股东投票权代理制度与类似制度比较研究

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一、投票权代理制度及其作用简介

　　投票权代理又称表决权代理和委托投票，英文叫Vote by Proxy，这是在英美公司法中比较盛行的一种制度。授权委托书（proxy）是股东授权他人代其在股东大会上投票的书面凭据。股东如有投票权，可由他本人或其特别授权的代理人以书面委托书授权其他人代理投票。得到授权委托的人，可在股东大会上投票或就某一特定问题投票。正如韩国学者李哲松所说：“表决权的代理是指第三人为特定股东，在股东大会行使表决权，将它视为股东的表决权行使的制度。”根据投票权代理的涵义，我们不难看出其具有以下特征：1、委托人必须是有表决权的公司股东；2、受委托的“第三人”原则上应理解为可以是委托人以外的任何其他人（既可以是自然人又可以是法人或其他机构）；3、代理的对象仅限于股东的表决权而不是股东的其他权利；4、代理权行使的方式是第三人在股东大会上为特定的股东行使表决权。众所周知，股东有两种行使表决权的方式，一是自己行使，二是委托他人行使。投票权代理就属于第二种方式。投票权代理不仅是公司法上的一项制度，同时还是证券法的内容之一，作为特别法的制度，它必须以民法的代理制度为基础，遵循民法代理制度的一般原则。

　　投票权代理制度主要作用表现在：一方面，通过投票权代理的方式可以使股东会得以顺利召开。众所周知，股权分散是现代股份有限公司的重要特点之一，股份有限公司的股东往往动辄成千上万。在这种情况下，要求全部股东或多数股东亲自出席股东大会，实在有困难。因为出席股东会费时、费钱，如果会议地点不在股东所在地，股东更不愿意长途奔袭。而且对个别持股不多的小股东而言，即使到场意义也不大，他们手中股票太少，人微言轻，对亲自出席股东会意愿不高。通过投票权代理，广大股东不必亲自出席股东会也能表达自己的意愿，股东会也不至于因为参加者达不到法定人数而流会。另一方面，这一制度（尤其是委托书收购）也使中小股东可能聚集起足以与大股东相近的表决权票数，借助表决权的集中，对董事会发挥监督作用，对现任经营者形成制衡和压力，促使公司业务趋于正常，促使经营者与所有者的目标趋于一致。

　　我国关于投票权代理的立法很少而且缺乏可操作性，但是现实生活却对立法的规范和完备提出了迫切要求（我国已经出现了委托书收购第一案山东胜利股份股权之争）。笔者认为要规范立法的前提是要明确投票权代理制度的实质，因此本文主要将投票权代理与公司收购、股东会书面投票以及表决权信托制度进行了比较，以进一步明确投票权代理的特殊性和我国完善有关立法的必要性。 (提示：本文已由重新编辑)

二、投票权代理制度与类似制度之比较

（一）投票权代理与公司收购制度 (提示：本文已由重新编辑)

　　公司收购是为了获取目标公司的控制权而购买该公司有表决权的股份的行为。公司收购可以通过进行私下交易，或者通过经纪人在公开市场收购以及向目标公司的股东直接发出公开收购要约三种方式进行，而公开收购要约则被认为是这三种方式中最常用、最有效的一种。公开收购要约（tender offer）是指收购人直接向目标公司的股东发出要约，在特定的时间内，以特定价格（通常为高出市场价格的溢价）收购特定数量的股票。公开收购要约也是合同法中要约的一种，但主要受公司法和证券法调整。与委托书收购相似，公开收购要约的相对人也是目标公司的股东，但是前者“收购”（因为各国立法均禁止有偿征集委托书，所以这里的收购并非是真正意义上的收购，只是大家的习惯叫法）的是股东的表决权而后者收购股票的所有权。

　　由于代理权争夺（委托书征集）与公司收购这两种行为都可能导致公司控制权的转移，从而对公司的管理层产生影响，涉及到公司、公司股东和债权人的利益，因而有人将委托书与股票的公开收购要约、市场购买统称为“公司经营权争夺的工具”。也有人将授权委托书之战称为“宫廷政变”，只需要现有股东转变立场，支持新人，即可夺取公司最高领导权，或强迫现有领导同意出售公司。

