《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题（一）

2008年9月24日至27日,侵权责任法草案研讨会”,民法学界部分专家和人民法院的法官代表参加会议。,提出了修改意见。在本次会议讨论中提出的主要问题经过整理,概括为以下20个问题,分别进行简要的说明。

一、关于如何规定侵权行为一般条款在《侵权责任法》中如何规定侵权行为一般条款,与会专家和法官的争论比较激烈,主要的意见有四种方案:

1.法国法式。这种主张认为,《法国民法典》第1382条的形式和内容都比较好,基本特点是保护的范围具有较大的弹性,可以进行扩张解释,不存在立法条文对侵权法保护范围的限制,适用范围很宽。但更多的专家认为,法国法的一般条款过于宽泛,不符合现代侵权法的立法精神,因此,不应采用法国式的一般条款模式。

2.德国法式。德国法式的侵权行为一般条款为与会法官代表所重视,特别是最高法院的法官认为,《德国民法典》第823条和第826条列举侵权法所保护的权利、法律所保护的利益以及故意违背善良风俗的规定,最为适用,应当采纳。但学者对此基本上持否定态度,认为德国法的一般条款的最大缺点,在于侵权法所保护的范围的封闭性,不利于对民事权利和利益的保护,特别是不适用于变动中的人格权的保护,因此,不应当采用这种模式。

3.民法通则式。多数学者主张仍然采用《民法通则》第106条第2款的规定,即列举“人身、财产”作为侵权责任法保护的范围,既可以包括人身权和财产权,也可以包括人身利益和财产利益,况且经过20多年的司法实践,也证明这个规定比较适合我国的实际情况,且法官对此的掌握也都比较熟练,因此,可以仍然采用这种模式规定侵权责任法的一般条款。

4.列举式。立法机关比较倾向于作出一定的列举,以宣示侵权法所保护的对象,例如规定:“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的,应当承担侵权责任。”专家认为,这样的列举通常是挂一漏万,无法概括侵权责任法所应当保护的对象。但是,考虑到立法的宣示性以及便于人民群众理解和掌握,也可以对第四种模式进行改进,即对侵权责任法所保护的范围进行列举,加上其他合法权益的表述。例如可以采用这样的方式规定侵权行为一般条款:

“因故意或者过失不法侵害民事主体下列民事权利或者利益,造成损害的,应当承担侵权责任:

(一)人格尊严、生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、人身自由权、身份权等人身权利;

(二)所有权、他物权、债权、知识产权等财产权利;

(三)其他人格利益和财产利益。”

二、关于侵权责任的归责原则体系

对于侵权责任的归责原则体系究竟由哪些归责原则构成,法学界历来有不同意见。除了在理论上有五种主要观点外[1],在立法上,学者的建议主要是过错责任原则和无过失责任原则的二元论[2],过错责任原则、无过失责任原则和公平责任原则的三元论[3],以及过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则的三元论[4]。

立法机关2002年《侵权责任法草案》采取的立场是二元论,但过错责任原则分为一般的过错责任原则和推定的过错责任原则。其第1条规定的是过错责任原则,包括两种形式,第2条规定的是无过失责任原则。立法机关最新的立法意见倾向于采取三元论,即规定过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则,在《侵权责任法草案》中的第2条至第4条分别规定过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则,确认过错责任原则是基本的归责原则,无过错责任原则是特殊的归责原则,而过错推定原则是中间原则,三者构成完整的侵权责任归责原则体系。这种做法基本上采取的是我的侵权责任法建议稿提出的意见。

关于侵权责任归责原则,还有三个问题值得研究:

第一,有人认为过错推定原则只是一个过错的认定方法问题,因此不应当单独规定,建议删除。对此,立法机关和部分学者的态度很坚决,《侵权责任法》要规定过错推定原则,因为它的调整范围和具体规则都与过错责任原则不同。

第二,无过失责任原则是不是一个独立的归责原则,学者和专家并不都是持肯定态度的。有的学者曾经坚定地认为无过失责任不是一个归责原则,而仅仅是一个责任的具体形态,但是最近又认为无过失原则是独立的归责原则,但同时又认为无过失责任原则与过错责任原则具有同等地位,特别是基于毒奶案件等食品安全问题,侵权责任法应当给予无过失责任原则比过错责任原则更为重要的地位。这种看法也是不对的。无过失责任原则永远不能处于与过错责任原则同等的地位,更不能超过过错责任原则的地位。

第三,多数学者认为公平责任不是一个归责原则,而是处理赔偿责任分担的一个具体规则。少数学者坚持认为公平责任原则是一个归责原则,与过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则处于同等地位。立法机关和多数学者认为,公平责任不是归责原则,是处理赔偿责任的具体规则,应当放在赔偿规则的部分,同时也应当明确,这个规则不能广泛适用,应当有所限制。

