意思自治与民事法律行为无效制度

　　一、意思自治原则的内涵

　　意思自治原则的出现和私有制社会商品部经济的勃兴具有内在的必然联系，或者说，这一原则的确立是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。意思自治原则最初主要适用于国际私法领域，用以解决国际、区际民商事交往中如何确定准据法的问题。除了在冲突法意义上确立意思自治原则之外，该原则更在实体法上得到了完美的诠释。最先在立法上确立该原则的当属1804年的《法国民法典》，该法典第1134条规定：“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。”这条实际上宣示了契约自由原则，即民事主体可以凭自己的意思创立契约，处分自己的私有财产或处理自己的私人事务，而不受其他人的干涉。这种契约自由，包括当事人决定是否订立契约的自由、选择相对人的自由，争议解决方式的自由，也包括内容自由和形式自由，不论其内容如何、形式如何，法律概须尊重当事人的意思。[1]

　　1900年《德国民法典》创造了抽象的“法律行为”概念，作为“契约”的上位概念，覆盖了所有私法领域的自主行为。由此，契约自由原则逐渐发展成为意思自治原则。“意思自治的必要性，在于民法以维护个人利益为目标，呈现利益个体化的要求，因此，最好的实现办法应是由利益个体自作安排，此外无更恰当的方法。何况，个人需要、个人尊严也必然要求拒绝外力的强行介入。”[2]正如德国学者海因.科茨指出，“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……”[3]意思自治要求私人相互间的法律关系应取决如个人之自由意思，亦即于私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系，只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思自由创设。

　　二、意思自治与国家强制

　　随着自由资本主义发展到垄断资本主义阶段，绝对自由的民法理念受到了广泛的质疑，因为过分强调当事人的意志自由会导致经济上的强者假借意思自治来压迫弱者，从而使得社会公正遭受极大破坏，社会矛盾不断加剧，针对这一问题，很多国家都加强了国家权力对市民社会的宏观调控，。这种“放任主义”向“干预主义”的转变反映在民法上，就是意思自治原则受到了不同程度的修正，典型的莫过于各国都在民事立法上设置强行性规范来限制民事法律行为的效力，将意思自治限定在一定的范围内。

　　(一)、有关强行规范对民事法律行为效力影响之立法例比较

　　西方国家一直都奉行契约自由原则，但是在民事法律行为违反法律或善良风俗时，不论是大陆法系国家还是普通法系国家一般都保留了将此等法律行为宣布为无效法律行为的权力。

　　1、 德国

　　德国民法典第134条规定：“除法律另有规定外，违反法律禁止性规定的法律行为无效。”德国民法将强制性规定与禁止性规定严格区分开来，只对违反禁止性规定的法律行为给予无效的法律评价，而并没有规定违反其他强制性规定的法律行为无效。另外，第134条并不是径自规定违反法律禁令的法律行为无效，而只是规定，行为在“除法律另有规定外”才是无效的。通过这样一个但书的方式将禁止性规定对私法自治的影响减少到了最小。一般认为以下禁止性规定并不导致法律行为无效：

　　首先，如果“禁令只是针对一方当事人，而不同时针对另外一方当事人，只有在‘容受通过法律行为所作出的法律上的规定并且是该规定存续下去，将与法律禁令的意义和宗旨相违背’时，才会使行为无效。”[4]例如，如果一名税务顾问以营业性中介人的身份从事活动，那么，他所订立的中介合同并不因《税务咨询法》第57条第4款禁止税务顾问从事任何形式的营业性活动而无效。因为，这一禁令仅仅是针对税务顾问的，而并非也针对合同对方当事人。德国的联邦最高法院认为，该禁令只是为了“提高税务顾问的职业地位”，并避免使税务顾问卷入某些冲突中去，而将这一法律行为认定为有效并不与此宗旨相违背。[5]

　　第二，根据立法目的来确定禁止性规定对法律行为的影响。例如，德国《经济处罚法》禁止高利贷，如果全部宣布无效，则承租人马上就得搬出，对之不利，该法违反了保护承租人之立法目的，因此，对租金部分宣布无效， 而租赁合同仍然有效。

　　2、 法国

　　法国民法典开创了契约自由原则的现代民法基本原则之典范，但法国民法没有在契约、婚姻、遗嘱这些具体的私法行为的基础上抽象出“民事法律行为”这一概念，有关违背禁止规定与公序良俗的问题，主要是在契约法中讨论。该法典第六条规定：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。”第1131条规定：“无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。”第1133条规定：“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因”。由此观之，法国民法有关对契约自由的强行法限制基本上遵循的是“违反法律禁止性规定的契约不生效力”之立法精神。

