王增武：银行理财产品质押融资问题研究

2008年，全国政协委员、招商银行行长马蔚华在两会上提交了《关于准许以商业银行理财产品质押融资的提案》，呼吁尽快完善和修改法规，给予银行理财产品可质押的资格。其实在此之前，已有部分机构在银行理财产品设计中嵌入了质押条款，近期又有越来越多的商业银行在这方面进行了有益的尝试。在实际操作中，一般设定质押率的上限为90%；质押贷款的期限多在一年以内；质押贷款的利率可按照人行规定的同期同档次贷款利率执行，并可在规定的范围内浮动；各机构只对本行产品实行质押贷款，目前尚未扩展到对第三方机构的产品进行质押贷款。准许银行理财产品进行质押贷款，可以为投资者带来两个方面的好处：一是提高投资者资金的流动性，二是为投资者提供一条银行理财产品的价格发现渠道。然而，由于现有的法律法规并未对银行理财产品的质押融资问题做出明确规定，所以致使个别商业银行因理财产品的质押融资纠纷而与投资者对簿公堂。追根求源，有三个问题尚需明确，其一，银行理财产品性质的法律界定；其二，质押融资的法律基础分析；其三，如何完善银行理财产品质押融资市场。一、银行理财产品性质的法律界定2005年9月，银监会发布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，其中定义个人理财业务是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。按照管理运作方式不同，个人理财业务又分为理财顾问服务和综合理财服务；按照产品的收益类型不同可分为保证收益型和非保证收益型，其中非保证收益型又分为保本浮动收益型和非保本浮动收益型。目前，市场中的银行理财产品大都属于综合理财服务。但在《办法》中并未规定产品的法律性质，一部分观点认为个人理财业务建立在委托代理关系基础之上的银行服务。对于银行理财产品的分类和法律性质，笔者认为有待进一步商榷。在讨论银行理财产品的法律性质之前，我们首先来看看银行理财产品收益类型的分类。从刻画产品基本属性的角度出发，可考虑将原有银行理财产品收益类型的分类调整为：其一，保息浮动收益型产品，原有的保证收益型产品可归属为保息零浮动收益计划，而在保息基础之上，产品收益又与基础资产表现挂钩的一类产品则可归属为保息浮动收益计划；其二是保本浮动收益型产品；其三是非保本浮动收益型产品，后两者的定义与《办法》中的定义相同。根据上述收益类型分类，本文可将银行理财产品中的法律关系分细分为如下三类：首先，储蓄关系。保息零浮动收益产品和保息浮动收益型产品的本息部分均为具有储蓄性质的银行理财产品，因为产品到期后，发行主体将按合同约定到期至少支付投资者固定额度的本息收益。一般而言，上述产品的募集资金或部分募集资金属于银行负债的一部分，与其他资产一样计入资产负债表，成为表内业务。保息零浮动收益型产品的保息水平一般高于同期限同币种的定存利率，商业银行通过构建自己的无风险投资组合，以实现产品的保息零浮动收益水平，达到高息揽存的主要目的。保息浮动收益型产品的保息额度一般为活期存款或选取活期存款和同期限同币种定期存款的某个中间值，商业银行将其募集资金分为两部分，一部分用于固定收益资产投资，以期实现产品的本息收益；另一部分则主要用于风险资产的投资，以博取产品的高收益。其次，债权关系。保本浮动收益型产品的本金和非保本浮动收益型产品的止损部分[1]应属于债权关系，原因在于除发行主体到期违约等极端情形发生外，发行主体到期必须偿还保本浮动收益产品的本金和非保本浮动收益产品中的止损部分。从银行经营业务的性质上，保本浮动收益型产品的本金和非保本浮动收益产品中的止损部分均应属于资产负债业务，而非中间业务。另外，在购买理财产品时，发行主体和投资者之间因签订理财合同而产生债权债务关系，称之为合同债，也是最普遍、最重要的一种债权关系。从广义范围上来讲，前述的储蓄关系也属于债权关系的一种。最后，信托关系。保本浮动收益产品和非保本浮动收益中的浮动收益部分应归属于信托关系。，信托是“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。这表明，只要在受托人和委托人之间形成明确的委托契约关系，各种机构从事的委托理财业务均属信托行为，其信托关系不因受托人的变化而变化。不同金融部门推出的委托理财业务，区别仅在于此。综上，银行理财产品的法律属性主要分为储蓄关系、债权关系和信托关系，而储蓄关系和债权关系又可统称为债权债务关系。二、银行理财产品质押的法理分析质押，也称为“质权”，是指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产价款优先受偿。