遗产信托制度与罗马法中的信托思想

SYSTEM OF HERITAGE TRUST AND TRUST IDEA IN ROMAN LAW

摘要：根据罗马法上的遗产信托制度，我们可以得出关于信托制度的两个基本命题：罗马法上存在信托法律思想，信托并非英国人的发明；现代信托起源于英国的用益，但并不能因此而排除罗马信托法律思想在信托制度完善和构建中的影响。虽然罗马信托思想所蕴涵的信托规则与现代信托规则和原理存在很大的背离，但其中的个别方面依然对现代信托法具有借鉴意义。 (本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

We can get two fundamental conclusions from the system of Roman heritage trust : one is that there exists legal idea of trust, and trust not being an invention of English people; another is that modern trust comes from "use" in England, but the legal idea of Roman trust can't be excluded from influence on the establishment of trust system. Although trust principles in the idea of Roman trust greatly deviate from ones in modern trust，some aspects of them still have significance for modern trust law.(本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

一、罗马法中的遗产信托

罗马法中的信托体现在遗产信托制度中，所以对罗马法信托的探讨和研究必须建立在对遗产信托制度的研究之上。本文无意去详细地探讨有关遗产信托制度的方方面面，仅在有利于本题的层面上对遗产信托制度做一个概述。

对遗产信托的涵义，盖尤斯在其《法学阶梯》中并没有进行集中性地概括和总结，仅仅具体地解释了遗产信托的运作脉络和程序。不过，优士丁尼在其《法学阶梯》中倒是对遗产信托制度作了较为概括地解释。他是这样看待遗产信托的：当某人欲以遗产或者遗赠物给他所不能直接给的人时，他便通过信托那些能够依遗嘱获得遗产的人来实现之。之所以将其称为遗产信托，是因为他不能以法律去制约别人，而只能依靠他所委托的人的诚信来进行制约[1]。根据这个表述，我们不难发现，遗产信托制度产生于继承和遗嘱之后[2]的一项法律制度。它的目的在于规避市民法上的严格性规定。因为在市民法上，某些人既不能成为继承人，也不能成为受遗赠人，这些人包括拉丁人、妇女、异邦人和一些不确定的人等[3]。虽然市民法上也有遗赠制度来达到转移财产以给予特别人以特别权利的目的，但其形式和内容都是非常严格的：它的形式是郑重其实的、程式化的；它的意思表示是典型的[4]。因此，为了回避市民法对转移遗产的严格性要求，人们便利用遗产信托的方式。不过，需要说明的是，优士丁尼所称的“只能依靠它所委托的人的诚信来制约”仅仅是遗产信托初期的情况。实际上，，已经有“信托大法官”来处理信托纠纷，并确认了受托人的信托义务[5]，从而使遗产信托成为一种具有法律意义的行为，受托人所负的并非纯粹的道德义务。从此以后，遗产信托很快变成了一种得到承认的法律制度[6]。 (本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

