(上)委托理财案件审理的司法成本问题:信托信号不清及其法律困境

Analysis of the Judicial Costs in Hearing of the Case of Entrust Finance

摘要：委托理财案件数量长期居高不下，立案、适用法律和判决结果不一，相关司法解释至今未能出台，案件判决率高，涉案当事人上诉率高等因素均导致该类案件的司法成本问题。本文在率先发现委托理财案件存在着司法成本以及该成本持续上升状况的同时，从全新角度解说了这一现状的成因正是法律的确定性不清所引起的法律关系混淆。我国《信托法》没有很好地发挥信托信号机制的积极作用，通过信托信号区分信托关系与代理等其它法律关系的区别，因而导致委托理财关系法律性质难以认定，并催生出保底条款这一畸形做法，。

关键词：委托理财；保底条款；信托；委托代理

Abstract: The judicial costs in hearing the cases of entrust finance can be resulted in all of the following factors, being the long lasting high quantity of the cases, the hearing court’s inconsistency in case register, the application of law and the judgment, lack of relevant judicial interpretations and high rate of adjudicating as well as the high rate of appealing, etc. Taking the lead in discovering the existence of judicial costs in hearing the cases of entrust finance and the constant growth of such costs as well, this paper articulated from a whole new perspective that the causation of this phenomena is the mixing up of legal relationships resulted from the inexplicitly of the predictability of the laws. The Trust Law of China failed in playing a positive role of trust signal mechanism and in distinguishing the trust relationship and the agency or other legal relationship through the trust signal, and hence led to the difficulties in determining the legal nature of the entrust finance relationship and brought on the malformed practice of “Fixed Profit” clause which has enhanced further the difficulty of court hearing as well as the inauguration of the judicial interpretation.www.trustlaws.net

Key words: Entrust finance; “Fixed Profit” clause; Trust; Principal agency

，。目前，委托理财被认为是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并由委托人享有其投资收益的资产管理活动。委托理财纠纷中的受托人既包括证券公司、信托公司等金融机构，还包括资产管理公司、投资咨询公司、理财工作室等各种类型、名称的社会组织以及自然人。

由于现行法律法规缺乏对委托理财行为的明确规定，。，但其中的一些规定，经常被认为或偏向受托人利益，或偏向委托人利益，很难在二者之间寻求到利益平衡点；此外，有关委托理财的合同性质以及各方当事人责任等方面也一直争议颇多，观点和利益诉求的多样导致立法难度加大，司法解释至今未能出台。基于此，本文的研究思路是，委托理财案件审理难的破局路径不能仅限于化解法律适用的尴尬，而是更应当从这一尴尬形成的制度原因上寻找突破。信托信号的研究从一个全新的角度诠释了委托理财法律性质争议形成的制度原因，因此对于如何改善因委托理财案件审理困难引起的司法成本上升现象提供了新见解。

一、委托理财案件审理困难引发的司法成本上升现状

司法实践中的委托理财案件现已成为当前难以统一解决思路的案件类型，，直接加大了司法成本，其主要表现是：

1．委托理财案件的类型、案由和法律适用各有不同

表1：

委托理财案件类型

适用的法律

委托理财协议

委托投资管理协议

委托管理协议

资产管理协议

合作投资协议等

代理合同纠纷

信托合同纠纷

股票交易代理纠纷

期货交易代理纠纷

委托合同纠纷

证券合同纠纷

借款纠纷

返还财物纠纷

财产权属纠纷

返还不当得利纠纷

《民法通则》

《合同法》

《证券法》

《信托法》以及相关部门性规章

根据上表可见，目前当事人的委托理财协议有“委托理财协议”、“委托投资管理协议”、“委托管理协议”、“资产管理协议”、“合作投资协议”等不同名称，经案件审理后则可能被认定为“委托代理关系”、“信托关系”、“合伙关系”和“借款合同”等多种不同性质法律关系；、“期货交易代理纠纷”、“委托合同纠纷”、“证券合同纠纷”、“期货合同纠纷”、“借款纠纷”、“返还财物纠纷”、“财产权属纠纷”、“返还不当得利纠纷”等各种类型；。委托理财纠纷已成为商事诉讼案件中最为棘手的类型。

2．委托理财案件审理难度增加

。仅2001年到2003年，上海市中级、，仅2001年就有15件）；而且其中还有相当一部分案件被作为股票纠纷、期货纠纷或者委托合同纠纷等其它案由另行处理，因而没有列入统计数据。[1]2007年6月，。调研报告指出，2003年至2006年间，，诉讼标的金额达101亿元，其中由委托理财引发的纠纷案件占三分之一多。

总体上看，委托理财案件的审理呈现出下列状况：

第一，案件判决率多于调解率。除少数案件采用调解结案外，其它均为判决结案。说明当事人之间很难就争议达成一致，。

第二，上诉率高。，法官审理难度也比较高。

第三，合同被认定为无效的比例较高。说明现行法律难以规范委托理财这类财产管理活动，争议性质很难确定，因此法官倾向于恢复财产最初的原始状况，故认定合同无效。

3．委托理财案件审理标准不一增加了法律的不确定性

从2001年开始，为维护司法的权威和统一，减少因执法不一现象带来的委托理财案件审理状况混乱现象，。然而至今为止，调查和论证工作已届7年，司法解释草案虽已七易其稿，却仍然受制于“委托理财”法律性质的巨大分歧而难以出台。，现有法律又无法有效地解决委托理财的法律适用问题，，或是仍然沿袭以往执法不一的做法。这些解决办法客观上增加了法律的不确定性并直接加大了经济活动的交易成本，不仅约束了经济活动中的财产管理行为，；同时也增大了财产管理的操作风险，一旦金融市场出现投资低迷，委托理财纠纷引发的社会矛盾将格外尖锐。