质押是担保的一种方式，质押可分为动产质押和权利质押。从质押的定义来看，如果将银行理财产品纳入质押范围，应将其归属为权利质押，《物权法》和《担保法》均以列举的方式穷尽权利质押的范围，具体而言：《物权法》第二百二十三条规定债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利；《担保法》第七十五条规定下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。由此看来，《物权法》和《担保法》均未明确界定银行理财产品的质押融资流程。这表明，当前银行理财产品市场的质押融资之路仍潜在不少障碍：第一，法律法规的界定问题，需明确规定理财产品能否质押，并界定其质押方式；第二，产品的权利凭证和管理登记问题，当前的银行理财产品既没有权利凭证可以交付，也没有特定的管理机关可以登记，所以以商业理财产品设立权利质押，无法满足物权法法理上对于质押的公示要求；第三，实务操作中通过对个人的理财产品资金返还账户采取冻结的方式来控制资金风险，在法律上无法对抗司法机关的冻结和扣划，作为质权人的商业银行不知冻结、扣划的“达摩克利斯之剑”何时会落下，对于商业银行而言具有较大的法律风险；第四，在当前的实务操作中，多数发行主体只受理本行理财产品的质押，尚未扩展到除本行以外的其他第三方机构。三、未来展望与策略建议事实上，银行理财产品已基本具备权利质押的实质条件：（1）须为所有权以外的财产权；（2）须为可以转让的财产权利。首先，从产品的性质界定来看，理财产品持有人享有的并非所有权，但均为具有可用金钱衡量的财产属性；其次，虽然当前的银行理财产品市场并无二级市场交易，但其仍具有一定的变现能力，如对以一定频率进行申购赎回的开放式理财产品而言，其变现能力毋庸置疑；而对于一些具有固定期限的封闭式理财产品而言，可按合同规定的赎回频率进行赎回或在缴纳一定违约金的前提下进行强行赎回。上述分析表明银行理财产品已具备质押融资的实质条件，客观上具有质押的可能性。但实务操作中要想顺利开展银行理财产品质押融资业务，尚需理清如下基本关系：第一，理财产品性质的分层次界定问题。如前所述，可将保息零浮动收益产品和保息浮动收益型产品中的保息部分归属于为《物权法》中的债券或存款单，从而可对其优先进行质押试点。而对保本浮动收益型产品和非保本浮动收益产品，需根据其产品性质确定其权利质押属性或重新进行定义。第二，法律法规的适度扩展。在现有的法律框架下，银行理财产品的质押融资缺乏法律依据，商业银行如接受理财产品质押，其质押权无法得到法律的充分保障。面对上述困境，共有如下两种处理办法，，增加银行理财产品作为可质押的权利；另一种是由最高人民法院征求银监会的意见后，通过《物权法》的司法解释明确准许商业银行对银行理财产品施行质押融资。然而，前者的执行难度较大，由于修改法律需严格遵守《立法法》规定的程序，高昂的立法成本和时间成本是显而易见的；以司法解释的出台来满足不断发展的金融创新所带来的需求，显然也是司法部门难以承受的。比较而言，还是后者的可行性较大。第三，逐步实施权利凭证的交付和管理机关的登记制度等其他形式。如按基金理财产品的登记和托管流程去完善银行理财产品的登记制度或权利凭证，可能还要加以时日。然而，马行长提案中的“在银行官方网站上建立理财产品质押公示系统，方便公众查询”这一提案，的确不失为一可行之道，原因在于当前商业银行的网站建设较为完善，完全可以支持上述质押公示系统的要求。第四，提高产品信息透明度，拓展第三方质押方式。从实务操作层面来看，当前实施的质押融资主要限于本行仅对本行的产品进行质押，尚未扩展到第三方机构。其主要原因之一在于产品的信息透明度不高，第三方机构无法合理确定产品的当前价值及其潜在风险。如对信贷类产品而言，发行主体一般只公布贷款的主要投向，并未揭示贷款主体的信用风险或财务状况等，更未实行动态跟踪。银行理财产品质押融资市场逐步完善的前提基础是产品信息透明度的逐步提高。第五，引入第三方评级制度，实现产品公允价值的合理评估。在提高产品的信息透明度基础之上，还应引入独立的第三方评级制度，以实现产品公允价值的合理评估。在当前的实务操作中，一般由商业银行自主确定产品质押率的高低。事实上，质押率的高低应由产品的公允价值决定，公允价值的高低又是基于信息透明度基础之上的合理评估。所以，第三方评级制度是完善银行理财产品质押融资市场不可或缺的重要一步。“子规夜半犹啼血，不信东风唤不回”，相信随着理财产品性质界定的逐步清晰、法律法规条例的逐步完善、产品登记制度的逐步确立、信息透明度的逐步提高和第三方评级制度的逐步引入，银行理财产品质押融资市场也将日趋完善。【打印文章】 【关闭窗口】