二、来自罗马遗产信托的两个基本命题

（一）罗马法上存在信托法律思想，信托并非英国人的发明。

对于罗马法上的遗产信托是否为信托，存在不同的看法。有人认为：遗产信托……它性质上属于遗赠……，而并非属于信托[7]。由此可见，这种观点实际上是否定罗马法存在信托的。我们认为，这种看法是草率的。尽管遗产信托是为了克服遗赠的严格性所产生的，在功能上类似于遗赠，但不能因此就简单的认为它不是信托。评价一种行为或者法律制度是否为信托，首先需要搞清楚什么是信托，其判断的根本标准是什么。对此，尚无学者去进行专门的研究和探讨。不过，从信托基本特征来理解信托是有益的，这些特征主要是：以信任关系为前提；主体的多元性；财产的独立性；权利和利益的两极化[8]。所以，当一种法律行为同时符合这几个方面就属于信托，这是确信无疑的。不过，当一种行为并不完全符合所有这些方面，也不能认为就不是信托，实际上，信任关系、主体的多元性以及信托财产的独立性等并不能作为评判信托最实质的标准和参数。因为就现代信托而言，信任关系和主体的多元性等已经在某种程度上不再重要或必要。毕竟，就委托人设立信托于受托人而言，虽然是出于对受托人的信任，但这种信任并非是委托人设立信托最大的驱动力所在，而是由于信托制度本身独特性魅力所致，即在信托设立以后这种信任主要不是对人的信任，而是对制度本身的信任。这从一些学者的信托定义和立法上的信托定义不再强调信任这个因素可以得到证实[9]。就信托主体的多元性而言，三方当事人的法律关系也并非是确定不移的事情。在一些信托中根本不存在受益人，较为明显的例证就是目的信托，而在一些信托中也不存在委托人，例如推定信托。所以，那种认为信托包含三方当事人的说法并非正确[10]。而对信托财产的独立性而言，虽然是信托制度的精髓，是受益人利益的根本性保障，但也并非是信托所独有的，在一些场合，也有财产具有独立性却并非是信托的情况。综合以上，虽然财产独立性、信任和主体多元性对理解信托是有益的，但并不能将他们用来作为评断一种行为或者制度是否为信托的最实质性指标。在这个问题上，恐怕用财产权益相分离即“为他人的利益而持有”[11]来分析较为科学，因为，不管是英美法上的“普通法所有权”和“衡平法所有权”的分离，还是大陆法上的“名义上的所有权”和“实质上的所有权”，都旨在说明信托的一个最基本特质：受托人所接受的财产仅仅是为他人利益而存在。对于这一点是任何信托法学者都无法否认的。因此，我们分析和考察罗马遗产信托是否为信托就必须看它是否符合此点。（提示：本文已由重新编辑）

遗产信托是指遗嘱人以遗产的全部、一部或特定物委托其继承人，在他死后转移于指定的第三人[12]。其中继承人在法律上继承遗嘱人的人格，为遗产的所有人[13]，但他必须按照遗嘱人的遗愿，将财产交给遗嘱人指定的第三人[14]，尽管早期遗产交付采用的是要式买卖的方式进行，但其中的买卖价金是纯属一种拟制[15]。而第三人则是遗产信托的承受者，虽然他有时被视为继承人[16]，但从市民法的角度上看，他并不是实质意义上的继承人，因为，在市民法上，继承人不仅继承被继承人的财产，而且还继承其人格，而这里的第三人在遗产信托中仅仅继承财产，而不继承人格，他“仅是财产的受益人”⑪。因此，就继承人手中所持有的财产而言，第三人是实际“所有者”。二者在遗产这种财产上的结合关系显然与“为他人利益而持有（财产）”的财产权益分离的信托特质是相符合的。因此，从这个角度来看，这种方式确属信托无疑。其中的遗嘱人相当于委托人，继承人相当于受托人，而第三人实为受益人。所以，我们认为，虽然遗产信托是为解决遗赠的严格性而产生的，但它所体现出来的思想内核依旧是信托，而不是遗赠。因此，早在罗马时代就存在信托，信托并非是英国人的发明创造。

不过，必须注意的是，尽管罗马法存在信托，但不能据此认为罗马法存在信托法律制度。作为一项法律制度，它必须具备一套系统的规则体系，并能够独立地存在。然而，罗马法上的信托始终是与遗产转移纠葛在一起的，它仅仅是用来满足遗嘱人于死后将其遗产用于一定目的一种设计，所以其运用主要局限于遗嘱领域，在遗嘱之外，尚无适用的余地。这种信托内嵌于遗嘱之中的状况使其缺乏形成一套独立的系统性规则的必要，因为一些信托基本层面的东西就能够满足遗嘱人的这一简单目的。因此，在罗马时代，我们很难发现法学家和裁判官对信托进行单独地研究和探讨，信托尚未被系统化、独立化、体系化，实践中也没有被扩及适用于其他领域，可以说，这时的信托运用仅仅是感性的，而非理性的。从这个意义上讲，罗马法上的信托只是停留在思想的层次而已，还未上升到制度的层面。因此，那种在谈及罗马遗产信托时就使用“信托制度”一词并认为那时已经形成信托制度的做法显然是草率的、欠严谨的[17]。(本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

