在我国实现按揭作用的可能性分析——兼论信托制度的担保功能

【摘要】一般认为房地产按揭制度对于保护债权人的利益具有特殊的功效，由于按揭制度具有比较浓厚的英美法色彩，以及在按揭关系中须将担保物的财产权转移给债权人，所以似与我国有关法律有所抵触，然而按揭制度在我国仍有存在的条件，故本文以为按揭的担保作用可以通过信托制度反映出来。在这种为担保所作的信托设计中，因为受托人所拥有的是信托财产的担保物权而不是所有权，所以这种信托并不是规避法律的行为。为发挥信托制度的担保功能，首先需要制定较为完善的信托法，做好英美法系与大陆法系有关具体制度的协调工作。

【关键词】按揭；信托；房地产

【全文】
　　民法作为市场经济规律的法律反映，其重要作用之一就在于加速商品流转以增加社会积累，而加速商品流转的关键在于债权的顺利实现，因此民法对当事人的保护在一般情况下应该向债权人倾斜。在房地产债权担保关系中，为实现对债权人的切实保护，目前一般认为最有效的手段的可能就是房地产按揭了。按揭是广东方言对英文mortgage一词的译音，按揭在英美法中属于抵押权的范畴，其英美法系的理论色彩较为浓厚。这就给我们提出了一个问题，按揭制度是否与我国法律制度相符，它有什么特殊作用，能否同我国抵押制度并存。以下就此问题略述已见。
　　
　　一、按揭对保护债权人利益的功效
　　
　　香港《房地产转让与物业条例》(conveyancingandpropertyordinance)第2条规定，按揭是指以土地作为担保金钱债务或相当于金钱债务的抵押。从这一定义中我们只能找出按揭的一般特征，即按揭属于一种抵押，这种抵押权的客体是土地，它所担保的债务是金钱债务或相当于金钱价值的债务。关于按揭的本质特征是在判例中揭示的，法官根据1899年santleyv.wilde一案中的判决，认为按揭(mortgage)就是债务人将其房地产转让给债权人作为履行债务的担保，当所担保的债务清偿之后，债权人应当把作为担保的房地产再转让给债务人。[1]可见，按揭的本质特征在于担保的形式为在担保期间转让抵押物的业权，若债务人不能偿还到期债务，则债权人就没有义务将抵押物的业权归还给债务人。这里需要指出，香港法律中的所谓业权是指英美法中的不动产权利(estate)，它包括与所有权有关的一切不动产权益。[2]
　　
　　简要回顾英美法中抵押制度的沿革，可以帮助我们更清楚地了解房地产按揭制度的本质特征。现代意义上的英美法系抵押制度最早诞生于13和14世纪的英国，已经历了几个世纪的发展和变化。当初，借款人为了担保其债务的履行，将其不动产权利转让给债权人。债务人把转让契约交给债权人作为债权人已经买下该不动产的证明。有时借款人也可以放弃对该不动产的占有而由出借人占有、使用和收益，。由于抵押是一种担保，所以债权人从债务人处取得的不动产权利是受限制的，这主要表现在如果抵押人按时偿还债务，那么债权人从抵押人处取得的不动产权利即告终止，债权人有义务将该项权利归还给债务人。若债务人不能按时还债，则债权人从债务人处取得的不动产权利便成为无条件的权利(titleabsolute)，债务人就会丧失该不动产上所有的权利，即使不动产的价值远远超过债务总额。如果债务人因不可归责于他的正当理由不能按时还债而丧失其不动产权利，那么上述制度就显得不公平了。面对这种情况，因不能按时还债而丧失其不动产的抵押人便请求国王改变这种不公平的现象，要求在上述情况下延长还债期限。，，，那么债务人就可以在延长的期限内清偿债务以赎回其不动产。到17世纪，所有的抵押人都取得了这种衡平法上的权利(equityofredemption)。但是，这又使得抵押权人处于不利的地步。尽管抵押权人可以在抵押人不能按时还债时取得完全的不动产权利，可是这种权利又被衡平法上的回赎权所废除。因此，，在这个期限内，如果抵押人不能偿还债务，那么他的回赎权随即消灭，也就丧失了其不动产的所有权利。这就是所谓回赎权的解除(foreclosure)。在美国，有些州的法律强调设定抵押时不动产权利的转移，但并不要求将不动产的占有权转移给债权人，除非抵押人违约。多数州的法律认为抵押(mortgage)只是一种物的担保，即债权人和债务人之间为担保债务的履行而采取的一种手段。债权人只享有当债务人不能清偿到期债务时就抵押物优先受偿的权利。但行使抵押权一般都须采取诉讼的方式解决。[3]
