吴汉东：政府公共政策与知识产权制度

吴汉东教授是我国著名的知识产权法专家，，他和不久前逝世的郑成思研究员就国际知识产权保护和我国知识产权保护的法律和制度建设作了讲解。当本刊法治论坛向吴汉东教授约稿时，吴汉东教授当即表示，把他对知识产权制度的新的思考提供给本刊，这就是本刊今天刊载的《政府公共政策与知识产权制度》。

诚如吴汉东教授所言:从国家层面而言，“知识产权制度是一个社会政策的工具”。是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。

吴汉东教授此番的思考不局限于知识产权法律制度本身，而是从国家层面和政府公共政策的层面，对我国知识产权制度的选择和安排作出了深入的分析和有益的建议。

本刊开设法治论坛时就向读者许以“关注制度的命运，关注法律的命运”的追求，吴汉东教授对于知识产权制度的关注和思考正是本刊所求。让我们一起来分享他的新思考。

吴汉东，1951年1月生，江西省东乡县人。中南财经政法大学校长，知识产权研究中心主任、教授，民商法专业博士生导师，、中国法学会民法研究会副会长、中国法学会知识产权研究会副会长。1982年毕业于中南财经大学，获法学学士学位；1986年毕业于中南政法学院，获法学硕士学位；1995年毕业于中国人民大学，获法学博士学位。著名知识产权法专家，在知识产权法领域进行了许多基础性、开创性的研究，其硕士论文是全国第一篇研究知识产权的硕士论文；1986年主编的《知识产权法概论》是我国第一部知识产权法教材；1999年，其博士论文获得首届全国百篇优秀博士论文奖，是当年获奖论文中惟一的法学论文。多次参加中国民法典、著作权法、专利法的立法咨询活动。著有《著作权合理使用制度研究》、《无形财产权制度研究》（合著）、《知识产权基本问题研究》（合著）等著作10部。

——转载自《光明日报》

知识产权制度的政策科学基础

从国家层面而言，“知识产权制度是一个社会政策的工具”。是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。

什么是公共政策

公共政策是政策科学领域里经常使用的术语，它是指“以政府为主的公共机构，在一定时期为实现特定的目标，通过政策成本与政策效果的比较，对社会的公私行为所作出的有选择性的约束和指引，它通常表现为一系列的法令、条例、规定、规划、计划、措施、项目等”。从这一定义出发，知识产权制度在公共政策体系中也是一项知识产权政策。知识产权政策，实质上是在国家层面上制定、实施和推进的，具言之，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对于知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制。公共政策主体的主要活动包括：一是制定法律法规，以产权形式对相关知识财产提供保护。关于知识产权制度的设计，在作为一国的独立法律时，立法者须以本国经济、科技、文化和教育的发展现状为政策基础，同时也应以未来一定阶段的社会发展需要为政策愿景。二是提供实施条件与手段，建立包括司法裁判、行政管理、社会服务等在内的配套机制。知识产权虽是市场机制的产权形式，不能没有政府机制的调控。由于知识产品的非物质性特点，司法机关、行政机关、社会服务机构等在知识产权的取得、利用、保护、管理方面应采取“作为”的方式进行干预，才能保证知识产权制度的实施效益。三是以相关公共政策作为支撑，共同服务于“总政策”目标。在公共政策体系中，促进经济增长和社会发展的任务目标，并不是知识产权政策独立承担的，上述目标取向也体现在其它公共政策中。同时，知识产权政策的某些规范，在其它公共政策中也有所体现，知识产权政策的实施也有赖于其它公共政策予以配合。与知识产权政策相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。

知识产权政策的合理性

关于知识产权政策存在的合理性，经济学家往往以成本收益理论作为其分析工具。按照新制度经济学的理解，任何制度的产生和选择都是人们对其成本和收益进行比较的结果，换言之，对知识产权进行制度安排，应能带来知识财富增长的净收益。知识产权政策之所以必要，是因为选择其来解决知识产品问题，较之于市场自行解决问题，所产生的社会成本较低。按照科斯的观点，政府的公共政策只是一种在市场解决问题时社会成本过高的情况下所做出的替代选择。在知识产品上界定产权，导源于知识产品的公共产品属性。有鉴于此，政府有必要对知识产品市场进行干预，即采取特殊的公共政策：一是政府自己提供知识产品；二是政府对私人提供知识产品给予补贴。后者的重要举措就是通过知识产权制度授予知识产品创造者以独占权。

以上对知识产权的政策学分析，是静态的和内向的，其理论成立须以两个假设条件为基础：第一，知识产权政策有赖于一般社会条件的成就。这就是说，影响知识产品生产、传递、利用的基本条件必须具备，包括知识产权政策赖以存在和有效实施的经济、科技、文化、教育等物质设施和社会环境，以及基于知识产权政策导向而配套形成的相关公共政策体系。如果上述条件得不到满足，知识产权政策就不能达到预期的效果，甚至产生负面的影响；第二，知识产权政策仅仅是基于一国内部状况的考量。知识产权政策在作为一国独自立法时，政府只须考虑本国发展状况而自行作出制度安排即可。但在知识产权国际保护制度形成以后，国内法往往受制于法律一体化潮流的影响。一国制定的知识产权政策就有可能背离或超越“国情”，并不一定为立法者带来预期的收益。必须看到，在不同时期的不同国家，上述两个假设条件是很难全部满足的。因此，世界各国特别是发达国家多从维护本国利益的立场出发，对知识产权保护采取实用主义的态度，不断调整和改善其知识产权政策。

西方国家知识产权政策安排对我们的启示