（二）现代信托起源于英国的用益，但并不能因此而排除罗马信托法律思想在信托制度完善和构建中的影响。

对于现代信托的起源问题，学者中间一直存在较大的争议。有否定罗马法曾经存在信托而主张“信托起源于中世纪的英国”[18]，有根据罗马法中存在遗产信托制度的事实认为现代信托制度即渊源于罗马法[19]。尽管如此，这两种观点也有相同的地方，即都认为现代各国信托制度皆来自和借鉴英国信托制度，而英国的信托法律制度是直接在中世纪用益制度的基础上逐渐发展起来的。二者的差异仅仅在于后者认为英国的“用益制度”又来源于罗马法中的遗产信托制度。所以，信托的起源问题实质上就是“用益制度”是否来源罗马遗产信托的问题。对此，有学者认为，在历史承袭脉络不清晰的情况下，我们不能断定“用益制度”就必定源于其中，而只能认为或许有影响或许没有影响[20]。本文认为，这种用“或许”解决问题的做法在法学研究上是无益的，也是令人遗憾的。笔者认为，用益制度与罗马法遗产信托制度之间并没有什么必要的继承关系。处在罗马法若干年之后的英国法之所以产生具有信托思想的用益制度完全具有深刻的历史原因和社会背景。在13世纪前后，英国正处在主要依靠对土地的控制加强自己统治的封建领主时代，土地是封建领主和教会、农民之间的主要权益争斗对象，为了回避封建领主对土地的控制，出于向教会捐赠土地、规避封建税赋和十字军东征等几个方面的原因[21]，逐渐形成了一种以规避普通法规定为目的的一种土地所有者将土地转移给另一个人所有，而土地上的收益却归第三人所有的用益制度。最初这种规避行为在普通法上是不被承认的，但由于英国具有独特的普通法和衡平法的双轨制，使得该制度得到了衡平法的认可，并具有法律效力。随后逐渐发展为信托制度。在这里，我们可以看出，英国的用益制度并非来源于罗马遗产信托，而是来源于现实社会生活的需要。毕竟，作为普通百姓根本不可能去从古代罗马法那里去借鉴遗产信托来进行用益设计。我们知道，用益设计的主要目的在于规避法律，而规避法律恰恰是人性中的“本能”，故在若干年之后再度出现类似的制度是没有什么奇怪的。不过，需要提醒的是，英国的用益制度并非产生于罗马遗产信托的论断，并不等于否定罗马遗产信托制度可能对后来英国信托制度的确立和完善产生影响。在这里，罗马遗产信托是否影响用益制度的产生是一回事，而罗马遗产信托是否对在用益基础上发展起来的信托制度产生影响是另一回事，后者恰好是下面所要讨论的话题。所以，对于现代信托的雏形，无论大陆法系还是英美法系，通说皆认为是起源于英国的用益制度[22]。

