驳回商标注册申请的绝对理由（下）

二、不得作为商标注册的标志

修订后的《商标法》第十一条禁止以下标志作为商标注册，其第一款规定：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。虽然该条第一款规定这些标志不得作为商标注册，但第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

本条第一款共3项，分别对以下标志的注册作了禁止性规定：

1、仅由本商品的通用名称、图形、型号的，不得作为商标注册

本款第(一)项所述的仅有本商品的通用名称、图形、型号，是指申请注册的商标仅仅是由本商品的通用名称、图形、型号构成的。"本商品"是指商标注册申请要求保护的具体商品或服务项目；"通用名称、图形、型号"指的是某一行业通用的或公众约定俗成的产品名称、图形、型号。其中，商品和服务的通用名称可以是学名，如自行车，也可以是行业或者公众约定俗成的称谓或简称，如单车、脚踏车。商品或服务的通用图形通常指商品或服务本身的形状，如苹果商品上的苹果图形、餐饮服务上的餐厅内部结构布局图。该形状可以用实物照片来表示，也可以用图画形式表示。通用型号主要针对商品而言，它通常用来表示商品及其尺寸、功能或性能、原料等特点，如表示螺栓尺寸大小的型号"M12X80''(其中M为普通螺纹，12为螺纹外径，80表示螺栓长度)，又如机床上的型号"CW6163''(其中C表示车床类，w表示万能，61表示普通车床，63表示床身上最大车削直径630毫米)等等。"仅"字则是指，申请注册的商标中除有本商品或服务的通用名称、图形、型号以外，并无其他构成要素。之所以禁止本商品或服务的通用名称、图形、型号作为商标注册，是因为通用名称、图形、型号本身是为了给本行业的生产者或经营者在其生产或经营中共同使用的，行业内的生产者和经营者都有权使用，而不是为了给某个生产者或经营者作为商标使用或注册的。如果本商品或服务的通用名称、图形、型号被某个生产者或经营者作为商标注册，他将获得排他性权利。未经注册人同意，他人不得在其商业活动中使用这些标志。因此，仅由本商品的通用名称、图形、型号等构成的标志由一人作为商标注册，对其他生产者和经营者显失公平。另一个方面，本商品或服务的通用名称、图形、型号，由于其在一定行业内或公众中被广泛使用，显然不具有区别不同生产者和经营者的商品或服务的功能。这一点恰恰是商标所需要的最本质的属性--区别性。严格讲，如果一个标志缺乏商标属性，那么，可以认为它不是商标，而只是一个普通的标志而已。一个缺乏商标属性的普通标志是不能作为商标注册的。

不过，本项特别规定了“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”商标不得注册，那么，如果商标不是“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”，而是此种标志与其他具有显著特征的要素组合在一起，使之整体具有了显著性的，在没有违反法律、法规其他规定的情况下，可以给予整体注册，如在咖啡上的“雀巢咖啡”。不过，商标整体注册的权利应当有所限制，也即，注册人不能在本商品的通用名称、图形、型号上单独享有注册商标专用权，不得以该部分单独对抗其他人在商业活动中正当使用这些通用名称、图形、型号。这是因为，注册人的注册商标是一个整体，通过注册产生的权利是针对商标整体的，注册人只能在整体上主张权利。仍举“雀巢咖啡”为例。如果注册人整体注册了“雀巢咖啡”商标，注册人在“雀巢咖啡”商标上整体享有权利，而不是在“雀巢咖啡”商标的“咖啡”二字上享有权利。因此，注册人不得在“雀巢咖啡”商标的“咖啡”二字上主张商标专用权，即不得因为 “雀巢咖啡”获得注册，注册人就 可以禁止他人在其生产的咖啡的外 包装或容器上使用咖啡字样。

2、第一款第(二)项规定的"仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的"，是指申请注册的商标仅仅是由直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志所构成的。申请注册的商标仅由这些标志构成的，商标局驳回申请