　　有学者将上市公司收购根据收购对象的不同分为股份收购和资产收购，认为两种收购都与委托书征集有所不同。

　　和股份收购相比较，委托书征集是一种代理行为，双方是委托代理关系，仅在授权范围内代理行使表决，股东仅将基于股票所有权而产生的表决权全部或部分委托他人代为行使（一般是全权委托），并在股东大会召开前，可以随时撤销委托，不发生股票所有权的转移，而股权收购则是一种买卖股票的所有权的交易行为，两者本质不同。(提示：本文已由重新编辑)

　　委托书征集和资产收购相比较，被收购方的主体不同：委托书征集的法律行为主体是收购方和目标公司的股东，而资产收购的法律行为主体是收购方和目标公司；其次，行为的法律后果不同，资产收购行为的法律后果是，被收购公司的部分或全部财产的所有权转移到收购公司，发生物权的转移，委托书征集则是无偿地征集被收购公司股东的表决权，股份本身的所有权不发生转移；再次，操作程序不同。资产收购是一种公司购买财产的行为，性质上应属于公司的重大经营行为，所以经股东大会批准方能进行收购，主要由公司法等相关法律规范调整，而委托书征集则是一种获得代理表决权的行为，无须股东大会同意就能进行，一般更多地受证券法及有关上市公司收购的法律法规调整。

　　虽然委托书征集和公司收购都可以作为获得公司控制权的手段，争夺公司“王位”的方法，但是一般认为公开收购要约较征集委托授权书更加便捷、经济。以公开收购要约攻击虽然需要溢价收购目标公司的一部分股票，但成本经常还是要低于委托授权书的成本，而且成功的可能性比较高。因为，“在公开要约收购的情况下，个人股东只需要考虑自己手中的投票是否能买个好价钱，而在代理权争夺中，股东很明显是在各个竞争经营公司的权力的派别之间做出选择，以维护股东在该公司中的长远利益，这对一般股东来说难度很大”，征集人需要给目标公司的股东做耐心细致的思想工作，帮助他们认识到目标公司被坏人所把持，现在的管理层不可救药，必须通过公司易手将其扫地出门。另外，“委托书征集者和数量众多的股东联系沟通要付出庞大的费用，如果征集失败，则一无所获，因而风险很大。即使征集成功，获得了目标公司的控制权，其收益程度也是有限的，因为征集者并没有因征集的成功而增加在公司中的持股比例，无法突破按持股比例分享利润的限制，因为缺少产权的联系，通过征集委托书所获得的控制权，也就是一种不稳定的控制权”。

　　不过，从代理权争夺发展的历史来看，虽然美国在60年代以后代理权争夺被各种接管技术代替而显得黯淡，但在20世纪80年代却又产生了大量的委托书收购。委托书收购主要还是作为公开要约收购的附属物出现的，但在一些情况下，它却是不可被替代的。比如目标公司太大，非管理层的征集者无财力购买股份的大多数，或者收购防御策略非常有效，竞争者就试图通过发动代理权争夺战来使防御瓦解。在大多数情况下，发动代理权争夺是为了努力劝说目标公司进行资本重组或财务结构调整以分配给股东更多的利益。这些情况表明，代理权争夺相对公开要约收购也是具有独立性的，有它存在的必然性和合理性，其作用也不容忽视，必须由法律对其进行调整。(提示：本文已由重新编辑)

（二）投票权代理与股东会书面投票制度

　　股份有限公司股东会制度的设计本来是以股东能亲自出席为理想。因为股东亲自出席股东会，不仅能直接从公司的经营机关听取股东议案的有关说明以决定自己表决权的行使方向，还能在股东会上表达自己的意见并进行讨论，共同作出对公司最为有利的意思决定。但是，股份有限公司的本质特征却是股东人数无上限和资本的股份化。此二特征使得企业能够将社会的多数小额资本汇集成大资本，经营大规模事业，同时也致使股份有限公司股东人数动辄成千上万。在这种情况下，期待全部乃至多数股东出席股东会，行使表决权是非常困难的。

　　“股东会书面投票制度，系使不出席股东会之股东得以籍由向公司提出表决权行使书面（表决权行使书），直接行使其表决权之制度。”书面投票制度的意义在于使股权分散的大公司的股东，即使不出席股东会，也能借助书面投票，将其表决权行使意思确实地反映于股东会决议。与投票权代理制度相比较，两者设立的目的都旨在解决股份有限公司由于股权分散和股东人数众多，股东会难以召开，股东难以行使表决权的问题。在这两个制度下，股东都不必亲自出席股东大会而行使表决权，但股东表决权行使的方式却各不相同。

