运用行政指导方式制止限制竞争行为

《反不正当竞争法》规定的5种属于垄断行为或者说限制竞争行为中，低于成本销售和搭售行为没有规定行政责任，因此工商机关不能对这两种行为进行处罚。但在现实经济生活中，低于成本销售和搭售等限制竞争行为时有发生，而且，《反不正当竞争法》没有规定的一些限制竞争行为也开始出现，如经营者联合限制价格、限制产量、划分市场、联合抵制等。这些限制竞争行为，如果不能得到有效制止，。

一、低于成本销售行为

低于成本销售行为，也称低价倾销行为、掠夺性定价，是指具有市场支配地位的经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。低于成本销售行为在《反不正当竞争法》和《价格法》中都有规定。其构成应考虑两方面的因素：

1．以低于成本的价格销售商品的目的。是为了排挤竞争对手。即经营者企图通过低于成本的价格争取顾客，占领市场或者扩大市场份额，从而达到削弱甚至驱逐竞争对手的目的。比如某经营者为占领某地市场，采取大幅度降价的办法，用低价格挤垮竞争对手，进而垄断该地市场。再如，经济实力雄厚的经营者，滥用其市场优势地位，就其经营的众多商品中的某种或某类商品进行舍本销售，来排挤以经营同种或同类商品为主的经营者。经营者是否以排挤竞争对手为目的，是判断低于成本销售行为是否合法的重要标准之一。如经营者在《反不正当竞争法》第11条第二款规定的四种情形下低于成本销售商品，就不具有排挤竞争对手的目的，也就不构成违法行为①。

从反垄断法的角度来看，低于成本销售行为应当限于滥用市场支配地位的行为。如果没有市场支配地位，其实施的低于成本销售行为不可能达到目的要件的要求，也就不构成违法行为。而且，低于成本销售行为一般是持续性地低于成本销售，直至将竞争对手排挤出市场。但是，做到这一点是很困难的，除行为人受经济实力的限制外，一旦其目的达到以后再提高价格，就会吸引潜在的竞争者进入市场，使低于成本销售行为给行为人带来的好处付诸东流②。因此，对于那些仅仅作为促销手段偶一为之的低于成本销售行为，不宜简单认定为排挤竞争对手的低于成本销售行为。

2．销售商品的价格低于成本。如何认定低于成本，国家计委《关于制止低价倾销行为的规定》第5条规定：“本规定所称低于成本，是指经营者低于其所经营商品的合理的个别成本”；“在个别成本无法确认时，由政府价格主管部门按照该商品行业平均成本及其下浮幅度认定”。国家计委价格监督检查司认为，“《价格法》没有明确规定‘低于成本’中的成本是指社会平均成本、行业平均成本还是企业的个别生产经营成本。至于行业平均成本，只能作为参考而不能作为界定的依据，以免在实际执行中将原本属于市场调节价的商品变相地转为实行政府指导价，违背《价格法》的有关规定”@。笔者认为，《反不正当竞争法》规定的低于成本销售行为与《价格法》的规定含义相同，国家计委相关规定在执法中是可以借鉴的。

从竞争法或者反垄断法的角度来看，降低成本和提高质量正是反垄断法所追求的目标，对低于成本销售行为的禁止是例外的禁止，有严格的适用条件。因此，不论按照社会平均成本还是按照行业平均成本认定低于成本销售行为，都是对价格竞争行为的扼杀和对落后的保护，都是与竞争法或者反垄断法的目的相悖的。因此，低于成本的认定，原则上掌握在个别成本层次上，行业平均成本应当慎用或者合理使用，绝不能扩张使用④。

二、搭售和附加其他不合理条件行为

搭售和附加不合理条件行为(以下简称搭售)是指经营者利用其市场支配地位，违背交易相对人的意愿，在提供商品或服务时，搭配出售其他商品或服务，或就商品的销售区域及销售对象等进行不合理限制的行为。

