域名能否纳入商标管理体系

今年4月，已有近200年历史的美国著名企业杜邦公司状告北京国网信息咨询有限公司注册dupout域名，侵犯了其商标专用权一案，知识产权庭开庭审理。作为全球500强企业之一的杜邦公司称，该公司早在 1976年就将“杜邦”中文译名和“DUPOUT”椭圆型字体在中国进行了商标注册。可在1999年初，当，其向中国互联网络信息中心申请注册dupout．com．on，希望能在因特网上以最简洁的方式在中国宣传自己的产品时，却被告知该域名已被国网公司注册。杜邦公司认为，原告作为一家信息咨询企业和网络服务商，擅自将与其没有任何关系的 dupout商标注册为域名，明显属于故意抢注行为，侵犯了其商标专用权。而国网公司则认为域名不是商标，注册了商标并不等于可以拥有相同的域名，在法律无明文规定的情况下，不能认为国网的域名和杜邦的商标相同就是违法的。

，我们姑且不论谁是谁非。但从中却可看出原、被告双方的利益冲突其实正代表了新兴网络空间对现实世界的挑战，双方的争论，也从一个侧面反映了知识经济时代需求的法律秩序与目前法律体系之间的矛盾。

以虚拟空间和网络环境为标志的新时代知识扩散和信息传输方式向现有的知识产权制度提出了挑战。尤其使得作为传统知识产权保护本质特征之一的“地域性”发生实质性改变。知识产权的国际协调保护应是大势所趋，域名与商标权冲突问题的解决也只有在国际性协调规范中得以体现后，才能得到最完善和最根本的解决。但这并不意味着在此境界到来之前，现有的管理机构在现有法律、规章的框架下对这一问题就一筹莫展了。知识产权制度保护的是人类的智力创造，一种保护创造的制度本身是不可能没有创造性的。本文就试图探讨将域名纳入商标法管理的可行性。

一、域名能纳入商标管理体系的原因

商标的本质是在现实世界中帮助消费者区别不同商品或服务来源，而域名则是进入网络空间享受不同产品或服务的门户。两者本质的近似，就决定了它们具备某些共同的特征和功能。

(1)显著性：这是发挥“区别不同来源”作用的客观要求和必然属性。

(2)专有性：商标是生产者或经营者的标志，由专一的企业使用，具有市场竞争的排他性。而域名则由其技术实质就决定了其全球唯一性。

(3)有价性：商标以其标志商品或服务的质量树立企业信誉，蕴贮企业财富和实力，所以商标依附于企业的发展状况增值或贬值。而域名的有价性则从诸多恶意抢注人向在先权所有人索要高价的事例中得到证明。

既然两者本质类似，又有诸多共同之处，而商标权就是能够保护商标所有人的商业信誉和经营活动，禁止竞争者的侵权和掠夺行为，保护消费者不因误导而作出违背其本来意愿的购买行为，因此将域名纳入商标的管理范畴，不仅符合法理，而且具有可操作性。

国际上已有越来越多的域名注册人希望借助商标法来保护自己的域名。而商标注册人，尤其是拥有知名品牌的知名企业更希望以自己的商标在先权对抗恶意抢注的域名注册人，以弥补因自身各方面原因造成的域名注册不及时带来的损失。

二、怎样将域名纳入商标法的管理范畴

1、注册程序

首先，申请注册成商标的域名不得包含商标法第8条所规定的一系列禁止标志。好在《中国互联网络域名注册暂行管理办法》以及《中文域名注册管理暂行办法》中明确规定的三级以下(含三级)域名命名的限制原则与商标法基本一致，因此凡是获得注册的域名与商标法的禁止原则相冲突的可能性较小。

其次，申请注册为商标的域名应具有显著性。在该项要求下，争论的焦点在于顶级域名(包括国际和国家顶级域名)和显示注册人类别的二级域名(如．com和．edu)在域名商标中的地位。在网络世界中，这两级域名均属通用标志，注册人的特色仅体现在三级以下(含三级)域名中，那么商标注册的显著性是否应将这两级域名包含进去?笔者持肯定的态度。作为网上门户的名称进行商标注册后，域名所有人应对包含所有级别的域名享有专有权。这有助于保护低级域名雷同，而高级域名不同的网站(如goldfish．com与 goldfish．edu或goldfish．com．cn与 goldfish．com.jp)之间各自的权益，不致引起纠纷。但有一点需要强调的是，虽然当它们和特定的低级域名相结合获得了商标注册，但商标注册人对通用标志仍不享有专有权。

第三，被申请注册为商标的域名必须能标识在网络上提供商品或服务的来源。如果某域名仅仅是起网上向导的作用、列示域名注册人的电话、经营地址、名片或是广告等，不具备商标的本质特征，那么这样的域名就不能被注册为商标。

第四，申请商标注册的域名必须按照其所提供的服务或商品的类别进行注册。我国在这方面尚未作出具体规定，而美国专利商标局就该问题进行了说明，这可能会给我们带来某些借鉴和启示。

美国专利商标局将因特网上的服务提供者分成三类：

(1)连接捉供者：这是向全球计算机网络给予电讯连结服务的主体，类似于我国的电信部门，只在计算机网络传输中提供最基础的通讯连接。这类服务在申请商标注册时，划归国际分类第38类的电信服务。他们仅仅提供计算机之间进行数据传输所需的技术手段，而不涉及存储和处理数据的计算机硬件。