　　3、 台湾地区

　　我国台湾地区民法典第七十一条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”台湾民法将强行规定区分为强制规定与禁止规定，强制性规定指应为一定行为的规定，禁止规定，指禁止为一定行为的规定。这两种强行规定都会对民事法律行为的效力产生影响。即一般情况下，违反强制规定或禁止规定的法律行为无效，但是其规定并不以之为无效者，不在此限，那么“何谓并不以之为无效，其意义有二：其一因法律本身有明文规定其他效力者，其二自法律规定之目的言之，惟对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者”。[6]

　　在台湾的司法实践中，将禁止性规定区别为取缔规定和效力规定。“前者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的;后者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律行为效力为目的。”[7]这两种禁止规定对法律行为效力的影响截然不同，违反效力规定之法律行为一律无效，而违反取缔规定的法律行为并无七十一条之适用，例如法律禁止未经有关机关许可，制造、运输或贩卖烟火或其类似爆炸物，违者，处5日以下拘留或30元以下罚款。行为人违反此规定，贩卖烟火之买卖契约并不因此而无效，只不过会招致行政法上的制裁罢了。禁止规定究为效力规定抑或取缔规定的判断是为一大难题，史尚宽先生认为，应探求该禁止规定目的来确定，“即可认为非以违法行为之法律行为为无效，不能搭起立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。”[8]然而，这种判断标准在实际操作中极为困难。“一般认为禁止规定若针对法律行为作成的样态，如营业时间的限制，立法目的仅在保护营业的受雇人，而不在阻止其交易法律行为效果的发生，属于违反取缔规定的情形;反之，禁止规定若因法律行为的内容而禁止之，属于效力规定，如禁止出售烟酒于未成年人。”[9]

　　4、 其他主要大陆法系国家

　　《日本民法典》第九十条规定规定：“ 以违背公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”第九十一条规定：“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，则从其意思。”因此，在立法上，日本民法没有规定违反强制性规定的法律行为无效，而是对违反公序良俗的法律行为予以无效评价。 《瑞士债法典》第19条规定：“在法律限度内，当事人可以自由确定合同内容。存在违反法律规定之条款的合同，只有在符合下列情形时有效：①法律没有设立不可变更之规则;②变更不得侵害公序良俗或者他人之权利。”第20条规定：“含有不能履行，违反法律或者公序良俗之条款的合同无效。”因此，瑞士民法对于违反法律之合同并不一概宣布为无效，而是赋予当事人以法律规定的变更权，只要变更不侵害公序良俗或他人权利，合同的效力即可维持。《俄罗斯民法典》第168条规定：“不符合法律或其他法律文件的法律行为无效，但法律规定此种法律行为是可撤销法律行为或者规定了违法的其他后果的除外。”这一规定确立了如下的立法精神：违反法律规定的法律行为之后果并不以无效为限，而是呈现多样化形态——或无效(原则)、或可撤销以及其他后果(例外)。

　　上文有关其他国家和地区的立法例表明：在资本主义经济发展到需要不断加强国家宏观调控才能维系的今天，虽然意思自治原则受到了强行法规的限制，但是各国立法仍然尽可能地将国家权力对私法生活的干预控制在最小的范围内，从而最大限度地保持了经济生活的自主性、流畅性。

　　(二)、我国有关强行规定对民事法律行为效力影响之立法

　　我国真正意义上的民事立法肇始于1981年的《经济合同法》，由于该法制定于尚未彻底从水深火热的集权体制中摆脱出来的市场经济理念的初孕期，无论从其立法的指导思想，还是从具体的制度设计来看，。该法第七条规定了合同无效的情形，其中第一项就宣称：“违反法律和国家政策、计划的合同”无效。在这样严实的紧箍咒的束缚之下，当时的无效合同可谓比比皆是。1985年的《涉外经济合同法》第九条规定：。合同中的条款违反中华人民法律或社会公共利益的，经当事人协商同意予以取消或变更后，不影响合同的效力。相对于《经济合同法》的相关规定，这条表现出明显的进步性，国家政策、计划等不再作为评价合同效力的依据，而且还赋予了当事人的取消和变更权以对合同效力进行救济。这对刚刚确立“以经济建设为中心”的思想路线、百废待兴，需要引进大量外来资金发展经济的大环境来说是不无裨益的。

　　1986年《民法通则》第58条规定了7种民事行为无效的情形，其中第五项规定：违反法律或社会公共利益的民事行为无效，第六项又补充：经济合同违反国家指令性计划的无效。其立法精神可谓与《经济合同法》、《涉外经济合同法》一脉相承。