本项所述的"商品"，是指商标注册用商品或服务国际分类表中的商品或服务项目，如分类表中第一类的引擎冷却剂、第四类的羊毛脂、第四十三类的汽车旅馆、第四十五类的消防等。本项所述的"商品的质量"是指商品或服务的优劣，如一流、顶级。"主要原料"是指商品中的主要成分，或主要的经加工的或半加工的材料，如果汁饮料所含的苹果成分、制作西服的羊毛原料。"功能"指商品或服务所发挥的作用，如中成药的消肿止痛、活血化瘀。"用途"是指商品或服务所适用的对象、范围等，如男人服装、童鞋。"重量"指的是商品的轻重，一般以重量单位来表示，如黄金饰品的重量单位"盎司"。"数量"表示商品或服务的多少，如表示禽蛋或袜子数量的"一打"。"其他特点'可以包括商品的时令、价格，或者服务的风格、服务的时间等，如表示季节水果的"四季"，或表示药店提供售药服务时间的"24小时"。"直接"是指申请注册的商标准确描述商品或服务上述各项特点，反之则为"间接"。"仅仅"的意义同于本款第(一)项。

禁止仅仅由直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字、图形等标志作为商标注册，理由有二：其一，这些标志难以将不同生产者和经营者生产的商品或提供的服务区别开来，缺乏商标的本质特征。因此，这些标志本身仅仅是普通标志而已，普通标志是不能作为商标注册的。其二，这些标志是有关行业的生产者和经营者常常用来表述其生产的商品或提供的服务的，为行业共用的标志。若作为商标注册，注册人获得排他权。未经注册人许可，他人不能在其商业活动中使用。这对他人、尤其对竞争者而言，是显失公平的。

本项所禁止注册的这些文字或图形如果与其他具有显著特征的文字、图形、颜色、数字等组合而咸一个整体，使得该标志的整体具有显著性，能够将不同生产者和经营者生产的商品或提供服务区别开来，那么，该标志可以不在禁止注册之列，而是存在着整体注册的可能性。如家用电器上的“SHARP fits you!”商标(中文意为：“夏普适合你!”)即是如此。与本款第(一)项相同的是，注册人的权利也应当有所限制：注册人不能在直接表示本商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志上单独享有权利，不得用该标志禁止他人在商业活动中使用这些标志。仍以“SHARP fits you!”为例。该商标注册人不得在”SHARP fits you!”商标的“fits you”二字上主张商标专用权， 不得因为“SHARP fits you！”获得注册，权利人就可以禁止他人在其生产和销售的家用电器上使用“fits you”或“适合你”的宇样。

3、第一款第(三)项规定，缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。为便于商标局对商标注册申请的审查，也为了《商标法》体例上更加合理， “缺乏显著特征”被列为了驳回商标注册申请的绝对理由

本项所述的“缺乏显著特征”主要包括以下内容：1、申请注册的商标由过于简单的文字构成，如商标由两个以下普通字体的拉丁字母构成，如et，A。 2、申请注册的商标由过于简单的图形构成，如一条简单的横线，或一个简单三角形。3、申请注册的商标由单一颜色所构成，如牛奶商品上的奶白色。4、某些通用的称谓作为商标申请注册的，如有限公司、贸易公司、店铺等。5、申请注册的商标由常见的姓氏构成，且以普通字体形式书写的，如王记、张氏。这些标志之所以缺乏显著特征，主要是因为这些标志通常由公众、行业、或一定的人群所共用，不能使公众识别出某商品或某服务来源于某生产者或经营者，起不到区别不同生产者或经营者生产的产品或提供服务的作用。申请注册的商标含有牛、羊、猪、猴、马、草地、太阳等诸多要素的，因其过于复杂，也视为缺乏显著特征。