三、关于侵权请求权与绝对权请求权的关系问题

在《侵权责任法》中究竟应当如何规定侵权请求权,是重要的理论问题和实践问题。其中最需要解决的,就是侵权请求权与绝对权请求权之间的关系如何处理。在《物权法》关于物权请求权与《民法通则》关于侵害财产的侵权请求权的规定中,将两种请求权全部重合,即《物权法》规定侵害物权,权利人享有返还原物、恢复原状、排除妨害和损害赔偿请求权;《民法通则》第117条规定,侵害财产,权利人享有返还财产、恢复原状和损害赔偿请求权,依据第134条当然也享有排除妨害请求权。那么,侵权请求权和物权保护请求权之间究竟有何区别,如何能够区别?多数学者主张,在《侵权责任法》中应当对此进行区分,主要的意见是,将损害赔偿规定为侵权请求权,其他的请求权为绝对权请求权,因此,《侵权责任法》实际上就是侵权的损害赔偿法。

立法机关没有拿出符合学者主张的意见,仍然认为承担侵权责任的方式主要有: (一)停止侵害;(二)排除妨碍; (三)消除危险; (四)返还财产; (五)恢复原状; (六)赔偿损失; (七)消除影响、恢复名誉;(八)赔礼道歉。实际上用的还是《民法通则》第134条的规定。因此,侵权请求权与物权请求权以及其他绝对权请求权之间的关系仍然无法厘清。

部分学者认为,《侵权责任法》就是侵权损害赔偿法,因此,除了损害赔偿请求权之外,其他的民事责任方式,都应当作为绝对权请求权的内容,同时应当区分,物权请求权以及其他绝对权请求权均无过错要件的要求,并且不受诉讼时效的约束。而损害赔偿请求权是侵权请求权,不仅要有过错要件,而且受诉讼时效的约束。如果对此不加以解决,《物权法》第37条规定的物权保护损害赔偿请求权行使要件比较简单,最起码不须具备过错的要件,而《侵权责任法》规定的侵权损害赔偿请求权则必须具备过错要件,且受诉讼时效的约束,因此,受害人一般不会选择侵权请求权保护自己受

如果《侵权责任法》在这个问题上没有办法厘清物权请求权和侵权请求权之间的界限,最大的问题仍然是在立法通过之后,在实务中如何对绝对权请求权与侵权请求权进行区别。对此,在理论上还要继续进行深入研究,在司法实务中,希望最高人民法院能够拿出具体解决办法的司法解释以应急需。

四、 关于四种损害赔偿如何规定

在《侵权责任法》如何规定损害赔偿具体责任问题上,专家都建议不使用死亡赔偿金、残疾赔偿金等说法,是什么赔偿就叫做什么赔偿,以避免出现误解,出现歧义。在四种赔偿问题上提出的具体意见。

（一）死亡赔偿

关于死亡赔偿,主要讨论的问题集中在:死亡赔偿的内容是什么?城乡是否应当有区别?如何协调死亡赔偿与精神抚慰金、被扶养人生活补助费赔偿是何种关系?

自2004年5月1日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施之后,就发生了死亡赔偿“同命不同价”的争论。在这个司法解释中,确定对死者赔偿死亡赔偿金,是对死者生前收入的损失赔偿,因此区分城镇居民和农村居民的不同,确定不同的赔偿标准,农村居民的赔偿金几乎是城镇居民的四分之一,因此,被大多数人所诟病。制定《侵权责任法》,必须对此问题提出明确的解决办法。对此,《侵权责任法草案》提出的初步意见得到了学者、专家的认可:

在死亡赔偿中,应当赔偿三个内容: (1)丧葬费,按照适当的统一标准。(2)赔偿精神抚慰金,依照规定,确定适当数额,任何人的赔偿标准都一样,只是根据死者的年龄而有所区别。(3)赔偿死者收入损失,或者赔偿死者生前扶养的人的生活补助费[5],二者只能选择一个,不可以同时行使[6]。关于死者收入损失赔偿的计算方法,采取城乡统一标准,即受害人没有收入或者收入低于法定标准的,按照该标准计算;受害人收入等于或者高于该标准的,应当根据受害人的收入数额、职业、年龄、受教育程度等因素,按照法定标准的三倍以下计算。同时,根据死亡日的年龄与当年国家预期寿命之差计算,最高可以赔偿20年。关于法定标准,有的认为应当是当年职工年均工资,有的认为是平均生活费,意见不一致,对此,专家赞成进行科学测算,统一标准不应太高,与我国的国民收入实际情况相适应,避免出现绝大多数这类赔偿案件受害人都无法承担的现象。

