残婴“不当出生”谁该负责?

发布时间:2020-08-13 13:02:15


陈峥嵘制图

如今,孕妇生孩子前,少不了通过B超、彩超等仪器检查胎儿的健康状况。在先进医疗器械的帮助下,一些先天残疾的胎儿早期即被筛查出来,父母可以选择是否生下孩子。然而,近年,少数先天残疾的婴儿躲过了仪器的检查,顺利出生,给父母一个大大的意外,并成了负担。那么——

背景新闻

近日浙江电视台“小强热线”栏目报道,一婴儿出生后家属发现婴儿的一只手发育不全,只有两个手指,婴儿父母认为医院在孕期检查不仔细,造成有残疾的婴儿不当出生,要求医院承担赔偿责任。刚看到这则新闻觉得十分新奇,然而在网上一查,这已经不算“新闻”了,早在1999年娄底市就有此类事情发生。之后,北京市、深圳市、浙江省玉环县、河南省桐柏县也均有此类纠纷起诉,最高的还获得了15万元的赔偿。

过去,婴儿出生是否健全,全靠父母的造化。接生婆只能通过触摸来感知胎儿的体位、发育程度,是男是女、是否四肢健全,要等到婴儿出生后才能确定。元杂剧有一个“狸猫换太子”的故事,说的是宋真宗赵恒的妃子刘妃与太监郭槐合谋,以剥皮狸猫调换李妃所生婴儿,李妃遂被打入冷宫。就连皇帝也没有“特权”知道自己儿子在娘肚子里是个什么样子。

现在科技发达了,B超、彩超、三维彩超,让胎儿一目了然,只要愿意花钱甚至可以为胎儿拍张写真照片珍藏,据说,目前还有四维彩超,已经可以为胎儿摄像了。

科技发展也带来了新争端:先天残疾的婴儿出生,究竟该由谁来承担责任?

说法一对医疗器械的“自夸”

会误导患者

郭敬波(郑州大学法律硕士):

此类案件,往往存在这样的事实:医院在对孕妇检查前,“自夸”自己的彩超等检查仪器如何先进、如何清晰,使患者误认为胎儿的先天性残疾都可以被仪器检查出来,对此项检查的期望值过高。比如深圳发生的一起案件,原告在起诉中就称:医院在印制的广告中宣传“该院的全息数码彩超是全球影像医师最推崇的实时数字化全息成像设备,具有成像清晰,诊断准确的特点”,所以,原告选择了在该医院进行孕期检查。

先天残疾的婴儿出生后,产妇及其家属认为,自己花了比较高的医疗费用,选择了比较先进的医疗器械检查,仍然没能检查出胎儿的先天残疾,那肯定是医生的检查存在过失。实际上,据业内人士讲,目前的彩超技术在检查胎儿先天残疾方面仍然十分有限,彩超检查并不像一些人想像得如睹真人,比如胎儿在子宫内拳头常态下是握着的,仪器很难捕捉到胎儿手掌伸展的影像。

告知义务是医疗机构的一项法定义务,如果医疗机构未尽到告知义务,那么患者的医疗选择权是无法落到实处的,医院要为此承担相应的民事责任。那么,医疗机构对自己的医疗器械的宣传是否构成瑕疵告知呢?

按照我国《医疗事故处理条例》第11条规定:“在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。”

:“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时,应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的,应当将有关情况通知患者家属。”

是否属于告知瑕疵,应结合上述法律规定,主要就诊断证明、医嘱、化验单、风险告知书等内容作出认定。所以,此类案件的焦点不在于先天残疾婴儿 “该不该出生”,而主要看限于设备条件和胎儿体位能不能检查出的胎儿的先天残疾,医疗机构是否尽到了合理的注意义务,检查报告单是否存在误报等。

对医疗器械功能的宣传,只要没有夸大的成分,一般来说,不构成应承担过错责任的瑕疵告知。但从合同的角度来说,如果医疗机构作夸大宣传,按照《合同法》的规定,对“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示”的行为,受欺诈人可以要求撤销合同。

说法二需要规定医生的提醒义务

康志军(郑州大学法律硕士):过去人们到医院看病,等于把身体交给了医院,该怎么着都是医生看着办。而现代医患关系的模式已经由主动与被动的模…

转变为参与和协商的模式。医生只是给患者一个建议,是否采纳由患者及其家人来决定。这种模式的建立使医疗服务合同更具平等性。但患者一方虽然有了决定自己命运的权利,有时也难免决定错误而给自己造成不应有的损害,比如2008年发生在北京的孕妇家属拒签手术同意书致孕妇死亡一案,就很有代表性。

值得注意的是,这些年许多关于医疗行为的法学讨论都是模棱两可的。在“拒签案件”中,有专家认为医生的行为并无过错,也有专家认为医生的行为不但有过错,甚至已经构成犯罪。法学专家们可以把这种“口水战”持续下去,但人命关天,医生不可能等着法学专家们争论出个头绪来再下刀。今年3月1日起实施的《病历书写基本规范》规定,为抢救患者,在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下,可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。这似乎从制度上解决了无主病人或者家属拒签的手术问题。但在医疗“举证责任倒置”的制度设置下,该规定可能只是“看上去很美”。谁不怕惹祸上身?