　　
　　在英美法系的抵押制度中，保护债权人的倾向是非常明显的。通过这种抵押契约，债权人取得了对抵押物的所有权，尽管这时的所有权是一种期待权，但是，如果债务人不能偿还到期债务，那么期待权就会变为既得权，即使抵押物的价值远远超过债务总额。作为享有这种抵押权的代价，法律赋予抵押人以回赎权，这就意味着债务履行期限的延长。同时，债权人行使抵押权须通过诉讼方式解决。
　　
　　在美国，由于信托制度的盛行，所以债权人也将信托当作不动产担保的一种方式。具体地说，是借款人通过与出借人订立信托契约将其不动产物权转让给出借人，在这个法律关系中，借款人是信托人，而出借人作为受托人则对于借款人的不动产便享有了法定所有权(legaltitle)，当信托契约所担保的债务已经受到清偿被确认之后，受托人就必须将不动产物权归还给借款人。值得我们注意的是，当借款人不能清偿债务或违反借贷协议的有关条款时，受托人(出借人)基于对不动产的法定所有权便可以直接拍卖其不动产，而不必象抵押权人那样通过诉讼程序解除抵押人的回赎权。这样一来，出借人既可以节省开支，又可以迅速有效地保护自己的债权。从出借人处购得不动产的买受人也可以避免因借款人行使回赎权而受到的不利影响，从而也保障了交易的安全。因此，我们不难看出，在美国人们之所以选择信托来代替按揭，其原因可以归纳为三点：第一，信托可以避免法律对抵押物产权转移的限制，因为通过信托债权人可以取得对不动产的法定所有权，而不象在按揭中还要受债务人的回赎权的影响和诉讼程序的拖累。第二，一个信托合同就可以解决二个以上的合同才能解决的问题。第三，在信托合同中，受托人可以隐去出借人(lender)的真实身份。[4]可见，债权人通过信托契约减少了贷款风险，降低了实现抵押权的成本，取得了较为有利的法律地位。
　　
　　二、衡平法介入的按揭制度
　　
　　受英美法系传统的影响，衡平法对按揭制度的介入也是必然的。为阐述这一问题，需要先认识一下香港法律对业权取得的规定。香港的土地属于英王所有，也就是国有。分为永久性业权地(freeholdland)和租借地(leaseholdland)，除了圣约翰大教堂所在地属于永久性业权地之外，香港的其它土地都是租借地，香港政府代表土地所有权人将租借地通过拍卖、招标和协议等方式批租给土地使用者(一般称之为发展商)，因此，所谓业权也就是土地使用者对于批租的土地在一定期限内享有的独占权(exclusivepossession)。由于协议批租只是针对非营利性公益单位而为的，所以批租的主要方式为招标和拍卖。政府以拍卖和招标方式批租土地时，先与发展商签订批地条款(agreementandconditionofsale)，批地条款一般是根据城市规划作出的有关土地用途及建筑高度等方面的规定，签订批地条款后发展商就可以从事土地的开发和建设，但尚不能取得业权，要等到物业完工后，若经审查履行了批地条款，则由屋宇地政处发给“满意纸”(letterofcompliance)，并签订正式的官地租契(crownlease)，至此，发展商才能取得法定产权(legalestate)。法定产权被称为绝对权益(absoluteright)，不适用于善意取得制度。
　　
　　与法定产权相对应的是衡平法产权(equitbleestate)，即只有批地条款，而没有满意纸的产权。衡平法产权属于有条件的产权(conditionalright)，衡平法产权不能对抗善意第三人。[5]
　　