　　在投票权代理制度下，股东是通过委托代理人的方式在股东大会行使表决权，由代理人代理股东在股东大会上投票。而在股东会书面投票制度中，不存在第三方的关系，没有代理人，股东通过填写公司专门制作的，具有法定格式的表决权行使书面（书面投票用纸），在股东大会召开前提交公司直接行使其表决权，甚至根本不必召开股东会，美国有些州的州法允许公司可以股东“非全体一致的书面同意”作成股东会决议取代正式召集的股东会决议方式，公司章程另有禁止规定的除外。例如，根据美国德拉威尔州公司法第二百二十八条规定，股东的决议可以由持有具有表决权股份的非全体持有人以书面同意方式为之，而无须以召开股东会的形式进行。

　　与书面投票相比较，传统的委托书制度存在以下缺点。首先，不亲自出席股东会的股东，不一定能找到适当而值得信赖的代理人。对此，虽然现行法律承认由有意取得委托书的人主动向股东征求委托书的“委托书征求制度”，这使得股东可以不必亲自寻找代理人。但是，透过征求委托书制度向股东征求委托书的人，都有其特定目的。要么是在讨论董监事选任议案之时，为了争夺或维持公司经营权而支持特定派系的候选人，要么是为贯彻一定理念，例如为环保或公益的目的，企图推翻或支持股东会的特定议案，或者是为了发挥股东会的监督功能，企图解任不适任的董监事等等。而这些特定目的，不一定与不亲自出席股东会股东的表决权行使方向吻合。所以，即使有委托书的征求，不亲自出席股东会的股东也未必能顺利找到适当的代理人。其次，股东出具委托书授权代理人代理出席股东会，并行使其表决权，但是在代理的法理下，表决权行使的意思表示，最终是由代理人进行的，为了确保代理人依照股东的指示行使表决权，在委托书制度的设计上，虽然采取了多种防范措施，例如，规定股东有权在委托书中明确表示其对股东会议案的赞成或否定意见，以及他所欲支持的董监事候选人，如果代理人没有依照股东指示而行使表决权，则该表决权的行使无效等等。然而这些防范措施，也只能在代理人有违反股东指示的表决权行使行为时，消极的使股东的表决权行使的意思表示，不致错误的反映于股东会决议，但如果有这种情况发生，该股东的对表决权行使的真实意思表示，最后仍然未能确实的反映于股东会决议。(提示：本文已由重新编辑)

　　书面投票制度具有便利、意思表示真实的优点。该制度的目的就在于排除传统委托书制度所存在的代理人不一定依股东指示行使表决权，致使股东的表决权行使意思无法确实反映于股东会决议之弊病。书面投票制度使不出席股东会之股东，可以不通过代理人，而以书面投票的方式，直接行使其股东会的表决权，确保其表决权行使意思可以确实地反映于股东会决议。

　　但是书面投票制度的适用也存在局限性。其局限性主要表现在两个方面。首先是适用范围的有限性，表现在对于适用书面投票制度的公司一般有严格的限制，比如日本于一九八一年修正的《有关股份有限公司的监察等之商法特例法》第二十一条之三就规定强制适用书面投票制度的公司必须同时符合两个条件：（1）是商法特例法第二章所规定的大公司，及（2）有表决权股东人数在千人以上，符合这两个条件才能适用书面投票制度。而受商法特例法第二章规范的大公司又规定有两个基准：一个是资本额基准，即必须是资本额达到五亿日元以上。另一个是负债额基准，即负债合计金额二百亿日元以上，这里所谓负债合计金额二百亿日元以上，是指最近的资产负债表的负债部分金额在二百亿日元以上。这表明书面投票制度通常只强制适用于资本规模庞大，股东人数众多的公司，而且日本现行法对这些符合条件的公司采用书面投票制度采取强制的态度，主要是为确保股权分散的大公司的股东有将其行使表决权的意思确实反映于股东会决议的机会。但是，对于资本规模较小、股东人数较少、股权并不分散的公司并无采用的必要。因为一旦要采用书面投票制度，必须有相关的配合措施，比如必须将股东会议案的有关资讯做成参考文件，附在股东会召集通知中寄送给全体股东。这些配合措施将加重公司的负担，提高召开股东会的成本。对于规模较小、股东人数较少、股权并不分散的公司而言，如果允许其可以采用书面投票制度，虽然可以增加不出席股东行使表决权的方法，但因此增加的股东会开会成本，最后要由全体股东共同承担，这对股东而言未必是好事。所以书面投票制度并不适用于所有股份有限公司。