　　1999年合同法第52条之第五项规定：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，将《民法通则》第58条中的违反“法律”改为违反“法律、行政法规的强制性规定”应该说有巨大的进步性：其一，避免了对《民法通则》中“法律”范围的界定困难，亦即，此处所谓法律究指广义上的法律(包括行政法规、，摒除了地方性法规、规章对合同效力的影响;其二，将法律行政法规中的任意性规范排除在评价合同效力的依据之外。大大减少了国家对民事活动的干预，反映了市场经济的客观要求。

　　从《经济合同法》到《合同法》有关强行规法对民事法律行为效力影响之立法沿革，映射了私法观念的不断深化，市场经济体制的不断完善，昭示了私权自治、合同自由原则之初步确立。，使得法律、行政法规中的强制性规定繁多，且相互抵触、彼此重合之想象司空见惯，加之司法环境的有待改善，实践中过多干预民事生活的现象仍很普遍，商品交易禁令如林，民事活动处处遇到障碍与陷阱，意思自治与合同自由的生存空间狭窄，市场经济的发展举步维艰的现状未得到根本性转变。

　　三、我国违反强行规定的法律行为效力之立法重构

　　(一)、价值定位

　　意思自治原则作为民法的基本原则体现了自由和效益的民法理念。经济学原理告诉我们，在市场倾向的经济背景中，在各种预见到的选择中可能存在一种对市场主体而言最佳的，最富有效率的，为了达到经济行为的合理化，市场主体必须选择最有利的价格成交，以最大限度地实现自己的经济利益，只有在排除了对参与交换者意志自由的限制的前提下，他们才能以最优的交易条件成交，从而实现“双赢”的目的。[10]历史也告诉我们，凡是民商事活动比较自由的，社会经济效益就比较好，而限制私人经济活动则会引起经济的衰落。从彰显民法的自由和效益理念角度看，国家也不宜对私法生活进行过多干预。另一方面，自由又不是绝对的，没有尺度的自由非但不会带来经济效益的提高，而且还会引发社会秩序的紊乱，因此，国家有必要对私法自治进行一定的限制，但是这种限制必须严格控制在必要的限度内，且以更好的维护民事生活的自由为己任。

　　(二)、强行规定对民事法律行为效力的影响之具体分析

　　1、从法律渊源的角度来看，规范性法律文件按照效力等级可以分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等，是不是对以上所有规范性法律文件中的强行规定的违反都会导致民事法律行为的无效呢?其中，宪法是根本法，是其他法律制定的基本依据，理应成为一切社会主体的最高行为准则，当事人的民事法律行为不得与其相违背自不待言。

，作为国家立法权行使的产物，其代表的利益范围之广泛，体现的立法质量之高精决定了其尊严必须得到有力的捍卫，民事商事活动自然也应该控制在法律允许的范围之内。而行政法规、部门规章和地方政府规章无论从制定机关的权威、制定程序、立法质量、还是立法技术来看，，而且由于这些法律规范数量之庞大，制定主体之多元化(主要是指部门规章)，使得民事主体对其的遵守，司法机关对其的适用极其困难。我国《民法通则》和《合同法》将违反行政法规甚至“社会公共利益”(其实包括了违反规章及其他规范性法律文件的情况)的民事法律行为规定为无效，其结果是凡“红头文件”的规定，不管是立法机关的规定、司法机关的规定或行政机关的规定(包括政府及其所属部门的规定)，，公开的规定或内部的规定，都可以作为法官确认合同及其他民事行为无效的根据。不仅司法机关如此，违约者更是利用“经济合同无效”这一法宝来作为规避违约责任的灵丹妙药。从而严重阻碍了市场经济的健康发展。、行政法规的强制性规定之合同无效进一步限定为：“违反法律强制性规定的法律行为无效”，大大减少了国家强制对民事法律行为之控制，这是一个巨大进步。当然并不是说违背行政法规、部门规章、地方政府规章的民事法律行为都是有效的，是否应当宣布这些合同无效应当考虑各种因素，例如，所违反的规定是否符合全国性的法律，是否符合宪法和法律的基本精神等。[12]

