管理层在做出决策时是否是本着股东利益最大化进行的;而单纯从投资者角度来考察经营者的决策行为或者执行行为时难免有失偏颇，进而挫伤经营者的积极性，商场机遇转瞬即逝，能够在竞争中立于不败之地的公司往往勇于冒险善于抓住机遇，如果一切以股东利益为标准裁量管理层的行为极有可能最终损害了投资人的整体利益。，他们所愿意选择的条款——如果他们已经充分缔约的话。”⑥也即，，如果人们可以事先预见到，本来是能够提前通过谈判加以协商的，正是因为没有预见到或者纠纷出现时谈判成本无法忍受，。由此，，往往只具有相对而非绝对优势，只要问题不发生，司法机制一般不会过问。

　　第三，管制、约束公司及参与方的行为，并非是对公司内部当事人自治的逻辑命题进行彻底的颠覆，而是在适应性的公司法规的框架内，对公司法的规则进行解释，并在司法实践中不断创设出新规则，只有填补公司长期合同缝隙意义上的司法介入才不是对公司合同的背离，才会最终内化为公司合同的有机组成部分，从而维护公司法存在的正当性。司法介入应当以事后的眼光来弥补事先的缺陷，，因为合同的不完备导致纠纷时，如果当事方已经注意到这些事项时可能会达成什么样的条款，而不是试图将司法者的主观意志强加于当事人。

　　正如阿道夫·伯利所说：“公司章程必然是不完备的合同，没有司法的支持、补充和解释，它们只能是一个空的躯壳。”⑦在此意义上，司法介入的正当性得到了解说。

　　二、我国股东大会召集权制度的缺陷分析

　　(一)股东大会召集权制度研究价值

　　“从19世纪到20世纪，各国的公司法都经历了削弱股东大会权限，强化董事会地位的变迁……机关的分化不等于股东大会丧失了最高权力机关的地位……公司的本质决定了股东大会中心主义的地位不会动摇。”⑧董事会与股东大会机构分化的权限划分在立法上的反映就是公司法对公司权力机关分权、制衡的模式构造，但是“股东大会作为最高性的机关，其‘最高性’意味着出资者的意思决定机构以及成为主要事项的终究性效力的根据，并非意味着将其他机构的权限作为类概念而包括进去的最高性”⑨，就股东大会作为公司权力机关的地位而言，其是公司的最高意思决定机关理应体现公司的利益;同时股东大会又是投资者大会——所有者大会，必然要反映所有股东的利益要求。股东利益的实现有赖于公司利益的实现，没有后者则股东不可能在公司内实现其利益。因而在这一点上，股东利益和公司利益的实现与股东大会最高权力机关地位的保有以及相应职能的行使是休戚相关的。

　　股东大会召集制度的完善，是保障会议正常召开从而实现相关主体实体权益的前提，是公司治理中的“奠基之石”。股东投资设立公司就是出于追逐利润，公司治理状况的好坏直接关系其切身利益，“利益主体参与程序并自主行使权利正是程序正义的灵魂所在，这一结论不仅适用于诉讼中的程序正义，而且广泛适用于所有涉及程序正义问题的情形。”⑩按此，召集权制度的研究价值在于其对形成良好的公司治理机制，表达、实现公司利益与股东诉求的积极作用。

　　(二)新公司立法有关股东大会召集权制度规定解析

　　1.新旧立法对比

　　2005年修改后的《公司法》第101条规定：“股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：(一)董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时;(二)公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时;(三)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时;(四)董事会认为必要时;(五)监事会提议召开时;(六)公司章程规定的其他情形。”第102条规定：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”