4．“委托理财”专门立法呼声出现

司法审判困境的直接原因是“委托理财”无法纳入我国现行法律的规范对象中，且法律之间的解释相互难以协调。因此，司法界已有呼声提出要就“委托理财”重新立法，在我国合同法中新增一类有名合同，即委托理财合同。除此之外，，、证券公司、信托公司等金融机构的委托理财行为。这一动议实施是否确实必要抑或带来新的立法成本似乎尚未有人考虑。www.trustlaws.net

二、委托理财案件司法成本产生的真实原因是信托信号不清

1．委托理财法律性质争议与信托信号

委托理财案件难以审理主要在于委托理财法律性质的确定存在着较大分歧。由于委托理财并非一个真正的法律概念，很难将其归入某一类法律关系并适用相应的法律，，现有法律对于该类行为的规范出现了盲区，从而带来案件审理成本的上升。

根据《民法通则》和《信托法》的规定，委托理财行为难以认定的关键性法律矛盾就是委托代理行为与信托行为的行为性质之间有所交叉又各自不同。委托代理关系和信托关系都是当事人之间因基于信任而从事某一民事行为，进而形成包含特定权利义务的法律关系，表现在委托理财活动中就是委托人都是基于对受托人财产管理能力的信任而产生了财产管理愿望，并由此订立了财产管理协议。但是两种行为各自有其特征，信托行为要求委托人将要求管理的财产转移给受托人，否则不成其为信托；而委托代理行为则要求被代理人必须承担合法的代理行为的法律后果，这种承担在无法准确估算风险的金融市场上显然难以通过限定代理权限的方式予以事先界定。

上述法律矛盾因此造成了委托理财案件审理的主要困难，即：如果认定委托理财是信托关系，但委托人既没有转移受托财产给受托人，也没有依照《信托法》中有关信托的生效条件进行信托登记，信托的法律效力存在质疑；如果认定委托理财是委托代理关系，但委托人不仅并不承担代理行为的所有法律后果，而且大多数委托理财合同还中包含了当事人权利义务明显不对称的保底条款。

如果依据信托关系成立的三个确定性要件，即委托人意图的确定性、信托财产的确定性和受益对象的确定性标准来判断委托理财行为的法律性质，笔者认为，委托理财的行为特点其实更符合信托的特征，但是，没有“转移财产”或者说没有形成受托财产权事实上制约了委托理财就是信托关系的认定。按照英美法国家的信托法概念，委托人向受托人“转移财产”是信托关系成立不可或缺的信号。信托关系的特点就是“为管理而转移财产”。信托制度自产生之日起的价值就在于一方面受托人能够以自己的名义管理他人的财产，另一方面却能够较为有效地解决委托－代理关系中交易成本过高的问题。正是因为如此，日本、韩国等移植了信托制度的大陆法国家在信托法中都明确规定设立信托时委托人要把财产权转移给受托人，不转移财产的不能算作信托。“转移财产”因而成为信托理论中非常重要的认定信托关系的标志性环节，学者们认为委托理财案件不能被认定为信托关系的主要理由正是由此而来。

2．如何界定信托信号

信托信号可以被理解为“信托”名义下的一系列权利义务安排，这一概念本身并非法学概念，而是作者将信息经济学概念运用于法学理论和实践的一个创新。[2]

信托信号就是指信托活动本身，由于委托人将财产转移给受托人并设定信托，该信托行为随即创造了一个备用条款从而形成当事人之间的信托关系。所谓备用条款，即当事人合同中如果没有规定，可推定为默示存在的条款。在这一备用条款的作用下，委托人和受托人之间的权利义务迅速归类：除非同时也是受益人，委托人将失去财产的所有权和使用权，财产关系随即变成受托人和受益人之间的权利义务。

信托关系最初在英国出现的基础动因就是为实现转移财产目的而进行财产管理。由于信托所带来的特殊权利安排和公示效力，英王对于设定了信托的土地无法染指，财产所有人得以借助转让财产规避封建王权的限制、债权人索债和长子继承制。信托制度由此存续、蔓延，乃至后来在美国获得了财产管理领域更为成功的商业运用。[3]与之相比，如果要借助合同达到同样的目的，则必须订立多个合同才能保证财产利益由受益人享有，财产管理则依赖受托人实施的效果，而且还需要非常复杂的语言来确定三方当事人之间的权利义务关系。相反，信托只要成立，受托人的忠实义务和注意义务就立即生效，相应的违约惩戒机制也随之启动，这些备用规则无疑都会大大节约缔约成本和公示成本。此外，根据合同法，当事人之间不会依合同自然产生忠实义务和谨慎义务，合同义务仍然取决于交易双方的约定，违约责任的选择也会呈多样化状况。相反，一旦通过信托来确立三个当事人之间的法律关系，从当事人法律关系成立到权利义务的内容；从违约责任的性质到法律关系向第三人公示，以信托契约为载体的信托信号都表现出一系列的成本优势，有效、清晰地划分出当事人和第三人的权利边界以及财产边界，因此也更便于降低信托与合同、代理等制度之间的摩擦成本。

信托信号就是信托隐含的备用条款。在交易过程中，较之含糊的财产状况而言，信托信号明确并公开了财产权转移给受托人这一事实，容易使任何第三方（可能是三个信托当事人各自的交易对象、或者是信托财产的交易对象）了解信托当事人的身份以及受托财产的真实状况。第三方基于合理预期将更有信心参加交易，从而使交易安全和交易数量两个指标都能得到兼顾。（TrustLaws.Net提示:未完待续）