民事行为能力制度的反思与重构

　　一、民事行为能力立法制度比较

　　民事主体制度中的民事行为能力制度与权利能力制度、监护制度、宣告失踪和宣告死亡制度等密切围绕主体展开有所不同。其与法律行为效力问题有着天然不可分割的联系,理论重心与价值判断往往非在主体自身而在法律行为效力是也。所以,考察各国民法的行为能力制度,主要是关注行为能力的样态划分及与各样态相关联的法律行为效力的价值判断。观各国民法可见,德国民法为典型的三级制,即将自然人划分为行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人,我国的《民法通则》及台湾地区的民法亦是如此;日本民法、法国民法为两级制,仅做有能力人和无能力人之分。需要明确的是,虽然法国、日本民法中也称未成年人和丧失精神判断能力的成年人为无能力者,但此处非同德国法的无行为能力人,本质差异就在于其法律行为并非绝对无效,而是相对无效,或言更似德国法的限制行为能力人,其行为尚存追认或撤销的余地。①在三级制的立法例中,德国法为典型,其他国家均未作出实质性的变动与修正。在两级制的立法中,日本、法国分属德意志法支系和罗马支系,法技术上还存有差异。因此,本文将以德、日、法三国立法为例,对民事行为能力制度作出比较。德国法最大的贡献及其特色,就在于针对分则内容,在总则中抽象出了“法律行为”的概念。德国民法典对行为能力的规定是在“法律行为”概念项下,作为第三章“法律行为”的第一节出现,而非是在第一章第一节“自然人、消费者、经营者”中规定。从这种安排看,德国人认为行为能力制度非与自然人而与法律行为更为密切,将它作为对法律行为效力判断所要解决的首要问题。行为能力制度置于“法律行为”之下的第一节,使得三级制有其形式上、体系上的优势。行为能力的三级制在形式上表现的是完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人与完全有效的法律行为、效力待定的法律行为、完全无效的法律行为之间一一对应的关系。完全行为能力人所为行为最圆满;限制行为能力人的行为有待法定代理人的追认,相对人有催告权、撤回权,因此效力待定;无行为能力人的行为自始、完全、当然无效,并无补正机会。这种作法表现出的是逻辑上的严密性与形式上的合理性,堪称德国法一贯秉承的传统。然而这种样态划分在精神实质上却存有不可弥补的缺陷。日本民法亦属于德意志法系,在总则中也单列有法律行为一章。但有关自然人的行为能力则非是在法律行为项下,而是集中规定在第一章第二节“能力”中。

　　这一认识与德国民法有所不同,正因如此,日本民法并不是与法律行为效力相对应,将行为能力分为三级,而是采用了更为灵活的两级制———有能力人与无能力人,无能力人包括未成年人、禁止产人和准禁止产人三种。《日本民法典》第4条规定,(1)未成年人实施法律行为,应经其法定代理人同意。但是可以单纯获得权利或免除义务的行为,不在此限。(2)违反前款规定的行为,可撤销。第9条规定,禁止产人的行为,可以撤销。第12条规定,(1)准禁止产人实施下列行为之一时,应经其保护人同意:,宣告准禁止产人实施前款未载的行为时,亦应经其保护人同意。(3)违反前两款规定的行为,可以撤销。[1]对于相对人的保护,《日本民法典》于第19条规定了催告权,于第20条规定了撤销权的排除:无行为能力人,以其诈术使交易相对人相信自己是有行为能力人时,无行为能力人及其监护人、保佐人不能行使撤销权。[2]可见,日本法中,无能力人的行为以完全有效为少数,可撤销为多数,同时赋予相对人催告权、撤销权的排除为防卫手段。法国民法缺乏德意志法系的体系性、逻辑性,有关行为能力的制度也相对分散。法国民法的原则是:未成年人给自己设定义务的行为是可以生效的,只是在法律明确否定未成年人的责任的情况下,必须有未成年人的法定代理人代替其缔约(参见该法典第1123条)。②但是实践中,自1974年以来遵循的却是一种相反的原则:未成年人即未满18周岁的人的行为无效,相反的结论只有在具备特殊的理由时才能成立。但这种无效却不是当然无效,而是必须经过诉讼由司法机关认定后才可确定为无效。[3]实质为一种可撤销。有关未成年人撤销契约的问题,第1305条规定,任何种类的契约,有失公平,致使未解除亲权的未成年人受到损害者,均得利于该未成年人而取消之。[4]对相对人的保护采“恶意抗辩”方式,即未成年人的相对人可以举证说明,该未成年人已经就合同问题征求了其监护人的意见但是却没有获得正确的回答。[3]