尽管我们认为现代信托法起源于用益制度，且用益制度的产生和罗马遗产信托之间没有什么必然的联系，但并不能排除在用益制度基础上发展起来的信托制度中有罗马信托思想的影响。不可否认，英国的用益制度能够发展为完善的信托法律制度并爆发出蓬勃的生命力，有其深刻的经济原因[23]和法律原因[24]，但其中也不乏理论上的推动和参考，这就是古代信托思想的影响。虽然不能断言现代英美法的信托制度完全受到了罗马法遗产信托的影响，但是，部分影响是肯定存在的[25]。这些影响可以从下列原因中找到根据[26]：首先，罗马法不仅在大陆法系国家产生了深刻的影响，而且对英美法系中法的分类、概念、术语、衡平法、商法、以及某些私法理论原则等也产生了不同程度的影响[27]，具体对英国而言，主要是重在消化吸收罗马法的立法思想和基本原则，英国教会法、衡平法中的某些内容就出自罗马法，以及在普通法中关于契约自由原则、信托原则、遗嘱制度和法人制度等等援用罗马法[28]。因此，在构建英国信托法律制度的过程中，罗马法遗产信托制度是不可能被英国的学者和法官所忽视的。其次，。，他们往往采用罗马法的一些原理来审理有关的衡平案件，正如梅因指出：罗马法中可以适用于世俗纠纷的规定远多于寺院法，因此，罗马法便常为下一代法官所借重。在他们的审判意见中，我们常常发现列入了从“民法大全”中采摘的整段原文，其中的名词不加变动，虽然他们的来源是从来没有注明的[29]。既然如此，，是不会完全漠视与用益制度相类似的遗产信托制度中所体现的信托原理和精神的，尽管我们不能断定这种影响对英国信托制度的发展和完善是非常积极的，但承认影响的存在哪怕是些许的微弱甚至消极影响也是客观主义的、历史主义的态度。(本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

三、罗马遗产信托所蕴涵的信托规则与现代信托法的背离

罗马遗产信托总的精神是信托的，但我们也应该看到，其中所蕴涵的信托规则同现代规则并非绝对一致，其中不乏有一些与现代信托规则或者信托理念是相背离的。兹叙述如下。

（一）在信托关系人意愿的尊重上，罗马法信托规则与现代信托法有异。

现代信托法是私法性质的法律。尽管出于保护受益人的利益，信托法个别规范具有明显的强制性[30]，但总体上，任意性规范是主要的规范形态。尤其在委托人是否愿意设立信托，是否给予受托人以报酬，受托人是否同意接受信托等方面都有相当的自由度。因此，我们可以说信托法实际也是崇尚意思自治的。然而在罗马遗产信托中，信托当事人的意愿是不太被尊重的。首先在委托人意愿上，罗马遗产信托为了保护受托人（即继承人）利益，在委托人是否愿意给予受托人一定“好处”方面，限制了委托人的自由，即委托人（即遗嘱人）是否给予受托人一定的好处，并不是由委托人说了算，在委托人即使不愿意给予受托人（即继承人）一定好处的时候，法律也允许受托人可以留置所受托遗产的四分之一的数额作为自己的“好处”费用[31]。另一方面，对于受托人的意愿，罗马遗产信托也是不太关注的。我们知道，在现代信托法中，受托人是否接受信托，是受托人自己的事情，受托人可以接受信托，也可以不接受信托，别人甚至法律是无权干涉的。但在罗马遗产信托中，受托人是否接受信托却受到相当限制，因为罗马法规定，如果受信托人不愿意接受继承（即信托），执法官则强迫他接受[32]。总之，罗马遗产信托所蕴涵的信托规则中存在许多意思自由的限制，自由原则在其中的运用受到了相当程度的限缩。 (本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

（二）在受托人与受益人之间利益平衡点的倾斜上，罗马法信托规则与现代信托法相左。

现代信托法在受托人与受益人之间的关系上，采取的基本是受益人本位主义，即现代信托法的主要立法思路和任务在于如何有效地保护受益人利益。为了达到这一目的，现代信托法在受托人的报酬、义务和责任的承担等方面确立了一系列的特殊规则。首先，在受托人是否收取报酬的问题上，现代信托法认为，信托本身是基于高度的信任关系而产生的，受托人职位是具有无比人格感和道德感的，因此除了明确约定或者营业信托以外，受托人是不得收取报酬的，即实行信托无偿原则[33]。其次，就受托人义务而言，现代信托法为受托人设置了独特的严格义务体系，如忠实义务、分别管理义务、自己管理义务、注意义务等等，而且这些义务的标准都是较高的。例如在注意义务上，现代信托法采取的是善良管理人的注意义务，即这种义务是以一般谨慎人为标准，而不是以自己为标准。再次，在受托人承担责任的要件上，现代信托法为了保护受益人在信托中的利益，往往在受托人承担责任上实行的是严格责任，即并不考虑受托人的主观过错，只要受托人客观上有违反信托本旨的行为，即承担责任。最后，在受益人享有的权利上，现代大陆法系的信托法出于有效地保护受益人利益的立场，认为受益人的权利是兼具债权和物权的一种混合性的财产性权利[34]。总之，现代信托法在受益人与受托人利益之间的平衡点上，实际上是一种明显体现“受益人本位”的向受益人一方倾斜的立法态势。（提示：本文已由重新编辑）

