“限时特卖”能注册商标吗？

上海四川中路商业街中段的福德广场为扭转销售疲软，于1996年在上海商界率先推出“限时特卖”营销活动，即每周周六、周日下午 1时至4时的3个小时内，某一商品大类全场5-6折特价销售。仅1997年1月份福德广场的零售总额达 1029万元，与刚开业的第2个月即 1996年1月份比较上升了150％。 1997年秋冬销售旺季，福德广场又如期推出了第二轮“限时特卖”活动。在福德广场连续二年的“限时特卖”期间，福德广场内顾客如潮、人气鼎盛，营业额大幅攀升。在上海刮起了阵阵“福德旋风”。与此同时许多商家纷纷跟风，打出了“限时特价”、“限时特卖”或类似的口号，其中也出现一些不规范的甚至是欺诈消费者的做法，败坏了“限时特卖”这一营销活动在顾客当中的信誉度。为了让福德广场首创的这一新型营销方式不因被滥用而夭折，福德广场于1998年9月初向上海市商标事务所递交了代理注册“限时特卖”服务商标的申请。但是，引人深思的问题是，“限时特卖”能注册成为服务商标吗?

据福德广场总经理介绍，该广场主张注册“限时特卖”服务商标的理由有以下几点：一是为了将福德广场的服务营销活动与其他商家的服务营销活动区别开，不希望其他商家也使用同样或类似的标志；二是保护福德广场首家提出，并在 2年多时间内投入300万元重点宣传的“限时特卖”服务营销概念这一无形资产不受侵犯；三是为了保证“限时特卖”的服务质量，维护“限时特卖”的信誉，使消费者对取得商标权后的“限时特卖”营销手段更有安全感和信誉度；四是防止恶意模仿造成的价格无序竞争，维护良好的市场秩序。

笔者认为，上述各点不是“限时特卖”能够申请为注册商标的理由，而只是其申请的目的。“限时特卖”究竟能否申请为注册商标，还须要在现行的法律体系框架内予以判定。

商标是指由文字、图形或者其组合等构成，使用于商品，用以区别不同商品生产者或经营者所生产或者经营的同一或类似商品的显著标记。广义而言，商标包括服务标记。因而，服务标记也可认为是指由文字、图形或者其组合等构成，使用于服务项目，用以区别服务业经营者所从事的同类服务项目的特点的显著标记。服务标记一般为饭店、旅馆，餐厅、旅行社、航空公

司、出租汽车公司、银行、保险公司、邮电部门、铁路部门、咨询公司、洗衣店、修理店及其他提供服务的经营者所使用。如中国民航的“凤凰”标记，中国工商银行、中国农业银行等各自使用的专用标记，各大饭店、销售公司的店名店徽等等。服务标记的特征和功能与商标并无二致，可以说服务标记就是商标用在服务项目上，故而，服务标记又称为服务商标。

商标的基本功能要求商标标记具有显著性，不能混同于商品名称，也不能等同于商品本身的性质，并且要易于识别。从实际情况及法律规定分析，“限时特卖”不能成为服务商标，理由如下：第一，“限时特卖”只是一句普通的商业营销用语，而不能成为福德广场区别于其他零售商家的显著服务标记。福德广场与东方商厦、第一百货、开开商厦等都属于零售商家，它们各自店名和店徽的组合构成了具有显著特征的服务商标，而这才是它们互相区别的标记。诚然，各个商家内部营销策略、方式、态度的好坏确实直接或间接地影响着它们服务商标这一无形资产的含金量，但绝不能因此而认为，作为营销方式的语言载体的营销用语可被注册为服务商标。因为商标权具有排它性，一旦该商标被核准注册，则其他采用同样营销策略的商家就不能用相同或相近的商业口号。第二，“限时特卖”不具有显著性，可保护性极弱。服务商标与其他商标一样，必须具备显著性和识别性的要求，并不得违反禁用条款。我国《商标法》第8条规定，“本商品的通用名称和图形”不能作为商标，原因即在于其缺乏显著性。如“锚”牌锚、“咖啡”牌咖啡、“珍珠霜”牌珍珠霜等，另外，本国现代语言中或者在善意和公认的商务实践中已成为惯例而使用的商品的别称、简称、雅称、俗称，也不能作为商标，如“铁牛”牌拖拉机、“生抽王”牌酱油等等。商品的通用图形指商品外形构成的公用图案，也不能作为商标，如“自行车”速写图用于自行车，“时装”素描用于服装等等。商品的通用名称和图形可以为同类商品的生产或者经营者通用、公用，但不能作为区别其商品的专用标志，更不能申请商标注册使某一企业获得不应有的专有权。“限时特卖”和“限时特价”以及“限时争购”等其他类似用语一样，只不过是对在限定时刻以特殊价格出售商品这一营销方式，加以概括提升而形成的一句普通商业用语，几乎不具有显著性。退一万步而言，即使其能被核准为注册商标，也应在“限时特卖”之前冠以“福德”或“福德广场”字样，这样，其“显著性”倒似乎是有所体现。但其他商家也未尝不可申请“开开限时特卖”、“八百伴限时特卖”等服务商标，事情真到了这一步，申请注册商标的意义便会荡然无存。第三，从一个务实的角度考虑，如果“限时特卖”能被核准为注册商标，那么，最早提出“以旧换新”、“分期付款”、“假一赔十”、“买百送十”等营销手段的商家都能去将这些经营口号申请注册为服务商标，这样极易导致市场的紊乱。从另一方面考虑，其他商家也未尝不可以“一小时特卖”、“二小时特卖”等取而代之，也谈不上是侵犯商标权的行为。故而，从现实出发，福德广场申请所谓的“限时特卖”服务商标并无法律意义。

作者单位：华东政法学院

编辑日期：1998-6

作者：罗培新