论物权法定原则的历史、解释及其根据(对信托法研究有启示)

内容提要: 物权法定，是罗马法以来大陆法系各国物权法采用的基本原则。物权法定原则仅指法律对物权创设（种类和内容）之当事人意志自由的剥夺，但并不及于物权的设立变动方式、效力及其公示方法和行使物权的方法等。反对封建身份等级、醇化财产权利，维护一国基本经济制度以及便于物权公示以维护交易安全，是物权法定原则的立法根据。

关键词: 物权、物权法、物权法定、解释、根据

在物权法的诸多原则中，物权法定原则（Numerusclausus）最具特色，并且被认为是“物权法构造重要支柱之一”。（1）但就这一原则的来源、立法表现、具体含义及其理论根据，学说上认识并不统一。本文特对此发表拙见，以增进对这一重要原则之本质的理解。

一、物权法定原则的历史

据学者考查，物权法定的思想在古代罗马法上便已存在。在罗马法大全中，仅有所有权（dominium，proprietas）、地上权（superficies）、永佃权（emphuteusis）、役权（servitus）、质权（包括占有——pignus亦即非占有的抵押权——hypotheca）等权利被认定为具有物权性质。而近代大陆法系各国物权立法莫不采用这一原则。作为唯一的例外，1794年普鲁士私法采取物权立法上的“放任主义”（及物权的创设，一任当事人之自由意思），规定对于请求物之交付的权利（RechtzurSache），因占有其物或登记其权利，变为于物之上（直接支配）之权利，有对世的效力。如对于不动产租赁，当事人可本于自由意思加以登记，使之变为物权。（2）这一立法例，源于对古代日耳曼法上占有（Gewere）体系的继受。（3）

非常重要但存有争论的是，1804年《法国民法典》是否采用了物权法定原则？肯定者认为，至少应当在解释上肯定法国民法采取了物权法定原则。理由是:法国民法为近代民法之肇端，而物权法定原则系近代民法基本原则之一，故应肯定法国民法采取了这一原则；但以日本星野英一教授为代表的否定者认为，物权法定原则非为近代民法立法的当然原则，德国民法虽然承认了这一原则，但在法国，民法立法却始终未有承认这一原则。（4）由于《法国民法典》为近代大陆法系民法开先河者，虽然法国民法未明确划分物权与债权的区分，甚至未出现物权的概念，但其有关物权的规则是否体现了物权法定的思想，可以表明物权法定原则究竟是一个伴随近代民法的确立而当然确立的原则（换言之，是一个由近代民法的基本理念而必然派生出来的原则），或是纯然由立法者基于某种实际需要（如基于建构物权与债权区分体系的需要，或基于保护交易安全思想激化的需要）而选定的原则？而不同的结论，当会影响有关物权法定原则之本质的论证（例如，，那么，较之将近100年以后的《德国民法典》及其他国家的民法典，《法国民法典》才是整理旧物权和反封建历史重任的真正担负者。而如果1804年《法国民法典》根本没有体现物权法定精神，则前述有关物权法定原则系反封建需要之产物的论据就有可能不攻自灭）。因此，理清这一问题具有重大价值。

据法国学者考查，关于“在法律明文规定之外是否还存在其他物权”的问题，在法国大革命前的立法中是不可能存在的。法国古代法（5）中，物权为数众多且极为复杂。而此种所有权的“扭曲”（各种“双重所有权”或者“混合所有权”）源于数不胜数的各种土地租赁关系:如地租制、每年缴纳现金租税制（cens）、永久承租制（alocatairieperpetuelle）、世系承租制（a1ocataitieheditaire）等等。简言之，土地出让人（出租人或特权享有者）授予受让人（佃农）以用益权，而出租人对于承租人则通常享有一种社会特权。这一体系是法国当时的封建社会制度的反映。1804年《法国民法典》未明文规定物权法定原则，但该法典颁布以来占支配地位的民法理论认为，物权的范围应当而且实际上受到法律规定的限制，在法律无明文规定的情况下，物权是不可能产生的。而《法国民法典》第543条的规定则常常被用来作为物权法定思想的证明（-强调:该条文规定:“对于财产，得取得所有权，或取得单纯的用益权，或仅仅取得土地供自己役使之权。”）19世纪法国注释法学派著名的学者德莫隆博（Ch.:“结论就是，法国民法典第543条的规定限制了物权的范围，当事人能够设定于财产上的权利只能是以下三种之一:或为所有权；或为用益权，即收益、使用或居住的权利；或为地役权。在这一范围内，合同的自由应当变为支配财产的自由。在此以外的权利，，如租赁产生的权利等。”（6）而《法国民法典》颁布以后明确规定某些合同可以设定物权的法律的出现（如关于长期租赁的1902年6月25日法律，这一法律被编入《法国乡村法》L.451-1条即451-3条；又如关于建筑租赁的1964年12月16日法律等），也被现代的学者用来作为证明法国民法实行物权法定的证据（理由是:如果未实行物权法定，则法律无须专门确定哪些合同产生的权利得具有物权效力）。总而言之，多数法国学者认为，在法国法上，“当法律保持沉默时，权利的物权性质从来都不可能是真实的。”（7）