然而，在罗马遗产信托中，所谓的受益人本位思想并不明显，而且从整个结构中，我们似乎可以认为受益人的保护远远不如现代信托法。不仅如此，该信托机制更多是站在有利于受托人的立场，这从以下几个方面可以得到证明。首先，在受托人报酬的问题上，由于受托人要求全部返还遗产，使得受托人接受遗产信托以后毫无好处。从而他们不愿意接受信托，因此，为了鼓励信托，罗马遗产信托规定，受托人可以从接受的遗产中扣除四分之一的数额，甚至如前述，如果死者未遵守有关四分之一的限度，受信托人还有权留置四分之一。尽管罗马法并没有将其性质明定为报酬，但实际上具有报酬之作用。所以在受托人是否应该得到报酬的问题上，罗马遗产信托采取的是有偿主义原则。其次，在受托人义务规范上，罗马遗产信托尚缺乏现代信托法中的分别管理义务、亲自管理义务以及忠实义务等义务规则，尽管强调了受托人的注意义务，但其仅仅要求受托人采用一种“对自己物所采用的勤勉注意[35]”即可。显然，这非为善良管理人标准，而是自己标准，同现代信托法相比，义务标准显然较低。再次，在受益人对遗产（信托财产）的权利上，由于罗马遗产信托仅发生债的关系[36]，所以受益人对遗产仅仅是一种债权，而不像现代信托法那样具有债权和物权之双重效力的复合性权利。如此，对受益人的保护上并不如现代信托法有力。最后，在诉权的设置上，罗马遗产信托非常关注对受托人的保护。这在下面的一段话中可以得到启示：尽管元老院希望帮助继承人，但是，也要帮助受托人。因为，根据这项决定，如果一个继承人成为被告，他们可以行使抗辩权并因此而得到救济。相反，如果继承人们提起诉讼，则继承人们因被告的抗辩而被拒绝，因为诉权属于受托人。无疑，这一规定有利于受托人[37]。

综上，罗马信托规则在受托人与受益人利益之间的平衡点上，更倾向于向受托人一端倾斜，这与现代信托法倾斜于受益人是明显相左的。 (本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

（三）在信托功能上，罗马信托与现代信托法有别。

在现代社会，财产转移到某人手中的客观需要，尽管依然存在，但在法律制度已经普遍提供了较为灵活和多样的转移机制的情况下，人们就财产转移而利用信托的情况鲜少，单纯的财产转移功能几乎已经失去魅力。尽管如此，现代社会对信托制度的利用却依然相当普遍和热衷，其原因主要在于信托功能已经被重新定位和挖掘，功能的多样化趋势非常明显，如财产管理功能、保全功能、增殖功能、公益功能和导管功能[38]。而在现代社会人们之间竞争日趋激烈、事务相当繁忙且日益重视财产增殖的情况下，将财产交给受托人管理并希望产生收益的信托情况越来越多。所以，在上述多样化信托功能中，主导性的功能又是信托的管理功能和增殖功能。投资信托在各国的兴起证实了这一点。