　　其次，书面投票制度对于股东会上股东的临时建议的表决缺少灵活性。在股东会进行过程中，对于召集通知书中所记载的各项议案，如果其他股东有修改建议，或针对会议的进行，有程序方面的建议，在委托投票的情况下，股东可以在委托书上明确表示，有关没有记载于股东会召集通知书的临时提议等事项的表决权，全权委托代理人行使。即使委托书没有明确授权，依照有关司法解释也应当认为出席股东会的代理人可以通过自己的判断行使表决权，比如在台湾的公开发行公司出席股东会使用委托书规则第七条关于委托书书面及广告的应记载事项的规定中，其第六款规定“除征求人于征求时提出是为解任董事或监察人之目的外，应加注‘征得的委托书不作为临时动议之提出或参与表决解任董事或监察人之用’”，根据本款规定，应该可以理解为如果未经特别排除，以委托书方式行使表决权，无须经过特别授权，即可参与对临时建议的表决。而以书面投票方式行使表决权，股东是就表决权行使书面上所记载的议案填写自己赞成或否定的意见，而直接行使其表决权，而对这些没有记载于股东会召集通知书也没有记载在表决权书面投票用纸上的临时动议要及时做出反映却有困难，参照日本现行实务的做法，在这种情况下，最好的方式仍然只能是商请持有相当数量表决权的股东亲自出席股东会或取得其委托书。

　　总之，两种表决权行使方式各有其利弊，因此不存在谁取代谁的问题。两者是互为补充、并行不悖的。两种制度从不同的方面服务于同一目的，将会更加有利于股东表决权的行使和股东会作用的发挥。 (提示：本文已由重新编辑)

（三）投票权代理与表决权信托制度

　　信托是英美法上的制度，在英美法上有悠久的历史。信托法律关系具有所有权与管理权分离，信托财产独立性，免于受托人破产风险等特征，因此与大陆法体系下的法律概念（如委托、代理等）完全不同。信托法律关系包括三方当事人：委托人、受托人和受益人。信托关系的产生是基于委托人与受托人意思表示一致，而由受托人为受益人的利益管理和处分信托财产。因此有学者认为，从功能层面来看，信托与第三人利益契约很相似。信托关系的核心是信托财产，信托关系的成立必须由委托人将信托财产转移给受托人。而信托财产具有独立性，独立于三方当事人，这是信托关系的重要构成要素。信托制度是为他人管理财产的制度，在信托关系中，由于受托人负有积极管理、处分信托财产的责任，受益人不但可以免除积极管理信托财产的任务，还有权享受管理、处分信托财产所产生的利益。由于信托法律关系具有这种特征，它可以弹性而灵活地运用于许多财产管理关系。(提示：本文已由重新编辑)

　 表决权信托制度是指股东将表决权在一定期限内，以不可撤回的方式让与所指定的表决权受让人，以谋求表决权统一使用的制度。表决权信托是英美衡平法的产物，在英美公司法中有较充分的实践。

　　表决权信托（voting trust）是随着信托在商事领域中逐渐应用而发展起来的，美国主要各州的公司法（美国模范公司法第7.30条、特拉华州公司法第218（a）-（b）条、纽约州公司法第620条及加州公司法第706（a）条）都承认表决权信托的效力。设立该制度的目的是为鼓励公司或股东间成立策略联盟或进行并购行为，借助书面信托契约的约定成立股东表决权信托，通过受托人行使表决权而进行一致的投票行为，从而扩大对公司决策的影响。与投票权代理有类似之处，这一制度的设立，一方面为满足那些只关心自益权的实现，对于亲自行使表决权兴趣不大，每年一度的委托他人代理又显繁琐的众多中小股东的要求；另一方面又能满足有些股东甚至于并非股东的其他商事主体为汇集其他股东的表决权以达到自己实际控制公司的目的之要求。表决权信托的特点是股东自益权和表决权相分离。由表决权信托的一方“委托人”将股份的“法律所有权”（Legal Title）和表决权转让给“受托人”，自己保留部分共益权（如代表诉讼提起权、知情权）及全部自益权。这两个制度，一个以代理法律关系为基础，一个以信托法律关系为基础，两者在设立程序、存在期限等各方面都有较大差别。