　　2、从法律规范的行为模式来看，强行规定可以分为强制性规定与禁止性规定。违反强行规定的民事法律行为并非一律无效，应该根据其合法性欠缺的具体情况区别对待。

　　其一，违反法律强制性规定的民事法律行为并非一律无效，涉及民事法律行为的强制性规范，主要是经济行政管理方面的规范，包括两大类：一类是直接限制交易自由的强制性规范，例如矿产资源管理法规定某些种类的矿产产品必须卖给国家指定的收购单位，外汇管理、金银管理方面的法规要求必须将外汇、金银卖给国家的银行等等。违反这类强制性规范的民事法律行为无疑应当无效，否则这类强制性规范就无法贯彻执行。另一类是通过管理程序之设置要求交易行为履行一定手续的强制性规范。如设立企业的共同行为转让不动产物权、商标权、专利权的合同行为等，须经行政主管部门登记。对违反这类强制性规范的民事法律行为应当区别对待，有的应当无效，如设立企业的共同行为;有的则应当有效，如转让不动产物权、商标权、专利权的合同行为，同时责令当事人履行有关行政手续。[13]

　　其二，违反法律禁止性规定的民事法律行为的效力也不能一概而论，禁止性规定可以分为两类：一类是对行为内容的禁止，而且规定违反该禁止规定所为的民事法律行为无效，或者虽然法律没有对违反此禁止规定的私法行为效力作出评价，但是从该规定之立法宗旨可以得出无效的结论，这主要是指刑法所禁止的犯罪行为、治安管理法所禁止的严重违法行为，如买卖毒品的约定。这类禁止规定类似于我国台湾法上的“效力规定”。另一类是没有规定违反该禁止性规范会导致民事法律行为无效，而且使民事法律行为继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，这类禁止性规定类似于台湾法上的“取缔规定”。违反此类法律禁止性规定的民事法律行为并不无效，只是违反此规定的当事人必须承担相应的行政法上责任。

　　3、从法律规范的目的来看，法律强行规定可以分为公共利益强行规范和私人利益强行规范。前者对社会主体行为的强制旨在维护社会公共利益，民事法律行为违反此类规定时通常无效。后者是为了保护特定法律关系中的相对人而设立，为反此类规定的民事法律行为并不当然无效。如，我国《民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”这条规定一般被认为是我国民法对“权利神圣”这一民法基本原则的确认，我们也可以将其看作是对权利者以外的第三人的行为进行约束的禁止性规范，显然，这是一条私人利益强行规定，其目的是为了保护公民、法人的私人合法权益，该规定具有高度的概括性，涵盖了禁止民商事活动中一切侵害相对方民事权益的不法行为，包括利用欺诈、胁迫的方式或趁人之危，使对方违背真意为意思表示。而该法的第五十八条第三项规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为”无效。合同法对其作了具有进步意义的修正：利用欺诈、胁迫、趁人之危的手段订立的合同只有在损害国家利益的情况下才会无效。除此外，将法律行为的生效与否的选择权赋予受侵害的相对人。其他大陆法系国家如法国、日本也都作了类似规定。

　　4、在认定具体的民事法律行为效力时，还要考虑因法律行为实施而产生的法律状态。如我国建筑法规定禁止没有建筑活动资质或资质不够者承揽工程，假如某一不具备法定资质的建筑公司承揽了一项工程并已施工完毕，而且该工程也没有出现质量问题，这种情况下，承揽合同是否无效?如果宣告合同无效，按照合同无效的法律后果，当事人各方应该互相返还财产、恢复原状，已建好的质量合格的房子就会被拆掉，很显然这种做法是违背社会公共利益的，也与该禁止性规定的功能相距甚远。再如，在德国，当事人违反《商店关门法》关于营业时间的禁止性规定实施买卖法律行为，如果买卖双方均已履行完毕，该买卖行为是否因为违反禁止性规定而无效呢?如果无效，在商店关门之后将已获得的给付予以相互返还，恰恰有违立法的宗旨，因为这样一来，营业员还得在店堂工作更长的时间。而法律的宗旨主要是为了保障商店营业员能够按时结束其工作。此等情形下法律禁令的无效性后果旨在预防相应行为的发生，所以禁令一旦被违反，禁令的无效性后果也就不复存在;即是说，法律在这里没有达到其设定的目的，也就无法通过规定无效性来达到这一目的，因此只能考虑适用其他制裁手段(如行政处罚或刑罚)。[14]

　　综上所述，在强行规范与民事法律行为无效之间应遵循如下理念：，行政法规、规章只能作为参照标准;违反法律强行规定的民事法律行为不能一刀切式地被认定为无效，而应区分强制性规定与禁止规定，再结合强行规定的具体内容、立法宗旨以及违反强行规定的民事法律行为的实施状况综合认定。立法还应该以但书的形式为法官在司法实践中判定具体民事法律行为的效力留下余地。民事生活的自主性是市民社会永恒的追求，对意思自治的限制必须尽量控制在必要的范围内，因此，对违反法律强行规定的法律行为应当尽量做出有效认定，以提高民事活动效率，维护私法自治。