同现代信托功能相比，罗马信托的差异是很明显的。前面已述，罗马遗产信托主要是基于遗赠的严格性而产生的，尽管如此，遗产信托最重要的作用并不在于为单个物的遗赠提供一种更为灵活的替代手段，而在于实现遗产继承（或部分遗产）的转移[39]。换句话说，遗嘱人交给受托人遗产的目的并不在于让受托人去管理信托财产，而在于凭借受托人的特殊身份并借助这种身份将遗产转移到遗嘱人需要给予的某些人身上。很显然，这种信托运用实质是为遗产能够轻松便利地转移到遗嘱人所希望的人手中提供一个输送管道，尽管受托人也有收受债权，清偿债务的义务，但受托人的交付义务始终是其首要义务[40]。因此，此种信托功能主要体现为财产转移功能。当然，在受托人将遗产转移之前，可以对其进行掌管，这种掌管就其本身而言虽然也是一种管理，但这种管理是很单纯的、消极的，它并不涉及对遗产的处分以及其谋求相应的增殖，而仅仅是从属于该转移的目的的一种纯粹保存行为，这与现代信托法重视其管理功能且达到财产增殖的目的是有明显区别的。 (本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

（四）在受托人地位上，罗马法信托规则与现代信托法稍有龋齿。

在现代信托法中，受托人是信托财产的形式所有者（大陆法）或者普通法上的所有者（英美法）。尽管他对信托财产是“形式”所有，但由于现代信托经常发挥的是其增殖功能和管理功能，而不是财产的纯粹转移功能，所以他不是中介人，而是信托财产的管理人。另一方面，尽管受托人在有些时候收取报酬，但就信托财产本身来讲，他不享有任何利益，他获得的报酬，仅仅是其管理行为的补偿，所以他也不是信托财产的受益人。总之，现代信托法的受托人对所管理的信托财产而言其角色是积极的，非获益的。相反，在罗马遗产中，受托人的地位是复杂的，甚至在有些时候已经与现代信托受托人明显有异：一方面，当遗产信托要求立即转让财产时，遗产信托受托人只是形式上的和过渡性的；另一方面，当遗产信托设立了一定的沉淀期时，受托人则取得全部的受益人利益[41]。由此可见，对于前者，受托人实质上处于中介人地位。对于后者，则相当于受益人之地位。在这里，我们可以得出，罗马遗产信托中的受托人并非现代信托意义上的纯正受托人，而是一个非常复杂和多变的信托主体。 （提示：本文已由重新编辑）

四、罗马法信托思想对现代信托法的借鉴意义

罗马法不存在独立的信托制度，存在的只是与遗嘱制度密切纠葛在一起的一种信托思想，而且其中所蕴涵的信托规则与现代信托法在许多方面存在差别，从而表现出一定的幼稚性和不成熟性。尽管如此，罗马法信托思想也并非对现代信托制度没有任何的借鉴意义。在笔者看来，其现实性和灵活性依然可以给予我们非常有价值的启示。

（一）启示之一 (本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

不可否认，信托本身是基于维护受益人利益，抑制受托人违反诚信道德的行为而产生的，所以，现代信托法着重采取以受益人为本位的立法思路本身是无可厚非的。但在这种思路中，立法者往往对受托人的道德性和人格性过于夸大，认为其一切行为都应该以受益人利益最大化为出发点，任劳任怨，无私无利。为此，在受托人的报酬问题上，便采取了以无偿为原则、以有偿为例外的立法态度，即在一般情况下，若没有约定，受托人是绝对不应当收取报酬的。本文认为，这种做法无疑把一个处于社会之中的人想得过于完美化、理想化。实际上，任何人都是精于自身利益计算和考虑的经济人、现实人。在他有所付出的前提下，给予他一定的回报才是一种现实主义的态度。尤其在信托中，受托人为受益人利益承担了较重的义务和责任，且对信托管理消耗了许多时间和精力，受托人为此获得一定报酬是应该的。只有这样，受托人才愿意接受信托也乐于接受信托，信托制度才可能广泛运用。在这个问题上，罗马信托为了促使受托人接受信托，给予继承人（受托人）一定的遗产分额[42]（甚至是法定的）的做法是值得我们去思考的，尽管这种法定的遗产分额并非当作信托的报酬，但基于给予接受信托的好处是甚为明显的。可见，罗马时代，立法者就把受托人当作一个经济人和现实人来看待，尽管他们也很重视道德和提倡道德。于此，我们认为还是应该接受罗马法的态度，尽量不要过多地将对受托人在道德上的估价带到法律上来，采取一种现实主义的态度去看待受托人，尊重他们在信托中相应利益，这样，或许信托制度更具有吸引力[43]。

