信托的基本特征：“资产转移”+“由他人管理”？

资产转移且由他人管理，谓之信托，这是信托的基本特征，亦是信托的第一层次的概念。由于人们对信托了解甚少，有人甚至认为券商理财计划的法律关系是“委托关系，信托安排”。讲信托就不得不讲与委托的区别，资产转移与否构成了信托与委托的鸿沟。

　　委托代理关系可以随时设立，包括事后确认；只要资产在受托人没有作出处分或交易前，委托人可以要求解除委托代理关系；委托代理的内容和权限可以按委托人的要求随时变化或按约变化或追认变化；代理人不仅可以收取代理费，还可以收取交易对手的佣金；代理人可以行使代理权亦可以不行使代理权，不行使代理权的结果是损失代理费，并不承担法律责任；委托管理的资产因为委托人的债务或破产，可以被司法处置或作为破产资产；代理人在处置资产时，只要在代理价格范围内，可与自有资产进行交易；如资产属于具有民事行为能力的人，那么管理这种资产的人只能叫代理人；可以独家代理，亦可多家独立代理，即多个独立代理人可以同时存在；不能没有委托人，代理人也是不能变更的，否则委托代理关系要么没有成立，要么就终止了；整个委托代理关系是委托人为核心。

　　信托法律关系只能在资产转移同时设立；只能按合同约定或法律规定才能解除信托法律关系；信托的内容和权限在设立信托时一经确定，一般不可变化，如果变化，一般也不属于委托人的权限；受托人只可以收取受托费，却不可以收取交易对手的非法“回扣”；受托人除法律规定外，不能不行使受托权，否则将承担信托责任；信托财产并不因为转移资产的人的债务或破产而被司法处置或作为破产资产；受托人在处置信托财产时，一般不可以与自有资产进行交易；如资产属于不具有民事行为能力的人，那么管理这种资产的人可以叫管理人，并且这种管理人对于转移资产的人来讲，还可以叫受托人（为方便起见，以下均叫“受托人”）；只能有一个或连续一个受托人，共同或连续共同受托人，但不可以同时存在多个受托人；委托人、受托人、受益人是可以变更的，并不因为变更而终止信托法律关系；整个信托法律关系是以受托人为核心。

　　资产转移至何处或管理方式为何，决定了不同的信托制度。资产转移至公司法中的有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司，或资产转移至国有企业法中的国有企业，或资产转移至合伙企业法中的有限合伙企业，可称之为“内置式管理” 信托制度。资产转移至冠以投资基金、投资计划、信托计划等名义，即资产转移至可由信托法确立的“特殊目的载体”（简称SPV），可称之为“外置式管理” 信托制度。

　　作为公司，本身并无民事行为能力，但法律赋予其内置式管理人及其管理制度，如公司法的“三会制度”或法人治理结构，使公司获得了与自然人一样的民事行为能力，可称之“自律法人”。对于股东来讲，如公司的管理人是聘用的，公司是一种“内置式管理”信托制度；对非管理人股东来讲，公司也是一种“内置式管理”信托制度；对管理人股东来讲，公司不是信托制度，如同一人公司一样，尽管资产转移，但却没由他人管理，因此一人公司不是信托制度。

　　作为“特殊目的载体”，法律没有赋予其内置式管理人及其管理制度，使其仍无民事行为能力。但法律通过规定外置式受托人及其管理制度，使这个特殊目的载体与公司一样，成为民事主体，可称之“他律法人”。但由于这个民事主体没有民事行为能力，如同未成年人（被监护人）一样，需要外在监护人代其行为，特殊目的载体需要受托人代其行为。尽管如此，特殊目的载体如同未成年人一样，并不妨碍其拥有财产的权利，成为财产持有人。

　　由此可见，“资产转移”加上“由他人管理”这二者构成了信托的基本特征。无论“内置式管理”信托制度，还是“外置式管理”信托制度，只要存在资产转移且由他人管理的法律事实，就一定构成信托法律关系。按目前人们理解的信托法律关系，它是调整委托人、受托人、受益人之间的关系。从表面上看，委托人与受托人通过表意行为签署了信托合同，产生了信托法律关系。那么试问，如果由表意行为签署信托合同的委托人死亡了，或受益人和受托人的变更，信托法律关系发生变更吗？实际上，信托法律关系应该是由法律规定的“资产转移”加上由“他人管理”这两个事实行为构成了信托法律关系，信托法律关系是调整受托人与受托资产载体之间的管理关系及其与受益人之间的财产关系。信托法律关系是通过法律强制规定受托人管理制度来建立的，因为受托人与没有民事行为能力的受托资产载体是没法通过自由意志或行为建立相关之间的法律关系；受托人制度建立的基础则是信托责任，因为受托资产载体本身没有民事行为能力，无法对受托人提出约束规则或行为准则。通过信托责任，受托人的管理制度不仅调整受托人与受托资产载体之间的管理关系，而且调整受托人和受托资产载体与资产转移人及其受益人之间的财产关系。

　　信托责任则是指受托人对转移资产且不参与管理的人所承担的责任。监护人对立遗嘱人，公司管理人对公司股东，管理人股东对非管理人股东，资产管理公司或信托公司对投资者都负有信托责任，信托责任是将受托人和受托资产载体，与转移资产人及/或其指定的受益人联系在一起的纽带。信托责任可以分为专业责任和道德责任。专业责任是指受托人应具备的专业知识和敬业精神。道德责任是指受托人在信托过程中不仅应承担法律责任，而且更应承担道德责任，这包括两层意义，第一，受托人不仅要履行法律规定的义务，更重要的是受托人要行使法律赋予的权利。但这个权利的行使目的不在于利己，而在于为转移资产而不参与管理的人。所谓国有资产流失，很大一部分原因就是国有企业或国有公司的管理人没有正常行使法律赋予他们的权利所造成的。因此，这种权利转化为受托人的责任，受托人行使好权利，才是真正信托责任。第二，受托人不仅要承担一般的法律责任，更要把道德责任当法律责任来看待。法律应当把受托人的道德责任提高到法律责任上来加以追究，并作为信托责任来追究。