　　可见,法国法的作法是对无能力人的行为以可撤销为多数,以有效为少数,此点同日本。而采“恶意抗辩”的方式对相对人以保护。

　　二、我国民法关于民事行为能力制度的缺陷

　　我国《民法通则》中,民事行为能力是与民事权利能力一同置于“自然人”一章的第一节,同时,又在“民事法律行为和代理”一章规定了各样态的民事行为能力人行为的效力问题。这种将样态划分与效力问题分置的体例安排,在形式上既不同于德国,也有异于日本。但从实质而言,确是完全继受了德国民法行为能力三级制的立法精神。我国三级制与日、法两级制的差异就在于对未成年人和丧失精神判断能力的成年人行为的法律态度上。三级制带有生硬、僵化、强制性的特点,相比之下,两级制有其灵活、自由、赋权性的优势,更有利于涵括民法中的诸多价值与理念。对未成年人及丧失精神判断能力的成年人的行为能力作出何种立法安排,主要从三个角度衡量。首先是保护主义的思想,主要考虑的理念是对这一群体的利益保护,使其免受因认知、判断能力欠缺而造成的伤害。其次,应考虑到对未成年人及丧失精神判断能力的成年人的基本尊重与关怀,即对其意思自治的充分信赖。最后一个重要的角度当属要从法律行为的高度对行为能力制度给予评价,避免无必要的无效法律行为的出现以倡导私法自治在更广阔的范围内实现,促进交易进行,活跃民事生活。我国民法采三级制所导致的无民事行为能力人行为无效,于第一点作出的是生硬的、僵化的法律反应,于第二点、第三点则丝毫未予顾及,带有明显的缺陷,既未表现出对缺乏意思能力者意思表示的尊重与容忍,还造成了无效法律行为的大量存在,阻碍了交易的成就与当事人利益的实现。首先,我们要讨论对未成年人以及丧失精神判断能力的成年人的保护问题。民法设立未成年人之无行为能力及限制行为能力制度的立法目的,在于限制未成年人对其财产的管理、处分权限,避免因其意思能力不足或欠缺社会经验而遭受不利益,以求其财产的维持与保全。[5]

　　应该说,保护主义是无民事行为能力制度的出发点,但为实现这一目的,未必只有宣告无行为能力人行为无效,只要限制其行为能力,规定由其法定代理人享有对其行为的撤销权,同样可以起到保护的作用。无民事行为能力人的行为无效看似是一种保护,实质是一种排斥,将这一群体所为的意思表示排斥于法律认可之外,视其行为自始、完全、当然无效,确实不会有利益受损之虞,然这种将其行为排斥之后再谈及的保护有何意义?因此,我们至多认为这是一种消极的保护、排斥性的保护。

　　相比之下,限制其行为能力,由缺乏精神判断能力者的法定代理人行使撤销权,则更具灵活性、适应性的特长,更为符合市民社会生活的真实状况。其一,行为能力的不完全并不意味着当事人一方一定遭受损失,那些能够充分照顾到行为能力欠缺者的利益并且给予足够保护的善意相对人是大量存在的。未成年人和丧失精神判断能力的成年人完全可以基于符合各项民法原则、制度的法律行为而获得利益。当一个近乎完美的行为跨过重重民事法律原则、制度之后,只因主体行为能力的不完全而不由辩说地被宣告无效,且是自始、完全、当然的无效,何为保护?实难理解。这非但不是利益的保护,而是利益的剥夺!无民事行为能力人制度是以法律强制宣告无效,其丝毫未留给社会生活自我调整的余地,与民法的理念背道而驰。其二,行为能力的不完全不能否认,但抛弃生硬的无民事行为能力制度,赋予行为能力不完全者之法定代理人以撤销权,对其的保护已十分充分。③可撤销的法律行为效力不完全,不完全表现的是一种灵活性、适应性,即若限制行为能力人并未因此行为遭受损害,且法定代理人抛弃其撤销权,或是除斥期间经过而撤销权未被行使,均可使其成为完全有效的法律行为。若限制行为能力人确因此遭受损失,其代理人撤销权的行使同样可以使该行为完全归于无效,其效果与无效制度殊途同归,只是将法律的生硬宣告变为更合理的私人意思自治而已。这种私法自治与对弱势群体的保护主义的契合,符合民法发展的潮流。其次,无民事行为能力人制度缺乏对欠缺意思能力者的基本尊重与关怀。有学者在对成年人禁治产宣告制度的评价时即已看到,自由的价值高于一切:旧有宣告制度缺乏深刻的理由,并不能达到维护精神障碍者利益的初衷,对成年人存在精神障碍时,过分限缩本人自我决定的机会,忽略本人剩余行为能力的存在,不利于加强对本人利益的最佳保护。[6]确实,不仅对成年人的禁治产宣告制度忽略了“剩余”行为能力的存在,而且以年龄为界限划定出无民事行为能力的未成年人,也忽略了未成年人“业已”获得的行为能力的存在。其一,无民事行为能力制度在对弱势群体的关怀上存在着价值的缺失。行为能力制度成为必要制度这一立法态度的价值在于尊重社会生活的本性,即不脱离个人的原点,尊重理性的自治生活,在深度上维护个人最大利益。[6](220)