（二）启示之二 (本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

罗马法中所蕴涵的信托理念和规则是非常灵活的。主要表现在以下几个方面，首先为标的灵活性，遗产信托不仅包括物质利益的财产，如土地、奴隶、衣物、银子、钱款等，也包括纯人格性的权利[44]。其次是形式的灵活性。通过一封信函、或者一纸文书，或者非书面形式，甚至是一个在证人面前的点头，遗产信托都可以成立，对此没有人存在疑问[45]。最后是目的的灵活性，即遗产信托不仅可以用来转让遗产，而且还可以用来解放奴隶[46]。所以有认为，在罗马法中，遗产信托的成熟形式是一种令人惊奇的灵活制度[47]是完全符合实际的，在本文看来，信托的灵活性是现代信托在英美国家之所以倍受青睐、魅力无限、且在经济生活中发挥着巨大作用的根本原因。信托的生命在于其灵活性，忽视甚至遏制其灵活性就等于扼杀信托法律制度本身。所以现代信托应该在各种具体规则的设计上尽可能地坚持灵活性，应该说，罗马遗产信托中所体现的这些灵活性在现代信托法中依然是非常明显的特色[48]，许多国家的信托制度都在不同程度上力求贯彻信托的灵活性。尽管如此，在信托制度的某些具体规则的设计上，有些国家也并非做得很好，典型的例子就是我国信托法。其表现就是在生前信托行为设立形式的要求上以及在信托运用的限制性规定上，前者要求信托设立采取书面形式，而不承认非书面形式也可以设立信托，显得很不够灵活[49]，后者禁止将信托运用到诉讼中，即否定诉讼信托的有效性，使信托制度的运用过于僵化和狭小[50]。这两方面的规定同前面所叙的罗马法信托形式以及目的的灵活性相比，显得相形见绌得多。本文认为，设计一种尽可能发挥巨大作用的信托法，在灵活性上是不能忽视的，而在这方面，还是学罗马法的好。 [本文已由（www.trustlaws.net）重新编辑]