《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”参与反不正当竞争法起草的同志认为，“反不正当竞争法所称搭售以及附加其他不合理条件，指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的条件。这种行为违反了公平销售的原则，妨碍了市场的竞争自由。他影响了交易相对人自由选购商品的经营活动，还会导致使竞争对手的交易机会减少的后果。因而具有明显的反竞争性质。5

按照反不正当竞争法的规定，搭售的具体形式主要是：

1．搭售商品，即销售者利用其经济技术优势，要求购买者购买某种产品时必须同时购买另一种产品。搭售的目的是为了将市场支配地位扩大到被搭售产品的市场，或者将竞争对手排挤出市场，或者妨碍潜在的竞争者进入市场。如美国微软反垄断案就是一起典型的滥用市场支配地位搭售案例。搭售行为并不总是违法行为，如将鞋子和鞋带一起出售，显然就是一种合理的搭售。考虑一个搭售行为是否合理，应当考虑搭售是否出于商品的交易习惯；被搭售的商品如果分开销售，是否有损商品的性能或使用价值；搭售者的市场地位等。

2．在销售商品时附加不合理的条件，如在技术转让中限制受让方利用该技术生产产品的数量、品种、销售价格、销售区域等。如何理解“不合理”呢?一般而言，衡量是否合理的标准主要是平等、自愿、公平竞争的原则，符合这个标准的就是合理的．否则就是不合理的。适用这个标准的时候，要综合当事人的意图、目的、市场地位、商品特性、所属市场结构等作全面的分析判断⑥。

三、其他限制竞争行为

限制竞争行为是行为人排除或者限制竞争的行为。各国竞争法禁止的限制竞争行为主要有：(1)限制竞争协议行为，即两个或者两个以上的行为人，以合同、协议、决议或者其他方式实施的固定价格、限制产量、划分市场等限制竞争行为。(2)滥用市场支配地位的行为，即拥有市场支配地位的经营者利用其市场支配地位实施的反竞争行为。如垄断高价、差别待遇、拒绝交易、强制交易、掠夺性定价、搭售等。(3)谋求垄断的购并行为。

我国的《反不正当竞争法》只对部分限制竞争行为作出了规定，如禁止公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者强制交易、禁止低于成本销售行为、禁止搭售行为的规定，属于各国竞争法禁止的滥用市场支配地位的行为；禁止串通招标投标行为的规定，属于各国竞争法禁止的限制竞争协议行为的一种，此外，行政性垄断是我国由计划经济向市场经济转轨过程中存在的一种特殊现象，同经济性垄断一样对竞争和消费者利益的危害非常大，因此《反不正当竞争法》作了禁止规定。一些《反不正当竞争法》未加规定的限制竞争行为，近年来在我国的经济生活中不断出现。如经营者之间以合同、协议、决议、协同行为等方式，操纵市场价格、限制产量、限制竞争；如1998年曾经沸沸扬扬的行业协会通过“行业自律价”限制竞争的事例；在竞争激烈的彩电、彩管行业联合限价、限产的事例也屡有发生；2001年3月底国内24家航空公司在武汉续签了国内航线收入联营协议，互相限制降价竞争。再如经营者之间联合采取措施，共同抵制竞争对手，2001年8月一向以低价位经营家电而闻名的国美公司在沈阳的分店开业后，立即遇到当地的商业企业联合抵制；去年在湖北、江西都发生了国有药品经销企业联合药品生产厂家联合抵制向一些“平价药店”供货的事例。

四、运用行政指导方式制止限制竞争行为

行政指导是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为0。行政指导通常采用说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性的手段和方法。在日本、法国、英国、奥地利等发达国家，行政指导已经成为重要的管理方法之一。