　　表决权代理的设立只需要股东对所任命的代理人签署一份任命表格，当公司书记或其他高级职员或被授权统计投票情况的公司代理人收到时，便即生效。而要设立表决权信托，必须先由欲加入表决权信托的有表决权股东与表决权受托人（一般是投票信托组织）缔结一份书面的表决权信托契约（Voting Trust Agreement），凭此契约股东应将其股份转移于表决权信托受托人，并于公司股东名册上进行登记，且注明“表决权信托”字样。在公司名册上，这些股份是登记在受托人名下的，这样，受托人便是记录文件上的股东，即为股票的持有人。之后，公司向受托人换发新的、通常载有记号的股票（以免股份流入恶意收购者手中），同时，受托人应向股东签发表决权信托证书，以交换股东的股票。这一切完成以后，一个表决权信托才告成立。1984年的美国模范公司法第7.30条规定，创设表决权信托的基本要件为：（1）表决权信托契约的存续不可长于十年；（2）表决权信托契约必须具有书面形式，而且必须由一名或一名以上的股东签署，而这些股东应将其股份转移于表决权信托受托人，并于公司名册上登记；（3）表决权信托受托人应准备载明此信托中具有实质所有权的受益人名单，并且将该名单及契约复本送交公司的主事务所，以方便股东们今后查阅。其次，股东出具委托书，一般一股东以出具一委托书委托一人为限，而表决权信托则无此限制，由于信托业是受托人以自己名义而为他人处理事务，所以，接受多数股东委托是理所当然的。(提示：本文已由重新编辑)

　　从美国模范商业公司法的有关规定可以看出，表决权信托的期限明显长于表决权代理，并且在有效期限内，除非表决权信托的目的已经实现或陷入实现不能，经信托协议各方同意，表决权信托不可撤销，信托协议各方当事人都应接受表决权信托的拘束。而且美国模范商业公司法第7.30条第（a）项规定：在表决权信托的有效期间里，可以在任何时候延展表决权信托的有效期，其延展期间不得超过十年并且该延展契约自第一位股东签署之日起生效。但被委托投票的代理人任命的有效期限比较短，而且委托人通常可以随时撤销委托。比如美国示范公司法规定被委托投票的代理人任命的有效期为11个月，除非在任命表格上明示更长的期限。除此之外，表决权信托证书（Voting Trust Certificate）也是表决权信托制度所特有的。表决权信托证书是“证明已将其股份的表决权让渡给表决权受托人和受益所有人法律地位的有价证券”，可以像股票一样买卖和转让，委托书却不行。(提示：本文已由重新编辑)

　　由于我国的信托立法才刚刚起步，而且信托这一英美法的制度在大陆法体系下还存在许多互相矛盾、冲突之处，还存在许多法律问题等待解决，若现在引进可能会引起理论和实践上的混乱。因此，笔者认为在现阶段引进表决权信托制度的时机尚不成熟，而应着重对投票权代理制度进行规范。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

主要参考文献：（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

1、[韩]李哲松著《韩国公司法》，吴日焕译，北京，中国政法大学出版社2000年版，第374页；
2、殷召良著，《公司控制权法律问题研究》，法律出版社2001年版，第92页；
3、徐孟洲、葛敏：《委托书收购的立法思考》，载《法学杂志》2001年第1期；
4、殷召良著，《公司控制权法律问题研究》，法律出版社2001年版，第174页；
5、刘连煜，林国全，《股东会书面投票制度研究》，载《台大法学论丛》第二十七卷，第三期；
6、王文宇，《表决权契约与表决权信托》，载《财经法学》（台）第二十三卷；
7、也有学者认为是将“名义所有权”（Legal title to the share）与“实质所有权”（The beneficial interests in the shares）相分离，委托人保留“实质所有权”而受托人拥有“名义所有权”；
8、[美]罗伯特.w.汉密尔顿著《公司法则》（英文版）北京，法律出版社1999年版，第230页。 （提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）