不过，对于《法国民法典》是否贯彻了物权法定原则，不少法国学者仍然持有异议。他们引用了《法国民法典》第1743条关于“买卖不破租赁”的规定（该条文规定:“出租人如出卖租赁物时，买受人不得辞退经公正作成或有确定日期的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋的承租人。”），说明法律赋予了承租人以某种对抗第三人的权利，使租赁权具有了某种“客观实在性”（realite）亦即物权效力，试图依此证明在法律未作明确规定的情况下，物权或者具有物权效力的权利是可能存在的。同时，他们还认为，仅仅根据《法国民法典》第543条的规定就断定其实行物权法定，理由并不充分:首先，该法律条文即仅限于规定了该法典以下条文涉及到的三种物权即所有权、用益权、使用权和居住权以及地役权，但并未明说其所列范围是有限制的；其次，从事实上看，在《法国民法典》上没有任何一个条文规定地上权是一种物权，但所有的人都无一例外地承认地上权是物权；第三，更为重要的是，契约自由原则允许当事人设定法律不禁止的任何权利，特别是针对物的并对抗第三人的权利，即使这些权利不在法律明文规定的范围之内。（8）

但是，尽管肯定或者否定《法国民法典》采用物权法定原则的理论都不具有完全的说服力，从两个方面考虑，我们看到，支持肯定理论的法国学者应当是占上风的:

首先，从《法国民法典》的立法背景来看，法国大革命时期，其财产立法上的变革主要针对不动产（中世纪的封建财产制度的特征主要是通过不动产即土地权利制度而体现的）。改革者的主要任务，就是要给予土地所有权以动产所有权完全相同的绝对性、私人性和永久性，将土地所有权变为纯粹的财产权，并将之与土地经营者（农民）紧密而且牢固地加以结合，从根本上摧毁土地之身份上的所有权即封建特权。而《法国民法典》第544条就所有权所下的著名定义“所有权是对于物所享有的绝对无限制地用益、处分的权利”，其实质用意便在于确定私人所有权是一种管领、排他和永久的权利。为此，除法律所规定的某些限制之外，所有人不得通过法律行为而同意对其所有权的任何一种限制（所有权内容的法定性），物权的种类由法律列举规定。而《法国民法典》对有利于实现土地自身价值的处分行为予以承认，确认了用益权、地役权以及土地长期租赁权（1899年）的物权效力，而一般的租赁权以及土地定期金（rentefoncière）（9）则被认定为是债权而不再具有物权的特点。因此，物权法定原则虽然未在《法国民法典》里予以明晰表达，但其关于所有权的立法思想却可以反映这一原则的实际存在。

其次，物权法定原则对于物权种类的限制主要针对的是不动产（除质权和留置权之外，动产上设定其他他物权的可能性几乎不存在——用益物权均以不动产为标的而设定）。（10）而法国的地产公告制度则从实质上限制了不动产物权的范围。就设定于不动产上的财产权利是物权还是债权，具有决定意义的并非权利的内容而是权利的对抗力（例如，租赁权之所以不是物权，原因不在于租赁权不具有直接支配财产的内容，而在于其不具有对世效力；而租赁权之所以具有物权化倾向，原因也正是在其具有某些对抗第三人的效力）。不动产物权对于第三人的对抗效力必须经过公示（地产登记）才能发生，而涉及到不动产物权，法国于1955年颁布的关于地产公告的命令规定，负责地产公告登记的抵押权管理机关无权受理法定范围之外的其他行为要求公告的申请。此外，1955年1月4日颁布的命令具体规定了两类行为应予公告:一是为期12年以上的租赁、共有协议、禁止转让条款、出售不动产的单方允诺等等列举规定的行为；二是任何一种采取一般形式实施的不动产的设定或让与行为。这些规定限制了不动产登记机关受理登记的范围，实际上也就否定了有关规定认可的得采用地产登记不动产物权之外的不动产权利成为物权的可能性。（11）