　　所谓的无民事行为能力制度表面强调对行为能力欠缺者的保护,看似是一种关怀,但却非深度上的保护和真正意义的关怀。因为在利益维护之前,它首先践踏了这一弱势群体意思自由的尊严,在民法中,缺乏对人基本的尊重与信赖首当其冲体现于缺乏对人的意思自由的尊重与信赖。真正深度的保护和关怀应是在对未成年人和丧失精神判断能力的成年人的个人意思尊重与信赖的前提下,在将其纳入法律生活之后,在民事法律搭建起的平台上进行保护,在容许其从事法律行为追求个人利益的过程中给予保护,而非排斥于法律生活之外的带歧视性的保护。其二,无民事行为能力制度对行为能力欠缺者的立法安排存在着与现实社会的脱节,表现为与尊重相对立的不信任。无民事行为能力人的行为以法律拟制的形式被排斥在法律生活之外,但却不可能被排斥在现实生活之外。尤其是社会的发展,教育的进步,未成年人的早熟倾向已经形成,外国学者已挖掘出所谓日常生活中的定型化行为,如乘坐公共交通工具,观看电影,进入游园场所等等,以上行为对一个八九岁的未成年人已经十分普遍,法律不得不做出回应。若规定无民事行为能力人行为无效,进而再挖掘定型化行为予以排除,定有挂一漏万之嫌,尤其是缺乏完全有效与完全无效之间的过渡状态和回旋余地,当然不如限制其行为能力,以可撤销作为完全有效的灵活补充。此时,自然人行为能力制度所反映的法律生活才真正与现实生活协调地融合起来。再次,以上我们都是站在行为能力制度本身思考无民事行为能力制度的价值,行为能力制度与法律行为理论存在着天然不可分割的联系,我们在对该制度内部价值进行探讨解析之后,最终都不得不站在法律行为这一上位范畴的高度去检验我们的理论。在笔者看来,对无民事行为能力制度的反思与检讨最初动因乃对无效法律行为这一上位范畴的思考,即主体行为能力的欠缺应否成为法律行为无效的事由。④其一,法律基于立法政策考虑,依所欠缺生效要件的性质而区别对待。其所欠缺的要件属于有关社会公益,则使之当然无效;如仅关系当事人之间的利益,则使之可撤销。[5](193)无效抑或是可撤销,均体现了保护主义的价值取向,但必须明确保护的利益是有所不同的。法律行为无效制度的根本宗旨在于平衡私法自治和社会利益之间可能出现的矛盾,[7]是以牺牲私法自治来维护社会公共利益的。它是民法在对民事行为价值层面最为严厉的否定,法律态度之强硬,以致只应在保护社会公益时才应得以彰显,适用情形应慎之又慎。若仅关乎当事人自身的利益,并非使其当然无效,而是由当事人以决定是否撤销来自行保护。笔者认为,即使是对行为能力欠缺者的保护也是对特定个人利益的保护,而非涉及社会公众之福祉。因此,对无行为能力人的保护尚未达到运用无效法律行为的高度。在此,无效相对于可撤销,未免有“过犹不及”之感。其二,民法是私法,是有关权利的法,在多数场合,它应表现出足够的谦抑性,旨在保障人们获得和行使权利。这就要求民事法律制度应当促进法律行为的成就,即使是要件有所欠缺,只要不违背社会公益,都应尽量补正,促使它向生效的方向转化。因为法律行为的生效就意味着当事人更富效率地行使权利、获得权利。无民事行为能力制度恰恰成为阻碍法律行为生效的障碍,本可由效力不完全向效力完全方向转化的行为,均被不由分说地否定了,后果是交易效率的降低、当事人预期利益的落空和无效法律行为的大量存在。两级制的优势,在于通过撤销权和变更权的弹力使得行为能力欠缺者的行为向完全有效的方向转化。