(二)残疾赔偿

残疾赔偿同样赔偿的是受害人的收入损失,也应当适用上述统一标准。应当明确的是,残疾赔偿就是受害人收入损失的赔偿,除此之外,不能再赔偿伤者伤前扶养的人的生活补助费,因为那是重复赔偿,是使受害人得到不当利益。《侵权责任法草案》的初步意见是基本上适用上述关于死亡赔偿的标准。专家赞同并建议应当确定根据残疾等级适当减免的规则,以使残疾赔偿更加公平合理。

(三)精神损害赔偿

关于精神损害赔偿金,立法机关和专家的意见基本一致,分为三个层次规定:

1．侵害精神性人格权等权利及利益造成财产损失的赔偿

侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、人身自由权、隐私权等人格权、身份权以及利益,导致财产损失的,侵权人应当赔偿损失;损失难以确定的,按照侵权人因此获得的利益给予赔偿。这一部分赔偿是侵害精神性人格权所导致的财产损失的赔偿,并不包括抚慰金赔偿。对此,侵害法人的上述有关权利和利益的,也可以请求赔偿。

2.侵害生命权、健康权的精神抚慰金赔偿

对于侵害他人生命权、健康权,造成死亡或者残疾的,受害人或者其近亲属可以请求精神损害抚慰金赔偿。

这个赔偿是抚慰金的赔偿,不是对受害人的收入损失的赔偿。

3.侵害其他人格权、身份权以及人格利益的精神抚慰金赔偿

对于故意侵害他人人格权、身份权或者毁损他人具有特殊意义的物品,造成严重精神损害的,受害人可以请求精神抚慰金赔偿。专家讨论认为,仅限于加害人故意,又加上造成严重精神损害的要件,受害人才可以请求赔偿,限制过严。应当考虑的方法是:或者规定故意造成精神损害,或者规定故意、过失造成严重损害,都是可以选择的方案。多数专家倾向于对故意侵权造成精神损害,不必达到严重损害的程度;如果过失侵权造成严重精神损害的,可以请求赔偿精神损害抚慰金。

同时,应当规定反射性的精神损害赔偿,例如目睹其近亲属遭受人身伤害的残酷场面受到严重损害的,可以请求适当赔偿精神损害抚慰金,以适应在现实生活中保护受害人合法权益的需要[7]。

(四)惩罚性赔偿金

在讨论中,所有的学者和法官都不赞同规定全面的惩罚性赔偿金制度,但可以考虑规定在个别必要的场合规定惩罚性赔偿金。例如,明知产品存在缺陷,可能损害他人生命、健康仍恶意生产、销售,造成人身损害的,受害人可以请求惩罚性赔偿。专家认为,惩罚性赔偿金的数额不应过高,以人身损害造成实际损失的二倍比较合适;对于恶意排放污染造成环境或者生态严重损害的,也应当规定可以适用惩罚性赔偿金。

五、关于侵权责任形态如何规定

侵权责任形态,也叫做侵权责任分担,是美国侵权法的最新规则,在《美国侵权法重述》和美国统一州法委员会都有明确规定,很有影响。在大陆法系,对侵权责任形态是用多数人之债的办法解决,适用债法的规则。对此,我进行过专门的研究,把它叫做侵权责任形态。我认为,债法通过多数人之债的方式作出规定,不够具体、明确,特别是无法规定自己的责任和替代责任等侵权责任形态,不适应我国侵权责任法独立成编的立法模式。对此,美国侵权法侵权责任分担的做法特别值得借鉴[8]。在现在的《侵权责任法草案》中,对于侵权责任形态的规定已经体现了这种思想,但显得比较分散,不够完整,因此,可以进行整理,使之更为明确和统一。我认为,对侵权责任形态的规定如果做得好,将使我国《侵权责任法》吸收世界侵权法立法精华成为21世纪侵权法的亮点,成为大陆法系成文法侵权行为法的立法典范,完全符合制定一部既要体现人民性又要体现科学性的《侵权责任法》的立法要求,可以引导侵权法的立法潮流。

对此,在具体的设计上,应当借鉴美国侵权法的侵权责任分担的基本精神和规则,以及大陆法系多数人之债的规则作为基础,特别要结合我国侵权法的具体实践,作出符合我国实际情况,具有我国特点的具体制度。至于如何立法,我设想了两种方案,供立法机关参考:第一方案,是在《侵权责任法》中集中规定侵权责任形态的一般规则。好处是,规定各种责任形态的一般规则和操作方法,之后,在具体的条文中不再规定具体规则,直接适用在总则中的一般规定。缺点是,这样的规定比较学究气,不太符合我国立法的习惯做法[9]。第二方案,在《侵权责任法草案》第十二章“关于侵权责任主体的特殊规定”中,集中规定各种责任形态的具体规则,并且将共同侵权责任的内容加在本章当中,集中规定侵权责任形态的内容。这个方案比较切实可行,也比较容易接受。