因此，物权法定原则在法国民法上的存在应当是一个可以确认的事实。否则，。

1900年《德国民法典》虽然构建了物权制度的完整框架，明确区分了物权与债权，但如同《法国民法典》一样，这部法典却并没有明文规定物权法定原则。不过，德国学者认为德国物权法的制度仍然体现了这一原则。依德国学者的解释，物权法定原则（又被称为“物权的类型强制原则”）是指“物权只能按照法律规定的权利类型设定或者转移的原则”。亦即当事人只能按照法定形式和内容设定或移转物权。（12）亦即《德国民法典》肯定没有继受1794年《普鲁士民法典》所代表的日耳曼法的原则，而采用了罗马法上限制物权种类和内容的思想，但对其立法理由，有德国学者通过对史料的分析，认为其并非如想象中的那么复杂。德国利益法学派创始人Heck认为，《德国民法典》采用物权法定主义之立法理由是以“非常形而上学的、教条的演绎”为基础的，亦即德国法上物权法定原则的立法根据其实是通过对物权与债权的区分“演绎而成”，其逻辑推论过程是:首先，物权与债权有两相对立的不同效力，一为绝对效力，一为相对效力；其次，基于物权与债权的对立性，在《德国民法典》中，物权关系与债权关系分别为物权法和债权法加以规定；第三，基于物权与债权的对立性和独立性，物权与债权的取得方法也发生分离:物权由物权行为取得，债权由债权行为取得，由此便演绎出对比的结论:债权法以契约自由原则为指导原理，物权法则以物权法定原则作为指导原理。Heck指出，将物权与债权的相互独立性与“反对性”（相反性）混为一谈是不正确的，即不能由于物权法与债权法的相互对立，便把规范一方原则的反面就认为必定适用于另一方，由此得出这样的结论:支配债权法的契约自由原则的正反对命题（物权法定）适用于物权法，这在理论上难以成立，即使从形式逻辑的演绎而言，22也难言其充分。但Heck认为，即使如此，这也不能否认立法者的潜意识中存在采用物权法定原则的实质根据。对于此种实质根据，依Heck的解释，应当包括两个方面:一是所谓“自由保护”（Freiheitsschutz），即物权法定原则通过只允许对于在历史上就被认为有重要性的权利给予物权上的保护的方法，可以防止至今未被确立其有相应的法利益（即物权效力）的权利对他人发生不当侵害的作用；二是所谓“简明化原则”（Vere2infachungspr2inzip），即物权法定原则可使法制度得以简明化，特别是可以避免不动产因允许种种复杂权利登记而造成的混乱结果。（13）

真正在立法上明文规定物权法定原则的，是日本、奥地利（民法典第308条）、荷兰（民法典第584条）、韩国（民法典第185条）等国以及我国台湾地区民法典。如《日本民法典》第175条（物权法定主义）规定:“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。”我国台湾地区民法典第757条规定:“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”

二、物权法定原则的解释

如前所述，近代以来，尽管各国民法均采物权法定主义，但就物权法定原则的含义，各国家和地区的解释并不完全相同。法国学者所解释的物权法定，仅指物权类型（种类）和内容的限制；而德国学者所解释的物权法定，则不仅包括物权类型和内容的限制，而且还包括物权设立和移转形式的限制；至于日本和我国台湾地区学者对其立法上明文规定的对法定物权外的物权的“创设”的禁止规定中之“创设”的理解，则均认为是对物权种类和内容之任意创设的限制。（14）

对之，在学者的著作中，至少可以看到四种有所 不同的解释:(www.666law.com)

（一）物权法定原则指除法律直接规定外，物权不得由当事人自由创设，亦即物权的种类（类型）和具体内容（权能），均依民法和其他法律所规定者为限，严禁当事人以约定任意创设。（15）

（二）物权法定原则包括三方面:一是由法律直接规定物权的种类，禁止当事人创设法律没有规定的物权；二是由法律直接规定物权的内容，禁止物权人超越法律规定行使物权；三是由法律直接规定各种物权设立及变动的方式，非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果。（16）