　　三、我国民事行为能力制度的完善及立法建议

　　通过上文分析可见,我国应抛弃德国法行为能力三级制的划分,采纳日本、法国更为灵活的、能够兼顾效率与安全两大价值的民事行为能力两级制,即取消无民事行为能力人,仅划分完全民事行为能力人与限制行为能力人,并建立起与之配套的相关规定。首先,赋予未成年人及丧失精神判断能力成年人的法定代理人以撤销权而非追认权,将效力待定法律行为变为可撤销的法律行为。因为后者比前者更符合限制行为能力人行为的特点。其一,效力待定法律行为意味着对双方当事人均不发生效力,任何一方不受其约束。而可撤销的法律行为不同,其已发生了不完全的法律效力,对无撤销权的一方当事人是完全有效的,它必须受该法律行为的约束,所谓的不完全仅是对享有撤销权的一方而言。限制行为能力人因为年幼或精神判断、辨别能力的欠缺,在其法定代理人撤销权行使前,行为对其并无完全的约束力,这是对其进行利益保护的结果。而相对方为完全行为能力人,其有足够的意思认知、判断能力和充足的社会经验,并无对其意思表示进行特殊保护的动因,也无宣告自己行为对自身无约束力的合理依据。其二,效力待定法律行为追认方的相对方享有催告权和撤回权,虽然最终效力如何由享有追认权的一方控制,但相对方的利益亦受到保护,以达到与追认方的平衡。而在可撤销的法律行为中,无撤销权的一方地位是极为消极的。其既要在撤销权行使之前受到法律行为效力的约束,还要承受法律行为被对方撤销后,预期利益落空的危险,且完全“听之任之”,无所谓催告权、撤回权之对抗。限制行为能力人制度意在实现对未成年人和丧失精神判断能力的成年人的保护,而效力待定法律行为中的催告权与撤回权形成了与追认权相对的一种制约,它最终演变为双方利益的制衡与均势,而非对弱势一方的保护。用可撤销法律行为所构建的限制行为能力人制度正体现了这一价值。其三,效力待定的法律行为在除斥期间经过后若未被追认,则视为拒绝追认,归于无效。而可撤销的法律行为,除斥期间的经过带来撤销权的消灭,转为完全有效。限制行为能力人的利益保护是以法定代理人的介入来实现的,但法定代理人以何种方式来介入,是表示同意才为有效还是未表示反对即为有效?从尊重当事人本人意思,节省法定代理人不必要之繁杂事务,及促进交易进行以实现相对人预期利益的角度,后者均优于前者。只要本人利益受损时赋予法定代理人撤销权来表达否定态度即可实现这一制度的各种内涵,又何必要求其事必躬亲,逐一追认呢?想必那将给双方均带来无谓之劳烦与无效率,不利于促进交易。至于利益未受损失而又未得到代理人追认的,法律也应采一种积极的态度,视为有效而非无效,在这一点上,可撤销优于效力待定的因由类似于可撤销优于当然无效,不再重复。其次,采两级制的国家在对相对人的保护方面都有所规定。如法国的“恶意抗辩”,日本的催告权和撤销权的排除。前文提到,对相对人我们既主张法律行为对其完全有效,又认为不应赋予效力待定法律行为中的催告权和撤回权,原因在于作为完全行为能力人,他们有较为健全的认识判断事物的能力、充足的社会经验,其中包括应认识到对对方当事人行为能力进行考察的必要,以及对是否为限制行为能力人作出正确的认知、判断。

　　所以无论其明知抑或是不知对方为限制行为能力人,都要受到意思表示的约束。但法国、日本民法还是规定有对相对人的保护,笔者认为,它的深层法理是对限制行为能力人一方过错的责难和对相对方预期利益的保护。在双方当事人均无过错的情况下,为保护处于弱势的限制行为能力人而使相对人的预期利益落空,是可以理解的,而“恶意抗辩”与撤销权的排除均体现了限制行为能力人一方有过错,此时为维护一个过错而使相对人的预期利益落空就不可理解了。所以笔者认为,出于这一原因,对相对方的保护是有道理的。就保护方式而言,法国法的“恶意抗辩”要求证明,该未成年人已经就合同问题征求了其监护人的意见,但是却没有获得正确的回答,对相对人来说,须证明限制行为能力人与其法定代理人之间的征求意见问题,实为不易,难于形成真正有效的抗辩。日本法中的催告权本应属于与撤回权联合使用的权利,只应作为追认权的对立面而存在,不宜作为撤销权的对立面而存在。只有日本法中的“撤销权的排除”最符合对限制行为能力过错的否认,该法第20条规定,无能力人为了使人相信其为能力人而使用诈术时,不得撤销其行为。[1](6)由“诈术”一词可见,此处对撤销权的排除乃主观过错中较为严重的故意而非过失,虽然是对处于弱势的限制行为能力人一方的限制,这种以故意为要件的排除也算是十分合理的。

　　综上所述,对我国民法典中民事行为能力制度的构建提出若干意见如下:第一,在“自然人”项下规定民事行为能力样态划分,体现其与主体制度的关联;在“法律行为”项下规定不同样态的行为效力问题,保持法律行为制度的完整性。此点与当前的《民法通则》体例相仿。第二,取消无民事行为能力人,仅划分完全行为能力人与限制行为能力人两级。第三,限制行为能力人中的未成年人实施的与他的年龄、智力相适应的法律行为,精神病人实施的与他的精神健康状况相适应的法律行为有效;对其他行为,,限制行为能力人以欺诈手段使相对人相信其为完全民事行为能力人的除外。