虽然本条第一款第(三)项对“缺乏显著特征”商标单独作了规定，但实质上，本款第(一)项和第 (二)项的禁止性规定与商标的显著特征也有着密切的关系。

商标的“显著特征”，也称“显著性”，是指商标所使用的文字、图形、数字、颜色或其他构成要素，能够区别不同生产者或经营者生产的产品或提供服务。商标的显著特征可以分为固有显著特征(或称“固有显著性”)和通过使用获得的显著特征(后者下述)。所谓商标固有显著特征是指这么几种情况：一是商标中的构 成要素如文字、图形、颜色、数字等等是由申请人臆造的，如家用电器、摄影器材等商品上的 “SONY”、电冰箱上的“海尔”、鞋上的“森达”、中药上的“同仁堂”、胶卷上的“KODAK'’等。这些要素本身并无含义，不可能构成本商品或服务的通用名称，故排除了他人在商业活动中将这些文字作为商品或服务的通用名称使用的可能性；这些要素也没有直接描述或说明商品或提供的服务的任何特点，故与商品或服务本身没有任何关系。二是商标的构成要素不是申请人自创的，而是已经存在且具有含义的，但这些构成要素没有描述或说明商品或提供的服务的任何特点，与生产者或经营者生产的产品或提 供的服务也没有任何关系。如计 算机上的“苹果”商标，咖啡、茶等商品上的“青春”商标，以及自行车上的“飞鸽”、计算机上的“联想”商标等等。此类商标 通常被称为“任意商标’。当然，有含义的商标往往不得在本商品或服务上注册，如“苹果”商标不得在苹果商品上注册，因为在苹果商品上注册“苹果”商标，显然缺乏区别功能。三是商标的构成要素是有含义的，但他们不是直接叙述其生产的商品或提供的服务的特点，而是仅仅暗示商品或服务的某些特点。通常，这些商标被称为暗示性商标。如服装上的“棉宝”商标，原料药、药酒上的“通体活力”商标，软件上的“MICROSOFT”商标等。这些标志常常暗示商品或服务的功能、用途等特点。因为是暗示性的，公众不可能通过商标立即想到商品和服务的特点，而是需要通过思考和想象，才能将商标与商品或服务的特点联系起来。

臆造、任意、暗示商标本身就已经具有了显著特征，如无在先权利障碍，可以获得注册。

如果说臆造、任意、暗示商标具有显著特征，可以注册的话，那么，叙述商品或服务的标志则缺乏显著特征，不得核准注册。缺乏显著特征的标志通常表现为，标志本身就是本商品或服务的通用名称、图形、或颜色，或者标志直接地描述商品或服务的某些特点，如直接叙述商品或服务的功能、用途、质量、数量、主要原料、时令等。表示商品或服务项目的通用名称、图形、型号，或者直接叙述商品或服务的功能、用途、质量等的文字、图形、数字、颜色等标志，都是生产者和经营者惯常使用的，用以表示其生产的产品或提供的服务是什么，或用来告诉公众其生产的产品或提供的服务的质量、主要原料、数量等，而这些也可能只是同类或具有相同特点的所有产品的一般性说明。因此，这些标志不具有将不同生产者或经营者生产的商品或提供的服务区别开来的功能。

本条第一款第(一)项和第(二)项对叙述性商标作了规定，并将修订前的《商标法》第七条的有关商标缺乏显著特征的规定增加为本款的第(三)项。《商标法》对叙述性标志和缺乏显著特征标志分别做出规定，一是考虑到了我国的传统做法，二是更便于商标局针对不同商标注册申请案行使驳回权利，三是适当借鉴了国际条约和其他国家商标法的立法经验。对叙述性标志和缺乏显著特征的标志分别予以规定的体例并不是我国所独有，《保护工业产权巴黎公约》第六条之五、《欧洲共同体商标条例》第七条、德国《商标法》第八条、英国《商标法》第三条也有着类似的规定。

本条第二款的“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”是新增加的条款。本款是对叙述性标志或缺乏显著性标志规定不得作为商标注册的例外。不仅如此，这也是我国《商标法》首次明确确认，叙述性标志或缺乏显著性标志可以经过使用取得显著特征，如果满足其他条件的，可以作为商标注册。

通过使用获得显著特征，是指原本叙述商品或服务的标志，或缺乏显著特征的标志，经过商业使用，能够区别不同生产者或经营者生产的产品或提供的服务。

在这方面，用于酒精饮料上“ChinChin” 商标即是例证。“ChinChin”最初是人们饮酒时相互间的致意用语，并非是酒精饮料上的商标，也并非具有区别不同企业生产的酒精饮料的功能。后来，一酒精饮料生产者在其产品上使用“ChinChin”。久而久之，人们不再把“ChinChin”作为致意用语来使用，而是将它视为该酒精饮料生产者生产的产品的标志了。结果是，该用语具有了将该生产者生产的酒精饮料与其他厂家生产的酒精饮料区别开来的功能。

本款在一定程度上借鉴了普通法系国家“商标经使用产生显著特征”的原则，也符合《巴黎公约》和《TRIPS》的有关规定。《巴黎公约》第六条之五(三)1规定，“决定一个商标是否符合保护条件必须考虑所有的实际情况，特别是该商标已经使用的时间长短。”《TRIPS》第十五条规定，“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员也可以根据该标记经过使用而获得的识别性，决定是否注册该标记。”