　　根据业权的上述分类，房地产抵押分为法定抵押、法定按揭和衡平法按揭。法定抵押只能就法定产权为之，而且不转移法定产权给债权人。法定按揭只适用于衡平法产权，通常是在按揭人没有取得满意纸以前设定的担保形式。一旦政府发出满意纸或官地租契，因担保人此时已取得法定产权，故必须设定法定抵押。而衡平法按揭一般产生于三种情况之下；一是楼花按揭；二是浮动抵押；三是法定产权未按照法定的契约形式设定法定抵押。法定按揭与衡平法按揭的主要区别在于法定按揭适用于已建成的物业，不适用于楼花按揭的情况。[6]浮动抵押是指以企业的整体财产为抵押客体的担保制度，其特征在于：第一，担保标的物是抵押人现在或将来的总体财产，并不具体；第二，担保物只有在行使抵押权时才能确认。英美法中的浮动抵押与德国法中财团抵押极为相似，但在财团抵押中标的物是具体的，在设定抵押时已经确定。浮动抵押中的抵押人在抵押权行使之前可以变更其公司财产的构成，但这种变更不得影响抵押权的实现。而财团抵押因抵押物在设定抵押时就已经确定，故抵押人对于公司财产的变更受到严格限制。可见，财团抵押可能会影响企业的发展，因此，从保障企业发展的角度来看，浮动抵押优于财团抵押。[7]衡平法按揭的第三种情况是指债务人未同债权人签订法定抵押契约，而是将物业的法定产权文件交债权人保存作为其履行债务的担保，同时，债务人还要作出应债权人的要求随时设立法定抵押的书面承诺。
　　
　　在按揭的情况下，债务人将其衡平法产权让与债权人，债权人享有债务人对于物业的一切权利。至于是否通过契约的形式进行按揭全凭当事人之间的意思表示而定，也要到房地产登记机关办理登记，不过这种英美法系的登记制度只能解决几个按揭权人受偿的先后次序问题，并不确定按揭权的效力。当债务人不能履行到期债务时，债权人可直接占有按揭物业，还可以将物业出租或转让，并行使其对于债务人的止赎权，，赋予债权人关于担保物业的衡平法产权。若是以非契约形式成立的按揭，债权人要行使上述权利则要经过法庭的许可。
　　
　　我国民法原则上属于大陆法系，在我国民法理论中没有衡平法的概念。衡平法产权相当于大陆法系中的期待权，这种权利能否抵押是值得商榷的。在我国的商品房预售中，买受人所拥有的权利就是一种期待权，与英美法中的衡平法产权很相似。1994年11月15日以第40号令发布的《城市商品房预售管理办法》第12条的规定，预售的商品房交付使用后，承购人持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理产权登记手续后，期待权才能成为既得权。我国《担保法》第37条并没有禁止预售房屋的抵押，于是中国建设银行以建总发字(1995)第155号文发布《国家安居工程个人住房抵押贷款暂行办法》，根据该办法第10条的规定，预售的商品房称为期房，交付使用的商品房叫现房，抵押期房须持预售合同到期房坐落地办理抵押登记。房屋竣工后、贷款清偿前，房地产权证书交贷款银行执管。此处所谓期房即指楼花，由于期房竣工前并不能形成有效的房屋所有权，所以办理期房抵押时无法转移房屋所有权给抵押权人，基本上与香港的楼花按揭相同。衡平法按揭的其它两种情况在我国也有存在的条件，因为根据我国《担保法》第34条第2款的规定，企业有权将其可以处分的一切财产提供抵押，依扩张解释，也可以包括知识产权。这种抵押以企业财产的集合为标的，除法律明确规定或当事人另有约定外，抵押权客体的价值总是处于变动状态，也就是说随着抵押人的经营状况而上下浮动，于是这一规定似乎可以看作是浮动抵押，但浮动抵押是要转移所有权的，所以对这一规定可以通过信托设计和相应的司法解释而塑造成浮动抵押。另外，根据《担保法》第38条的规定，不签订抵押合同而将房地产权利证书交给债权人，不能产生抵押关系。此处所谓抵押合同并非当事人私下订立的契约，而专指在登记机关订立的合同。至于能否成立权利质押尚无定论。[8]就当事人之间私下订立抵押契约，并将产权证书交与债权人的情况而言，尽管不合法定形式，但法律也应予保护，以体现法律的公平原则，于是也不妨将这种情况视为一种按揭。
　　
　　三、引进按揭制度的可能性分析
　　