注释及参考文献：

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[1]参见Inst . 2, 23, 1。
[2]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第259页。
[3]Gaio . 2, 274,275,276285,287. 参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版。
[4]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第259页。
[5]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年，第573页。
[6][英]巴里 . 尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社2000年版，第283页。
[7]张淳：《信托法原论》，南京大学出版社1984年版，第2页。
[8]罗大钧：《信托法律关系探析》，载于《政法论坛》2001第2期。
[9]立法上不再强调信任因素者有《日本信托法》第1条，《台湾信托法》第1条，《海牙信托协定》第2条等。至于信任因素在学者信托定义中的弱化更是多见，所以在此不加例示。
[10]Simon Dix.:Trust. A Comparative study, Cambridge.,2000.p1.
[11]这是孕育英国信托制度的中世纪“Use”一词的拉丁文”Opus”之意。
[12]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年，第572页。
[13]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年，第573页。
[14]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第260页。
[15][意]彼德罗 . 彭梵得著，黄风译：《罗马法教课书》，中国政法大学出版社1992年版，第515页。
[16]Gaio . 2, 251. 参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版，第174页。
⑪费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第260页。
[17]将遗产信托视为一种信托制度者，可见于江平，米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1991年版，347页。周枏，吴文翰，谢邦宇编写：《罗马法》，群众出版社1983年版，320页。
[18]张淳：《信托法原论》，南京大学出版1984年版，第2页。
[19]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年，第572页。
[20]周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第76-77页。
[21]何宝玉著：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第14-16页。
[22]赖源河，王志诚合著：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第3页。
[23]这就是近代英国实行的是一种比罗马奴隶社会商品经济更加发达的商品经济——市场经济，积累和增加财富的需要使得该制度受到更大的青睐，具有更大的吸引力。
[24]主要是英国普通法和衡平法这种双轨制的法律制度，，。见胡大展：《论信托法的源流》，载于《法学家》2001年第4期。
[25]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第258页。
[26]此处观点主要参考于胡大展：《论信托法的源流》，载《法学家》2001年第4期。笔者在此仅仅作了进一步的说明。
[27]江平，米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第42-54页。
[28]周枏，吴文翰，谢邦宇编写：《罗马法》，群众出版社1983年版，第55页。
[29]梅因（英）著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1984年版，第26页。转引自胡大展：《论信托法的源流》，载《法学家》2001年第4期。
[30]较为突出的是有关受托人忠实义务的规定。
[31][意]彼德罗 . 彭梵得著，黄风译：《罗马法教课书》，中国政法大学出版社1992年版，第517页。
[32][意]彼德罗 . 彭梵得著，黄风译：《罗马法教课书》，中国政法大学出版社1992年版，第517页。
[33]相关内容，英美法可以参见A . J . Oakley: The Modern Law Of Trusts, Sixth Edition. London: Sweet & Maxwell, 1994, p527.何宝玉著：《英国信托法原理与判例》，法律出版社，2001年版，191-196页。大陆法可以参见《日本信托法》第35条，《韩国信托法》第41条，，《台湾信托法》第38条。
[34][台]方嘉麟：《信托法之理论与实务》，月旦出版社股份有限公司1998年版，第227-231页。
[35]D. 36, 1, 23(22), 3; §34 和§35。参见[意]彼德罗 . 彭梵得著，黄风译：《罗马法教课书》，中国政法大学出版社1992年版，第517页。
[36]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年，第576页。
[37]D . 6, 42, 22 参见[意]桑德罗 . 斯奇巴尼选编，费安玲译：《婚姻 . 家庭和遗产继承》，中国政法大学出版社2001年版，第597页。
[38]参见赖源河，王志诚合著：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第32-35页。
[39][英]巴里 . 尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社2000年版，第284页。
[40]费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第260页。
[41]][英]巴里 . 尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社2000年版，第285页。
[42]参见前面第三部分的叙述。
[43]实际上，现代英国信托法已经开始主张对信托无偿原则进行改革，承认受托人有获得“合理报酬”的权利。See: Law Commission Consultation Paper 146, Part Ⅴ。
[44]例如解放奴隶的自由权。 Gaio . 2, 263. 参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版，第180页。
[45]C . 6, 42, 22 参见[意]桑德罗 . 斯奇巴尼选编，费安玲译：《婚姻 . 家庭和遗产继承》，中国政法大学出版社2001年版，第589页。
[46]Gaio . 2, 263. 参见[古罗马]盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版。第180页。
[47][英]巴里 . 尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社2000年版，第284页。
[48]参见施天涛，余文然：《信托法》，，第14页。.
[49]实际上，这种书面形式的要求不仅与信托的灵活性背道而驰，而且由于生前信托行为是一种合同行为，这种要求与合同自由（形式的自由）也是不相容的。所以书面形式的规定是不妥的，《台湾信托法》起初在草案中也要求采书面形式，后来在正式颁布的信托法中删除了此种规定，这种态度的变化也说明了这一点。
[50]禁止将信托用于诉讼或许是害怕刺激诉讼，。但不可否认的是，这种信托目的的运用，在国民法律素质普遍不高，消费者权益时时受到侵害的情况下，有利于保护公民个人和消费者群体的合法权益。(本文已由www.trustlaws.net重新编辑)