(2)访问提供者：这是提供用户网络访问服务的主体，即人们通常所说的网络服务商(ISP)。他们提供客户机与服务器间的连接以支持用户访问数据库、网站等网上信息。这类服务在申请商标注册时，属于国际分类第42类的计算机网络服务。

(3)内容提供者：这是通过因特网提供各种信息而不包含接入服务的主体。网上的信息服务多种多样，商品买卖、金融保险、建筑装修、软件游戏等等，不一而足。他们的域名申请商标注册时，就按照所捉供服务的种类来确定服务商标的类别。

2．在先权的保护程序

(1)商标法对域名商标的保护

域名作为商标注册后，商标法对它的保护是不言而喻的。本来域名在现实世界里是没有任何意义的，但一旦其获得了商标注册，不仅在网络空间中域名的技术实质已经保证了其全球的唯一性，而且在现实世界中商标法也会如同一把擎天大伞，将域名与其他商品或服务商标一起纳入自己的保护之下，为其遮天蔽日、挡风阻雨，其他任何人未经许可不能擅自在相同或近似的商品或服务上使用与其域名(或者说商标)相同或近似的商标，否则就会受到商标法的惩处和制裁。域名由此不再只是虚拟空间的产物，虚无飘渺，它的轮廓和概念在人们的头脑中就会变得清晰起来，和企业的服务、声誉联系在一起，成为企业的又一品牌形象。因此将域名纳入商标法的管理和保护对于域名注册人，尤其对那些从网上起家的公司而言意义重大。

(2)商标法对注册商标的保护

因特网无限的复制性、变幻莫测的交互性展现在权利人面前的是一个崭新的世界，从此商标的影响将跨越地域，在全球范围内传播，所有人的权利和利益也有可能在虚拟空间得到广阔的拓展，但网络空间法律规范的空白、法律秩序的混沌又使商标注册人权利的保护面临严峻的挑战。这是域名与商标权冲突表现最集中、矛盾对抗最激烈的地方。毕竟传统知识产权领域的商标出现得要早得多，拥有知名品牌的知名企业也多得多，其在先权也更容易受到域名的挑战，权益更容易受到侵害。

这种情况下的注册商标专有权该如何保护，我国法律尚未明文规定。笔者认为在解决这一矛盾冲突时，应该引入“将与注册商标相同的文字、图形作为域名使用，并足以造成误认的列为商标侵权行为”的概念。把这种行为与现行《商标法实施细则》中规定的“在商品名称或商品装潢上使用与注册商标相同的文字、图形，并足以造成误认的”作为同样性质的行为予以禁止。建议在《商标法》修改时能予以考虑。这样目前许多棘手的问题就会迎刃而解。

域名恶意抢注的对象其实主要发生在权利人的著名和驰名商标身上。这与抢注者的动机有关，他们要么是想利用为公众熟知的著名、驰名商标的知名度和影响力促销自己的产品，而抢注行为在客观上也确实造成了公众对域名注册人与商标所有人之间特定关系一定程度上的误认；要么是想抢先控制域名的使用权，再向著名、驰名商标所有人索以高价，牟取暴利；要么是想利用他人商标的声誉，为自己作宣传，得到直接的社会效益和间接的经济效益，这些都充分暴露了其图谋不正当利益的目的。因此，对著名、驰名商标的特殊保护就显得更为突出和紧迫。

著名商标登记为网址，再将网址售予商标专用权人的行为判定为联邦与州的商标淡化法所禁止的行为。虽然该判定未赋予商标专用权人排除其他人在网址上使用商标的优先权，但却认为这种做法将迫使许多企业无法在全新而且重要的网络媒体上利用他们的著名商标创造商机，大大降低了其商标名称的广告价值，导致了消费者的混淆误认，为法律所禁止。

在我国也应当建立起一种机制，如果一商标被专门认定小组认定确为著名、驰名商标后，首先应赋予该商标在广泛地域范围内和各种不同类别商品和服务在网络上的专用权，即在所有或部分通用项级域名的专用权。其他人不得在这些通用项级域名上将该商标作为域名注册，已经注册的，可以予以撤销。

其次，如果域名所有人的域名与著名、驰名商标近似，或有相同近似的部分，且该所有人对这部分又进行了突出使用，使得网络用户认为该域名所有人的商品或服务与著名、驰名商标之间存在某种特殊关系，那么，应当认为这种网上域名的使用造成了对著名、驰名商标的淡化，其使用方式损害了著名、驰名商标权利人的利益，除非域名注册人能够证明使用该域名的合理性，否则应当予以撤销。因为域名的实质是网络地址， 而网络地址其实就是四组十六进制的数字，因此即使域名之间有细微的差别，如：wuliangye．com和wulianye.com只一“g”之差，在技术上是不会造成网络的任何混乱，但在实际的商务运作中，由于访问者对网络及其相关环境认知的不同，势必会造成相当一部分人的误认，导致被访问者和应被访问者权利的冲突。如果 wuliangye是著名或驰名商标，那么所有人就应当有以在同一服务上使用了与其注册商标相近似的域名为由，认为对方商标侵权，要求撤销域名。

从来没有什么能象因特网那样迅速地进入人们的生活，并潜移默化地改变和影响着人们的观念，它对现实社会既成的各种制度，，从法律到社会的方方面面都形成了极大的冲击与挑战。如何去适应它，约束它和管理它，使之走向正轨和有序，为人类社会创造更大的财富，是摆在我们每个人面前的巨大课题。

作者单位：北京市工商局商标处

编辑日期：2000-8

作者：徐晴