在许多国家，反不正当竞争、反垄断的行政执法领域，就是行政指导制度的一个重要应用领域。如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》规定，日本公正交易委员会认为发生日本反垄断法所禁止的限制竞争行为的，可以劝告实施违法行为者采取适当的措施；收到劝告的，应尽快通知公正交易委员会其是否接受该劝告；对接受劝告的，公正交易委员会可不经过审判程序，作劝告判决。在日本公正交易委员会处理的案件中，绝大多数案件是以这种方式解决。如违法者不服从劝告，或者日本公正交易委员会认为，把事件付诸审判程序符合公共利益时，也可以不进行劝告而决定开始审判。我国反垄断法(草案)也规定了相似条款，，可以对实施违法行为者劝告其采取适当的措施予以纠正。

根据行政指导的原理，对于《反不正当竞争法》所规定的没有行政处罚条款的不正当竞争行为、限制竞争行为，以及违反《反不正当竞争法》原则的其他不正当竞争行为、限制竞争行为，工商机关就可以采取行政指导的方式予以制止。这是因为，，又是《反不正当竞争法》的主要监督检查部门。工商机关可以采取行政告诫或者行政建议的具体形式，即通过特定的法律文书，告诉行政相对人其行为已构成不正当竞争行为或者限制竞争行为，希望其改正。在这方面，工商机关已有许多实践经验。如工商机关在制止行政垄断方面就是运用行政指导的方式，在对行政垄断行为查清事实后，通过向行为人的上级机关提出行政建议，建议其责令改正，或者直接向实施行政垄断机关提出行政告诫，建议其改正违法行为。，作为市政府的直属部门，滥用其管理职工购房和建房低息贷款的权力，规定贷款人必须到中国人民保险公司苏州分公司购买责任险和保证险后，才能取得公积金贷款，，向其上级机关苏州市人民政府作了报告，由苏州市人民政府责令苏州住房基金管理中心改正其违法行为；同时，，对苏州住房基金管理中心指定的中国人民保险公司苏州分公司借此滥收费用的行为进行了处罚。再如，。

笔者认为，在目前法律规定的条件下，行政指导是工商机关充分履行维护市场竞争秩序的职能，制止那些《反不正当竞争法》没有规定行政处罚条款的不正当竞争行为、限制竞争行为，以及违反

《反不正当竞争法》的原则、对市场竞争和消费者利益有严重损害的其他不正当竞争行为、限制竞争行为的有效方法。当然，行政指导方式在程序上应进一步规范。

1胡康生主编：，法律出版社1994年版，第30页。

②孔祥俊著：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第210页。

③国家计委价格监督检查司编著：《价格违法行为行政处罚规定释义》，中国物价出版社1999年版，第17页。

④《中国现行反垄断法理解与适用》第21I页。

，第32页。

：《反不正当竞争法释义》，河北人民出版社1993年版，第7l页。

⑦胡锦光、杨建顺、李元起著：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第75页。

⑧孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社，1998年版，第723页。

⑨姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第250页。

资料

1．行政指导的特征

(1)行政指导是行政主体实施的一种行政管理行为。实施行政指导的主体必须是具有行政主体资格的行政机关和法律规定的授权组织；行政指导的对象必须是行政主体管辖范围内的行政事务。

(2)行政指导是不具有法律强制力的非强制性行为。行政指导不同于具有行政强制力的行政命令和行政决定，它主要是以指导、劝告、建议、鼓励等非强制性方式，甚至辅之以利益诱导，向特定的行政相对人施加作用和影响，促使其作为或不作为，以此达到行政目的。对于行政相对人而言，是否接受行政指导，完全听凭自愿⑧。

2．行政指导的实施条件

(1)行政主体对行政指导的事务具有法定的管辖权；

(2)行政指导不以行政相对人同意为实施的前提条件。行政指导是行政主体实施的一种主动行为，它不取决于行政相对人是否同意接受，这一点与依职权作出的行政行为相同。但行政主体不能借助于行政强制力实施行政指导，不能迫使行政相对人接受行政指导。

(3)行政主体实施行政指导应当明示依据，并受之约束。明示行政指导的依据．既是行政职权行使有据的基本要求，也是提高行政指导说服力的正当需要。行政主体实施了有依据的行政指导，也要受之约束，不得随意撤销、变更。

编辑日期：2003-13 　

作者：杨洁