（三）物权法定原则包括四方面:一是物权必须由法律设定，不得由当事人随意创设；二是物权的内容只能由法律规定，不能由当事人通过协议设定；三是物权的效力必须由法律规定，不能由当事人通过协议加以确定；四是物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。（17）

（四）物权法定原则除要求物权的具体类型以及数目限制，以及权利人可以享有的各种物的内容（至少是这些权利的基本方面），必须由法律强制规定之外，还要求当事人按照法律规定的类型和内容行使物权和为关于物权的法律行为，如设立、移转、变更物权等。（18）

上述四种解释中，物权的种类和内容必须由法律规定，不得自由创设，为其共识。不同之处在于，后三种解释将物权法定扩大于物权的设立变动方式、效力及其公示方法和行使物权的方法等。物权法定，究竟是指物权本身不得自由创设，还是指有关物权的一切方面均不得由当事人自由选择？很显然，这一问题的确定，对于物权法定原则的理解和研究至关重要。

笔者认为，从本质作用上讲，物权法定原则无疑表现在物权关系的创设问题上，立法者意志对于当事人意志所进行的排斥，即否定当事人在物权关系创设上的自由。根据这一原则，物权的种类（何种权利是物权，是何种物权），物权的内容（何种物权具有何种权能），必须由法律直接规定，当事人不得发挥想象力或者基于某种需要，在法定物权种类范围之外自行“发明创造”（创设）新的物权类型（如在法律未明文规定的情况下，将租赁权约定为他物权）或者改变法律明文规定的物权的具体内容（如依约定永久性地限制所有人对所有物的处分权，亦即取消所有权中的处分权能）。而由于改变物权的内容也就等于创设了新的物权（取消所有权的处分权能就等于创设了一种没有处分权能的所有权），故改变物权内容的禁止也就等于是创设物权类型的禁止。所以，物权法定原则毫无疑问首先是对物权创设上的限制。

但是，法律对物权设立、变动、行使方式以及公示方法和效力上的限制是否为物权法定原则的内容，却值得商榷。

应当看到，物权法定原则之所以成其为物权法上的特有原则并由立法予以明确规定，原因在于其非为另一种主要的财产权利即债权的基本原则，亦即物权法定原则的存在价值，表现为与债权（主要是合同权利）在创设上的自由意定相对应（如果债权法上亦实行债权法定原则，则物权法定即无存在之必要）。因此，对于物权法定原则的解释，除了应当注意其得以出现的历史背景及其价值取向之外，还应当将之置于与债权相对应的角度进行。

首先，任何权利均有其设立方式亦即权利的取得方法，而任何权利的取得方法均须以法律有明文规定为要件。物权的设定固然必须符合法定方式（或依法令设定，如国家取得对罚没财产的所有权；或依法律认可的事实行为，如企业取得对生产的产品的所有权；或依登记设定，如房地产开发商经登记取得对建造的房屋的所有权，等等），但是，债权的设定也必须依照法定方式（如合同权利依法须因合同而设定；不当得利之债权依法须因不当得利事实而发生）。就合同所生之债权而言，设立何种类型的合同权利以及何种内容的合同权利，依契约自由原则，固然纯由当事人自由选择，但合同权利只能依合同而设立，却是由不得当事人选择的（不能以单方意思“设定”合同权利，也不能以合同“设定”无因管理之债权）。所以，正如法律对各种债权设定方式的限制，不等于存在债权法定原则一样，法律对物权设定方式的限制，亦非物权法定原则的内容。

其次，物权与债权均有其变动方式以及权利的转移方法。对于物权的变动方式的限制，各国并不相同，有采完全限制者（如依德国民法，动产所有权变动只能以交付为准，不动产所有权变动只能以登记为准）；有采不完全限制者（如依我国民法，动产所有权变动方式得依当事人意思而定，或以合同成立为准，或以所有权变动条件成就为准，惟当事人无特别约定的，依法以动产之交付为准；但不动产所有权变动只能以登记为准）；还有采完全不限制者（如依法国民法，无论动产与不动产，均得依当事人的意思而变动其所有权）。但无论如何，债权的转移方式亦并非由当事人任意决定（债权让与必须有债权人与受让人之“合意”即订立债权让与合同，而且其对债务人的对抗力之有无，取决于债权人对债务人关于债权让与的通知，债权让与合同之外的其他任何“形式”，均不能发生债权变动的效果）。退一万步说，即便依照德国民法，物权变动必须严格以法定方式（交付或者登记）进行，当事人无选择余地，由此德国学者可以称物权法定原则包含物权变动方式的限制的话，那么，中国大陆学者却没有理由照此办理，盖因我国民法并不限制当事人在动产物权变动方式上的选择自由。为此，我国物权法上的物权法定原则，不应包括法律对物权变动形式的限制。