虽然本款规定了叙述性标志不得作为商标注册的例外，但这并不是说一个标志经过使用取得显著特征，就一定能够作为商标注册。本款的设立只是为这样的标志提供了注册的可能性，至于能否注册，还需要考虑其他的因素，如该标志的注册申请是否与已经存在的有关在先权利发生冲突，或是否损害竞争对手的利益。

三、立体商标注册的限制性条件

在商标领域，三维标志也称三维商标或立体商标，是指利用透视原理制作的物体的图形，它通常由产品的形状、包装物、文字等构成，如带棱的可口可乐玻璃瓶的瓶型，派克笔笔夹的形状；也可由提供服务的场所的场景所构成，如酒店建筑物的外形，商店门面的装饰，或店内柜台、货架装饰等构成。

根据修订后的《商标法》，商品的形状或其包装物为商标专用权的对象。虽如此，该法在第十二条中规定了立体商标注册的限制性条件，即以三维标志申请注册商标的，如果该标志仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状构成的，不得注册。本条分别对以下三维标志的注 册作了禁止性规定。

1、仅由商品自身的性质产生的形状

商品自身的性质产生的形状， 是指能够使商品在功能上比其他同种商品更具有优越性的该商品的外型。再如一种开启罐头的刀，因其刀柄形状设计得比其他同类产品的形状更为合理，功能自然比其他的同类产品要好一些，使用起来更为方便。如果申请注册的商标仅仅由这些形状构成的，不予核准。

2、仅由为获得技术效果而需有的商品形状

为获得技术效果而需有的商品形状，是指能够使商品在使用时可以得到某种效果的图形，利用该图形产生的这种效果是其他同种商品所不具有的。如有一种纸制牛奶包装盒，由于设计该外形时考虑到了储存和运输问题，使得牛奶在储存和运输时比其他的同类产品更为方便和安全，因此，该牛奶包装盒的外形获得了某种技术效果，这种技术效果是其他牛奶包装盒所不具备的。再如，有一种装液体的容器把手形状，使得该容器比其他同类的容器更便于搬运，该容器把手的形状也视为获得了一种技术效果，而且，这种技术效果也是其他容器把手不具备的。同样的是，如果仅仅由这些形状作为商标申请注册，不予核准。

3、由使商品具有实质性价值的形状

使商品具有实质性价值的形状，是指如果从美学角度考虑，有可能影响或刺激消费者消费需求的该商品形状。这些形状可以是多个切面的宝石形状，或时装设计图纸，或陶器、瓷器的外形，或装饰物品的形状等等。如果申请注册的商标仅由这些形状构成的，不予核准。

为什么要规定上述限制性条件呢?这主要与工业产权的其他内容有着密切的关系，如工业品外观设计和实用新型专利。在工业品外观设计和实用新型专利权利人的权利存续期内，应当着重考虑保护权利人的权利，未经转让或强制许可，他人不得利用专利权期内的工业品外观设计或者实用新型生产产品。一旦工业品外观设计和实用新型的专利权有效期届满后，该设计和实用新型进入公有领域，任何人可以自由地利用该设计和实用新型生产产品。就这一点而言，保护的则是公众和社会的利益。实务中，有一部分立体商标注册申请人与工业品外观设计或者实用新型专利权人为同一个人。如果专利权人将工业品外观设计或者实用新型注册为立体商标，则会在其专利权有效期届满后，以注册商标权人的名义享有独占该立体商标的权利，未经许可，他人不得使用该立体商标。结果是，原本应进入公有领域的工业品外观设计或者实用新型。由于原专利权人注册为立体商标，他人仍然不能用来生产其产品，否则可能构成对注册的立体商标的侵权。应当说，这种情况的出现并非是建立工业产权制度的初衷，也不利于保护公众的利益。因此，对三维标志作为商标注册做以上的限制是合理的。此外，规定上述限制性条件还与产品形状和包装本身的功能有关。从以上情况看，本款所述产品的形状或外型往往有着良好的功能。如果允许这些产品的形状和外型作为立体商标注册，无疑会使注册人垄断有着良好功能的产品形状和外型。这一点也是《商标法》所禁止的。不过，如果申请注册的三维标志不是独立存在的，而是与其他标志如文字、图形、颜色等组合在一起的，则应从整体上考虑是否给予注册。如使用在矿泉水、水果饮料上的立体瓶型与文字perrier的组合商标，因perrier为申请人的字号，并具有显著性，可以给予注册。

作者单位：国家工商总局商标局

编辑日期：2003-3

作者：吴群 (接上期)