　　与旧法的规定相比，新《公司法》的进步之处体现在：

　　第一，新公司法对股东大会的主持权归属问题作了规定，对于副董事长的主持权予以法定而非原公司法下的由董事会指定，对于其他董事还规定了一定条件下由董事推举而赋予其主持权;第二，新公司法对董事会不能或不履行召集股东大会会议职责的法律后果作了明确规定，即由监事会、符合条件的少数股东召集、主持，此处的召集权与支持权捆绑规定，防止实践中因为召集权与主持权分离而对股东大会的正常召开造成障碍(宏智科技案的焦点之一就是提议股东能否享有主持股东大会的权利)11;第三，“以梯次方式规定了公司股东大会的召集和主持，这对怠于履行召集和主持股东大会职责的董事会、董事长是有力的制约，对建立有制约的公司治理机制裨益良多”12，也即赋予监事会、符合条件的少数股东独立的临时股东大会召集权，改变了过去将股东大会的召集权完全集中在董事会和主持权完全集中在董事长一人手中的不合理状况;第四，新法第101条添加了临时股东大会召开的条件可以由公司章程自行规定，这一条款的设置目的一方面是为了防止立法的疏漏，另外也是立法政策取向的转变——从公司法合同理论的角度来说，允许公司章程在不与法律相抵触的前提下自行设定股东大会召开的条件，无疑是对公司自治的一种尊重，将对促进公司参与方的活力、保障经济自由、有效的公司治理发挥积极作用。

　　2.新《公司法》股东大会召集权制度设计的缺陷

　　第一，监事会行使自行召集权的前提是董事会不能履行或者不履行职责，这里的“不能履行或者不履行”在实践中存在一个判断的难题，监事会是依据自身主观意志判断，抑或客观实际情况认定董事会不履行职责，到底是因为主观懈怠还是客观不能?因为监事会向董事会提议召开临时股东大会后(比如提议事项事关董事竞业许可，自我交易等)，董事会基于自身利益在收到提议后的两个月内既不表态更不履行召集股东大会的职责，那么临时股东大会监督、制约甚至罢免董事、经理的职能何以发挥?况且我国股份公司监事的产生办法、监事会的构成方式又使得其容易被大股东操控，监督职能难以有效发挥。

　　第二，董事会无限期拖延时，如果监事会也不履行职责，并且监事会可以其正履行职责为由否认少数股东召集权的合法性，那么少数股东召集权设置的作用如何实现，其怎样行使自行召集权以维护自身权益?原因在于如果不设定监事会履行职责的期间，有可能导致中小股东权利无法救济或者救济不力，进而损害广大中小股东权益和参与公司治理的积极性，那么控制公司的大股东或管理层更倾向于“以公谋私”。

　　第三，少数股东自行召集权是以监事会不履行职责为前提,问题是如果符合条件的数个少数股东同时或者在很短的时间内先后召集并主持数个临时股东大会时,代表各自利益的“多头股东大会”理论上不排除发生的可能性，那么立法在一味强调保障中小股东利益的同时又可能因股东大会成了股东争权夺利的“工具”而使得公司的正常经营活动难以为继，何来股东投资利益的最大化?按该制度设计，必然会在造成资源浪费的同时，造成公司法力求的公司治理机关之间权力制衡、中小股东利益得到有效保护和公司规范、高效运行的目标沦为空想。

　　3.《公司法》配套行政规章缺陷分析

　　值得注意的是，证监会在新公司法施行不久于06年分别修订、颁行了《上市公司章程指引》和《上市公司股东大会规则》(原《上市公司股东大会规范意见》)，根据新《上市公司股东大会规则》的规定(6-10条)(1)对于监事会的提议，董事会应在收到提议后10内提出是否同意召开临时股东大会的反馈意见，同意的，应在作出董事会决议后的5日内发出召开股东大会的通知;不同意或者在收到提议后10日内未作出书面反馈的，视为董事会不能或者不履行召集股东大会会议的职责，监事会可以自行召集和主持。(2)针对一定条件少数股东向董事会的提议，当董事会不同意或者未在10日内反馈的，该少数股东有权向监事会提出请求，监事会同意的，应在收到请求5日内发出召开股东大会的通知，监事会未在规定期限内发出股东大会通知的，视为监事会不召集和主持股东大会，该少数股东可以自行召集和主持。(3)监事会或股东决定自行召集股东大会的，应在书面通知董事会的同时向公司所在地证监会派出机构和证交所备案。其后发布的新《指引》在第47、48、49条作出了丝毫不差的规定。