　　我国《担保法》第40条的规定一般被认为是引进按揭制度的主要障碍，该条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”如果将按揭单纯地理解为转移所有权，那么肯定是一个误会。因为英美法系不同与我们大陆法系，在按揭中，债务人所转移的产权并不仅仅是指我们大陆法系所说的所有权，还包括与所有权有关的其它财产权利。其实，在楼花按揭和交付产权证书按揭中就没有转移所有权的问题，涉及转移所有权的只是浮动抵押，但这里有一个法律解释的问题。在抵押合同中不能约定抵押物所有权归债权人所有，那么在信托合同中能否约定呢？对此首先涉及两个问题，一是我国能否实行信托制度；二是如何在信托制度中为实现房地产按揭的功能提供一种可能性。
　　
　　信托虽然是英美法系的发明，但作为大陆法系国家的日本和韩国也相继制定了本国的信托法。我国一般被认为是大陆法系的立法模式，自从1979年10月中国国际信托投资公司成立以来，信托业在我国已经有了较大的发展，但由于没有健全的信托法，我国的信托业仍处于无序运作状态，为此，。[9]我国制定信托法的障碍虽然不少，，也就是说如何用大陆法系的民法理论对信托制度的本质作出符合中国国情的解释。信托是一种涉及特定财产的信用关系，在这个法律关系中，受托人(trustee)为他人利益对该项特定财产享有法律(普通法)上的所有权，该他人作为受益人(beneficiary)对该项特定财产享有衡平法上的所有权。[10]这种在同一财产上的双重所有权制度在大陆法系中是没有的，因为它违反了大陆法系民法中的“一物一权主义”。应该承认信托关系中受托人享有的所有权和受益人享有的衡平权利很难用大陆法系关于物权和债权的概念来解释，如受托人对信托财产不能随便处分，不能从中受益，而且必须将信托财产与自己固有的财产严格区别开来；受益人的权利除了要求受托人支付信托利益的请求权外，还有权撤销受托人违反信托目的处分信托财产的行为。但这并不等于大陆法系不能引进信托制度，其实，大陆法系的财产制度来源于两种理念，一是罗马法以所有为中心的个人主义；二是日尔曼法以利用为中心的团体主义。随着大陆法系财产制度从以所有为中心向以利用为中心的发展，财产的所有权人与利用权人逐渐分离，于是日尔曼法理受到人们的普遍关注。在罗马法和日尔曼法中都有关于所有权的分割问题，但罗马法中关于所有权的分割是量的分割，即所有权的内容并没有改变，如共有；而日尔曼法中关于所有权的分割属于质的分割，是指所有权中各项权能与所有权的分离。[11]受这一影响，我国曾有过两权分离(所有权与经营权的分离)的讨论，并在《民法通则》第82条中创立了国有企业经营权的概念。为使信托制度适应浮动抵押的特点，我看委托人转移给受托人的权利也应该是一种类似财产经营权的物权，受托人同时也是受益人，与一般信托不同的是，受托人并不占有信托财产，他所享有的权利相当于罗马法中的虚有权，[12]但在委托人不能清偿债务时，受托人有权将其对信托财产的期待权变为既得权。如果引进信托制度，那么就可以解决按揭的问题。在为按揭设计的信托模式中，委托人就是借款人，受托人是出借人，若借款人能够按时还本付息，则信托关系终止，受托人返还信托财产；若借款人不能按时还本付息，则受托人取得完整的所有权。信托是为受益人的利益而设计的一种财产管理制度，没有受益人的信托是无效的信托。但在上述为按揭设计的信托模式中确定受益人是个复杂的问题。如果说委托人是受益人，那么其所受利益应该来自信托财产，但事实并非如此；若将受托人看作是唯一的受益人，则受托人成为真正的所有权人，当信托财产的价值远大于债权数额时，似乎又对债务人不公。其实，在市场经济条件下，债法在保护当事人双方合法权益的同时，应该将保护的力度向债权人一方倾斜，否则无法保障市场交易的顺利进行。另外，民法中还有个契约自由原则，只要出于当事人的真实意愿，且不违反强行法，法律就不应干预。因此，在为按揭设计的信托制度中，受益人只能是受托人，他的受益权则表现为收取贷款利息的权利。
　　