第三，民法上任何权利的行使，均由权利人的意志而左右，但任何权利的行使，均不得损及社会公共利益及他人合法利益，由此，任何权利之行使均受到公序良俗原则的限制，谓之“权利不得滥用”，物权如此，债权亦如此。故物权行使的法律限制与物权法定原则显然毫无关系。

第四，权利的效力为权利的强制力、约束力。任何权利的效力均来源于法律规定，物权的效力如此，债权的效力亦如此。就契约所生之债权而言，当事人固然得约定债权的内容，但无法通过约定改变债权的效力:当事人既不能通过约定而改变债权效力的内容，使之具有支配性，也不能通过约定而改变债权效力的相对性，使之对第三人具有约束力。由此可见，物权效力的法定性质，与物权法定原则亦无关。

第五，物权的绝对性要求物权的设立和变动必须采用法定方法予以公示，公示方法不得由当事人意定。但债权因其相对性而不必公示，即使当事人采用某种方法予以公示，也不能产生对第三人的对抗效力，亦即因债权不存在公示的必要，自然也不存在其公示方法是否得由当事人约定的问题。由此观之，将物权公示方法的法定性作为物权法定的内容便缺乏意义。

综上所述，物权法定原则仅指法律对物权创设之当事人意志自由的剥夺。（19） [本文原载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期]

注释:

（1）谢在全.民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社，1999.40.

（2）史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社，1999.12.；郑玉波.民法物权[M].台北:三民书局，1995.19.

（3）日耳曼法上，占有（Gewere）的权利即物权，故Gewere的取得可以对应任何权利，而不动产依据伴随的登记要件既可成为物权，故不发生对物权种类的限制。段匡.德国、法国以及日本法中的物权法定主义[J].民商法论从，1997，（7）.

（4）陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政出版社，1998.71.

（5）在法国，古代法（droitanciel）指法国大革命前的立法。

（6）Ch.Demolombe，CoursdeCodeNapoléon，t，IX，2eéd，Hachette，1861，no.519.

（7）MalaurieetAynès，Lesbiens，p.81.

（8）Chr.Atias，mo39.J2L2GoutaloWeill，TerréetSimlez，1985.no41.

（9）定期金（rente）为因财产让与、投资等而产生的定期收入（通常以年度计算，故又称“年金”）。土地定期金，又称“保留性年金”，是根据所谓“定期金租赁契约”（bailàrente）将土地让与他人而获得的年金（法国法律词典[Z].法国:P.U.F出版社，1992.）《法国民法典》第530条第1款规定:“凡以不动产的卖价、或作为有偿或无偿转让不动产的条件而设定的永久性定期金均得赎回。”

（10）法国民法不承认动产抵押权。

（11）MalaurieetAynès，Lesbiens，p.82.当然，也有法国学者指出，无论不动产登记规则如何严格，也难以阻止当事人在某些情况下采取灵活的方式，给予其设定的权利以一种“法定”物权的名称，使不登记机关不得不接受其将权利予以公示的申请，从而使之取得物权的效力（因为法国的不动产登记实行形式审查，不动产登记机关无权审查申请公告行为的合法性）。

（12）孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:法律出版社，1997.79.

（13）Heck:《物权的概论》（1930年）[M].转引自段匡.德国、法国以及日本法上的物权法定主义[A].民商法论从[C].257.

（14）我妻荣.日本物权法[M].台北:台湾五南图书出版公司，1997.23.；史尚宽.物权法论[M].13.

（15）谢在全.民法物权论[M].42.我妻荣.日本物权法[M].22.

（16）李开国.民法基本问题研究[M].北京:法律出版社，1997.8，267.

（17）王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社，1997.88290.

（18）孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:法律出版社，1997.79.

（19）梁慧星教授领导的课题组撰写的《中国物权法草案建议稿》以及王利明教授领导的课题组撰写的《中国物权法草案建议稿及说明》中，物权法定原则的表述均为“除本法和其他法律有明确规定者外，不得创设物权”，显然对物权法定原则采最狭义的解释。