商标抢注的性质和对策

一、商标抢注的性质

随着改革的深入和市场经济的发展，商标抢注开始出现在我国经济生活之中，并迅速蔓延，因而成为企业界、学术界和商标管理部门关注的一个焦点。人们对此议论纷纷，各抒己见。归纳起来，对商标抢注行为的性质，有两种对立的意见：

一种意见认为商标抢注是违反诚实信用原则，破坏市场经济秩序的不正当竞争行为。

1996年第2期<中华商标) <守法而弗变则悖——修改商标法迫在眉睫)一文介绍了另外一种不同的看法：“‘抢注’这一称谓本身就不科学，某一企业没有及时申请商标注册，说明该企业的商标意识淡薄，而其他企业将该商标依法申请注册，手续合法，程序适当，是符合法律规定的正当行为，也是我国<商标法)奉行的‘申请在先’原则的一种具体体现。这种依法注册行为无可非议。有的同志甚至认为，反对所谓‘抢注’，其实是一种鼓励落后的行为，是对‘申请在先’原则的一种否定，如果对此予以支持，不仅会动摇我们的商标注册制度，还会使那些商标意识不强的企业以先使用为由不积极申请商标注册，最终会助长企业不及时申请商标注册的落后行为。”

不难看出，人们之所以对同一行为作出截然相反的评价，是由于看问题的出发点和标准不同：前者是从经济生活本身的要求出发，以公平、正义和诚实信用为标准对抢注行为进行评价，后者则是从管理的角度出发，以是否有利于执法机关的管理和是否符合商标法的有关规定为标准进行评价。因此，要讨论商标抢注行为的性质问题，首先要解决看问题的出发点和评价标准。

经济基础决定上层建筑，上层建筑应当为经济基础服务，这是马克思主义的一条基本原理。法律作为上层建筑的重要组成部分，当然应遵循这一基本原理。因此，当我们评价某一行为的时候，正确的作法应当是，首先分析其对现实的经济生活是起积极的促进作用，还是相反，然后决定应当对其采取肯定、保护的态度，还是否定、取缔的态度，如果法律的规定与这种判断的结论相左，应当通过对法律的解释或修改，使之适应经济生活的需要。

商标抢注，表面上抢的是他人的未注册商标，实质上抢的是他人的商业信誉和市场，质言之，抢的是他人的无形资产。商标抢注不仅直接损害被抢注企业的商业利益，而且破坏公平竞争的市场秩序，危害社会公共利益。此外，抢注还会造成对消费者的欺骗，因为消费者所熟悉的是创牌子的企业所创出的商品质量，而抢注企业一般不能保证使用该商标的商品的质量。总而言之，商标抢注行为的不合理、不正当性，按照社会公理和商业道德所不难

理解的。

二、商标被抢注的法律救济

我国现行商标法在贯彻反对不正当竞争、保护公平竞争这一基本原则方面存在缺陷。但是，现行商标法并非完全没有反对不正当竞争的规定，按照现行商标法，商标抢注的问题不是绝对不可解决的。1993年2月22日;;的决定》对1982年商标法作了一个非常重要的修改，即增加了如下规定：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”这一修改是基于以下两方面的考虑：第一，我国已经参加了《巴黎公约》，以上修改是我国履行国际义务，使国内法的规定与《巴黎公约》的要求相一致；第二，基于国内在商标领域保护公平竞争的需要，即为了制止“有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册，谋取非法利益。”在商标法修改之前，上述规定就是解决商标抢注问题的法律依据。

既然有明确的法律依据，为什么大量的抢注问题不能得到合理解决呢?我以为有两方面的原因。一是被抢注的企业不知道自己有撤销权，可以依法请求撤销不当注册。这主要是由于我们在过去的宣传中把“申请在先原则”绝对化了，二是认识上的问题，即对何为“以欺骗手段或者其他不正当竞争手段取得注册”的认识不一致。 <商标法实施细则)第25条对此有一个明确的解释：欺骗手段和其他不正当手段是指：1．虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；2．违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；3．未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；4．侵犯他人合法的在先权利进行注册的；5．以其他不正当手段取得注册的。在此，笔者试图根据商标法的立法宗旨、基本原则和商标国际保护的发展趋势，对“公众熟知”商标和“以不正当竞争手段取得注册”作出自己的解释，以期对商标抢注问题的解决有所帮助。