　　在为按揭设计的信托制度中，信托目的也是需要解决的问题。从起源来看，信托最初是一种规避法律的手段，但现代信托法既肯定了信托目的设定自由，又强调信托目的的合法性。那么这种为按揭设计的信托制度是否属于规避法律的设计呢？也就是说是否违反我国《担保法》第40条的规定呢？根据我国《担保法》第53条和第94条的规定，债务履行期限届满债权人未受清偿的，当事人可以根据协议按照市场价格将抵押物折价归债权人所有。而该法第40条则强调在订立抵押合同时当事人不得在合同中约定债权未受清偿时抵押物所有权归债权人所有。可见，并不是不能约定抵押权人取得抵押物所有权，而是对约定的时间有要求，即只有当债务人到期不能清偿债权时，才能约定抵押权人取得抵押物的所有权。一般认为，《担保法》第40条的规定主要是考虑到抵押人在设定抵押权时不一定能对抵押物日后的价值作出充分的估计，如果抵押权人根据抵押合同的约定在到期债权未受清偿时取得抵押物的所有权，那么抵押人可能会因为将来抵押物涨价而受到损害。[13]如果根据我们在上面设计的信托合同，那么委托人向受托人转移的只是一种期待权而不是既得权，只要承认期待权与既得权的区别就不能把为按揭设计的信托合同看作是规避法律的做法。
　　
　　从上述议论中，我们不难看出，按揭作为一种抵押制度，并不与《担保法》的有关规定相抵触，而且在我国实践中已经出现，按揭中浮动抵押的功能可以通过特定的信托合同表现出来。既然是信托，那么除上述为浮动抵押设计的信托外，也可以与按揭有所区别，即转移对信托财产(并不是作为集合财产的企业)的占有，委托人可以将信托财产交给受托人经营，经营费用自然要由受托人承担，经营收入根据信托合同约定的数额交给受益人(受托人)所有。这种情况虽然与我国的典权制度有相似之处，但是典权人对典物在典期内只有收益权而没有处分权，可受托人根据信托目的对信托财产却有一定的处分权。同时，由于这种信托合同具有担保功能，所以还应该与一般的信托关系有所区别。信托财产是委托人提供的、用来作担保的不动产，在多数情况下，受托人并不占有信托财产；信托目的是为了履行债务(偿还银行贷款)而提供信托财产作担保；委托人按时还本付息或不能清偿到期债务是合同终止的原因。至于信托收益则主要表现为受益人收取的贷款利息。虽然信托财产是作为担保的不动产，但实际上信托收益的来源是该信托财产所担保的贷款。
　　
【注释】[1][5]参见李曙峰著:《担保与抵押》,三联书店(香港)有限公司1994年6月版,第140页、第142—144页。
　
[2]参见王卫国著:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社1997年5月版,第32—34页。
　
[3][4]FrankGibson,JamesKarpandElliotKlayman:RealEstateLaw,2dEd.p420、421.
　
[6]参见李泽沛主编:《香港法律大全》,法律出版社1992年3月版,第327、328页。
　
[7]关于浮动抵押与财团抵押的概念,请参见梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社1997年9月版,第335—338页。
　
[8]《担保法》第75条第4项所谓“依法可以质押的其他权利”是否包括房地产权利尚有疑问。
　
[9]参见周小明著:《信托制度比较法研究》,法律出版社1996年4月版,第180—187页。
　
[10]EdwardC.Halbach,Jr:Trusts,p1,HarcourtBraceJoranovichLegalandProfessionalPublications,Inc,1990.
　
[11]参见史尚宽著:《物权法论》,台湾荣泰印书馆1979年5月版,第1—6页。
　
[12]关于虚有权的概念请参见周楠著:《罗马法原论(上)》,商务印书馆1994年6月版,第368、369页。
　
[13]参见郭明瑞著:《担保法原理与实务》,中国方正出版社1995年11月版,第222页。