六、关于共同侵权责任

对于共同侵权责任的具体内容,讨论的主要问题是:

（一）规定共同侵权责任的本质特征

立法机关倾向于仍然采用《民法通则》第130条的内容,规定“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任”。讨论中,专家提出,应当明确规定共同侵权的本质特征究竟是主观标准还是客观标准。多数人的意见是扩大到客观标准;少数人坚持主观标准,认为只有共同过错才是共同侵权行为。我们认为,应当适当采取客观标准,共同侵权包括主观的共同侵权和客观的共同侵权,并不是只有共同过错的共同侵权,数人的共同行为造成一个共同结果,原因行为和损害结果不可分的,同样可以认定为共同侵权行为,同样要承担连带责任。对此,可以借鉴我国台湾民法以关连共同作为共同侵权本质特征的做法,分为主观的关连共同和客观的关连共同。主观的关连共同就是数人的共同故意,即意思联络,为典型的共同侵权行为。客观的关连共同是没有共同的意思联络,但数个加害人的行为结合在一起,成为共同的原因,并且不可分割,损害结果也不可分割的客观共同侵权。

(二)教唆行为人和帮助行为人的责任

《侵权责任法草案》倾向于采纳原来的司法解释中关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带责任。”“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的人,应当承担主要责任;无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的,应当承担相应的责任”的做法,规定教唆行为人和帮助行为人的责任。对此,专家提出的比较统一的意见是: (1)教唆、帮助他人实施侵权行为的人,应当承担连带责任,对此没有疑问。(2)规定教唆无民事行为能力人实施侵权行为的,应当规定承担全部责任,因为无民事行为能力人没有判断能力,教唆无民事行为能力人实施侵权行为,等于利用其为工具而实施侵权行为,当然应由其承担全部赔偿责任。考虑到对未成年人的监护人的适当预防作用,可以规定监护人有重大过失的,承担补充责任。(3)教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担主要责任,这一点没有异议。(4)帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的,承担相应的民事责任;监护人没有过错的,承担公平责任。

(三)共同危险行为的规则

《侵权责任法》规定共同危险行为,是一个确定的立场。争议在于,如何规定共同危险行为人之一的免责条件。《草案》的基本意见是:“二人以上共同实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,不能确定具体侵权人的,行为人应当承担连带责任;能够确定具体侵权人的,由侵权人承担侵权责任。”对此,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》采取的规则是“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任”。对此,究竟应当采用哪种规则,相持不下。我认为,这一规则应当与侵权责任法草案关于抛掷物的责任的规则相联系,适用不同的规则,因此赞成《草案》提出的意见。

(四)连带责任的具体规则

共同侵权连带责任的规则,原则上应当适用连带债务的规则,但是最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条中规定了不符合这个规则的规则,学者和很多法官都提出不同的意见[10]。《草案》的意见是:“共同侵权人承担连带责任后,应当根据各自过错确定相应的责任份额;难以确定的,应当平均承担侵权责任。”专家认为,这一部分内容是连带责任的对内规则,是应当规定的,但更应当着重规定共同侵权连带责任的对外规则。应当明确规定,连带责任是一个整体责任,权利人有权向任何一个或者部分或者全体共同侵权人请求赔偿,任何共同侵权人都应当承担全部责任,承担了全部责任的共同加害人有权向没有承担责任的人追偿。

注释:
[1]即过错责任原则的一元论说,过错责任原则和无过失责任原则的二元论说,过错责任原则、无过失责任原则和公平责任原则的三元论A说,过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则的三元论B说,过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则三元论C说。参见杨立新:《侵权行为法专论》,高等教育出版社2005年版,第71-72页。

[2]梁慧星.侵权行为法立法建议稿及说明[M].法律出版社, 2004. 6.

[3]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为法编[M].法律出版社, 2005. 15、18.

[4]杨立新..法律出版社, 2007. 3, 43.

[5]即死者生前扶养的人的扶养来源丧失的损失赔偿。

[6]最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定,这两项损失同时可以请求赔偿,是不正确的,对受害人来说是重复赔偿。

[7]杨立新..法律出版社, 2007. 3, 43.

[8]这一部分内容较多,可以参见我的一篇文章:《中国侵权责任法应当如何规定侵权责任形态》,载于《法律适用》2007年第8期。

[9]对此,可以参见杨立新主编:,法律出版社2007年版,第6-8页。

[10]对此,可以参见杨立新:,人民法院出版社2006年版,第629页以下。