(一)关于“公众熟知”商标的认定标准

《商标法》第27条和《商标法实施细则》第25条的规定表明，我国对“公众熟知”商标给予特殊保护。所谓特殊，即承认其有优于注册的效力，虽然这样的商标没有注册，虽然该商标已被他人抢先注册，创牌子的人仍然可以凭其商标已为公众熟知这一客观事实，要求注册机关撤销抢注人的注册，而自己申请注册。对公众熟知商标给予特殊保护的理由非常清楚明白，即反对不正当竞争，保护公平竞争。抢注行为的不正当竞争性质是一个不争的事实。因此，为了实现商标法的立法宗旨，维护公平竞争的市场经济秩序，对“公众熟知”商标的认定标准宜宽不宜严。1995年11月世界知识产权组织在日内瓦举行了第一次驰名商标专家委员会会议，主要讨论了驰名商标的认定标准及保护问题。虽然会议对有些问题未作结论，但讨论意见的倾向性是很明显的。例如，关于驰名商标知晓的公众范围问题，AIPPI (工业产权保护协会)认为，“相关公众”指“生产者或者销售者或者使用者，而不必要求在三者中间同时驰名”；有的认为指“潜在的顾客和竞争对手，而不一定是整个商业界”；“甚至还有人认为保护驰名商标是为了防止欺诈性注册，故只要在生产者中驰名即可认定”。关于驰名商标是否须在商业活动中实际使用，会议的结论是否定的，即未在商品或其包装上实际作用的商标也可以认定为驰名商标。从上述意见中我们可以清楚地感觉到，该专家委员会会议对驰名商标的认定标准倾向于放宽。可以说，这代表了商标保护的一种发展方向。我国作为世界知识产权组织和巴黎公约的成员国，为了使中国企业在未注册商标的保护上与外国企业处于平等地位，也不能对“公众熟知”商标的认定标准要求过高。

综上所述，“公众熟知”商标的认定标准只能是该商标在“相关公众”中的知名度。相关公众的范围可视商品的性质而定，即日用消费品的商标，相关公众的范围可要求广些，如可包括生产者、销售者和消费者；而生产资料、仪器设备等商品的商标，相关公众的范围可要求窄些，例如可仅限于生产者或生产者和销售者。注册不应作为认定“公众熟知”商标的基本条件。

(二)关于“以不正当手段取得注册”的认定

何为不正当手段?《商标法实施细则》第25条已经规定得很清楚、很明白，其中第一、第三无须更作解释，第五是开放性的备用规定，第四是指侵犯他人著作权、专利权、企业名称权等在先权利的情况，亦很明

确。唯一需要讨论的是第二种情况。第二种情况指的是，违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册。因为以复制、模仿、翻译等方式将他人已为公众熟知的商标抢先注册的行为本身，即具有不正当性，因此，被抢注者只须证明抢注事实本身，而不须对抢注者的主观恶意进行证明，相反，证明自己的注册并非出于恶意，是抢注者的责任。那么，如何证明“抢注”事实呢?通常可以从三方面证明：第一，证明自己是该商标的创作者或合法的著作权人和最先使用人；第二，证明该商标已为相关公众知晓；第三，证明抢注的商标与自己使用的商标相同或近似。如果以上三条成立，即可初步认定为对方抢注。而注册人则可通过证明自己是该商标的最先使用人或合法的权利人来证明自己注册的正当性。如不能证明，即为抢注。

综上所述，我们认为按我国现行商标法，抢注问题是可以而且应该得到合理解决的。现在的问题主要是认识问题，当然，也还有个进一步完善法律的问题。要解决上述问题，除了加强对商标法的研究和宜传外，商标的所有人——企业，应；该发挥更为积极主动的作用。企业作为经济活动的主体，不应该仅仅消极地接受法律的约束，而应该通过各种方式和途径，积极地、主动地表达自己的意见和要求，对法律的制定、修改和执行施加影响。须知权利是争取来的，而不是靠别人恩赐的。

编辑日期：1997-3

作者：张玉敏

作者单位：西南政法大学 民商法教研室