张鹏：现有技术抗辩制度本质论

专利复审委员会行政诉讼处 张鹏*

摘要：现有技术抗辩制度的理论基础在于，善意第三人可得利益的保护。亦即在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益；并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益。现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益，立足于私法利益的保护。无效制度则运用公共权力对于瑕疵专利的不当授权加以纠正，具有行政属性，立足于公共权力的行使。上述观点使得无效制度、现有技术抗辩制度具有各自独立的制度价值，能够厘清我国现行的专利纠纷解决机制。

关键词：现有技术抗辩制度 善意第三人 私法利益 专利纠纷解决机制

一、 引言

在第十一届全国人民代表大会常务委员会于2008年12月27日通过的专利法修正案中，首次以法律的形式规定了现有技术抗辩制度，亦即修正后的专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。在司法实践中，如何解读和适用上述制度，包括现有技术抗辩制度的适用范围、对比方式、对比标准等有待研究，而上述制度的正确适用则有赖于制度本质的理论研究，本文意在当前国情下探讨现有技术抗辩制度的制度本质。

二、 制度背景

目前，就专利确权纠纷与专利侵权纠纷之间的关系而言，存在两种立法例：单独设置模式和并行设置模式[1]。

（一）单独设置模式

单独设置模式的特点在于，专利确权纠纷的解决独立于专利侵权纠纷的解决，自一项专利权被授权之日起，任何民事主体认为其不符合法定授权条件的，只能向专门机构提出其主张，由专门机构加以审理，在专利侵权纠纷解决的过程中不应涉及专利权有效性的问题。采用单独设置模式的主要是德国、中国，还有韩国、奥地利、瑞典、挪威以及我国台湾地区等少数国家和地区。例如，德国是由不同的纠纷解决机构处理专利侵权案件和专利确权案件，，。

（二）并行设置模式

并行设置模式的特点在于，处理专利侵权纠纷的司法机关可以根据侵权纠纷当事人的请求对专利的有效性进行认定，采取并行设置模式的国家主要是美国、英国、法国、瑞士等其他大多数国家和地区。例如，，。在美国，专利权无效抗辩是被控侵权人在侵权诉讼中的一种抗辩方式或者权利。根据美国专利审查和司法实践，由专利局授予的专利权，只是一项假定有效的专利权，任何人，包括被控侵权人，都可以向假定有效的专利权提出挑战，。即专利局只进行申请案的审查和授予假定有效的专利权，这是一项行政权，而专利权是否有效的判断属于司法权。

（三）我国的情况

我国采用单独设置模式，自一项专利权被授权之日起，任何民事主体认为其不符合法定授权条件的，只能向国家知识产权局专利复审委员会这一专门机构提出其主张，由国家知识产权局专利复审委员会加以审理，在专利侵权纠纷解决的过程中不应涉及专利权有效性的问题。

亦即，，对于专利权效力的评定属于国家知识产权局专利复审委员会的职权。就我国现行纠纷解决机制而言，在专利侵权纠纷的解决中，不能对于专利权的效力加以评价。。

三、 制度内涵的解读

笔者认为，在现行专利纠纷解决机制的背景下，现有技术抗辩制度的理论基础在于，善意第三人可得利益的保护。亦即在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益；并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益；现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益。

下面从民法基础理论出发，探讨善意第三人可得利益的保护的基本内涵，从而探讨现有技术抗辩制度的制度基础。

（一）善意的理解

“善意”概念的背景——从民事法律行为与意思表示谈起。善意是对于民事法律行为的意思表示状态的一种界定。下面首先介绍民事法律行为和意思表示的基本范畴。民事法律行为，是法律事实的一种，是指以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实[2]。也可以说，民事法律行为，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实[3]。可见，民事法律行为是引起民事法律关系变化的法律事实之一，其核心在于意思表示。意思表示，是指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为[4]。私人的表示是否在于企图发生一定私法上效果，应斟酌各项情事加以认定[5]。对于意思表示的构成要素，学术界有多种观点：有学者认为，意思表示包括行为意思、表示意识和效果意思[6]；有学者认为，意思表示包括效果意思、表示意思和表示行为[7]；有学者认为，意思表示包括目的意思、效果意思和表示行为[8]。按照最后一种观点，目的意思是指明民事法律行为具体内容的意思要素，效果意思是意思表示人使其内容引起法律上效果的意思要素，表示行为是行为人将内心意思以一定方式表现与外部，并足以为外界客观理解的行为要素[9]。

“善意”的概念来源。善意是民法学中的一个基础性概念，来源自罗马法，并且贯穿了当代民法的各个组成部分。“善意”源于拉丁文bona fides，其起源于罗马法中的“善意占有之诉（actio-publicaca）”，是产生在罗马共和国末期的一种以时效取得为基础的所有物返还之诉。查士丁尼民法大全中，增加了“扩用确认之诉（confessonia utile）”的功能，扩大适用于以善意设立的役权[10]。但是，罗马法对于“善意”这一基础法律概念没有给出界定。

善意的基本概念。在罗马法体系下，将民事主体为一定民事法律行为时的主观过错区分为故意、重过失、轻过失和最轻过失三类，分别对应于知而犯之的状态、违反一般人基本的注意义务的状态、违反一般人精心的注意义务的状态和违反善良家父的注意义务的状态。