我国《母婴保健法》规定,胎儿有严重缺陷的,医师应当向夫妻双方说明情况,并提出终止妊娠的医学意见。这是医生应当告知胎儿畸形的法律依据。然而,再看看能代表B超“检查标准”的《临床技术操作规范(超声医学分册)》的相关规定,B超只检查胎儿双顶径、胎心、脊柱等七项常规检查内容,根本不包括检查胎儿肢体是否缺陷。

法律要求与操作规范之间的不匹配,是造成此类纠纷频发的主要原因。从目前报道出来的判例来看,多数都支持了患者家属的赔偿请求。我认为,这种做法在个案中可能起到息事宁人的作用,但所建立起的激励机制未必是正确的。

在参与和协商的医疗模式下,除常规的检查外,其他检查是由患者自主选择的,医院如果让患者检查项目过多,会遭到患者认为医院“过度医疗”的道德责难。,不能让医院陷入道德与法律的夹缝之中。如果残疾婴儿出生案件都判决由医院赔偿,必然导致医院把婴儿残疾检查作为一项强制检查进行规定,这势必无谓地增加了多数人的医疗费用,因为残疾婴儿的比例毕竟是少数。所以,法律应当建立这样的规则与标准:规定医生的提醒义务,而把是否检查的决定权仍然交给患者。如果医生没有提醒,则应当承担告知瑕疵的责任,患者如果不选择这项“自选”检查项目,则风险应当由其自己承担。

说法三“经验法则”模糊是处理医疗纠纷的难点

当一个物体是纯黑或者纯白时,几乎人人都可以做出正确的判断。一旦物体是灰色,而选择的答案只有黑与白时,争议就产生了。产生争议的原因就在于没有一个具体而又明确的标准。

没有标准怎么办?西方人很聪明,发明了一个叫“理性人标准”的名词。理性人,是法律上的假想人,他被理想化和标准化了,具有法律所期望的一般人所应有的谨慎和理性。而实际上,中国很早就已经有了这种标准,有句俗语叫“是非曲直,自有公论”。

疾病的复杂性,医疗技术的有限性,以及患者的个体差异性,常常导致医疗结果难以确定并具有较大的风险。所以,医生的医疗行为是否有过错,主要看医生是否履行了应该履行的手段,而不是看是否达到了治愈的效果。那么,怎么判断医生是否履行了合理的手段呢?显然,一般的“理性人标准”又不可用了,因为这个被假想的人是一般人而不是专业医生,于是又有一个新法律术语被发明出来——“专家注意义务”。

无论是一般人还是专家,都是被假设出来的,真正要做出判断的时候,仍然要有一个参照物,这个参照物是什么,就是“经验法则”。经验法则,是人们在长期生产、生活以及科学实验中对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识。在观念上,它属于“不证自明”的公认范畴。

然而,在医疗领域,有些问题非但无法“不证自明”,甚至是“证而不明”,这就是此类案件难以处理的症结所在。医疗行为中的“经验法则”涉及医疗水平、利益平衡、技术改革、医院级别等诸多变数,永远无法形成一个可以普遍适用的规则。比如在B超应用于医学检查之前,这样的诉讼就不可能发生。但是当B超用于医学检查之后,如果没有一套规则对检查项目、检查内容等予以约定,发生了纠纷就很难说清谁对谁错。

法律作为一种行为规范,无论如何完善都不可能做到对医学上的“经验法则”作出详尽的规定,而“经验法则”又是决定医生是否尽到“专家注意义务” 的必不可少的标准。目前医学上的“经验法则”的模糊,造成在医疗鉴定中,鉴定人员往往是依据个人经验作出判断,鉴定结论反复变…

。在医学上,尽量使一些成熟的医疗惯例上升为“经验法则”,对不成熟的医疗惯例则通过卫生行政部门发布指导性鉴定形成权威的“经验”,来解决“经验法则”模糊的问题。有了明确的标准,不但有利于矛盾纠纷的处理,也让医生更加明确自己在某种医疗行为中的职责所在,更让患者有一个科学合理的预期,从而减少此类纠纷的发生。

当然,明确的“经验法则”会在一定程度上阻碍医疗技术的发展。医生给病人看病都墨守成规,谁都不敢越过“雷池”,就不可能有医疗的创新。要克服这一弊端,仍然是要加强医生的告知义务,特别是对“实验性”医疗,必须明确告知患者及家属不适用常规医疗方案的原因,征得患者和家属的同意。

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