债务承担

发布时间:2020-11-26 17:14:15


  一、债务承担的概念

  所谓债务承担,是指不改变债的内容,债务人将其负担的债务移转于第三人负担。[1]显然,在债务承担中,因不改变债之内容,因此债的关系不失其同一性。债务承担是债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同实现的,其中,该第三人称为承担人。债务承担合同成立并生效,债务就发生转让的效果,不需要履行行为。债务承担不同于物权变动,这不仅是因为债务不同于物权,而且表现在对于公示的要求不同。物权变动必须通过移转占有、登记等公示形式对外表现出来。[2]在债务承担中,根据我国《合同法》第87条规定,除非法律、行政法规规定转让债务人应当办理批准、登记手续的,则无须采用特别的公示方式。

  与债权让与一样,债务承担可以是全部承担,也可以是部分承担。在全部转移的情况下,债务人脱离原来的合同关系而由第三人取代原债务人的地位,原债务人不再承担原合同中的责任。因此,债务的全部转移又称为免责的债务承担。在债务部分转移的情况下,原债务人并没有脱离债的关系,而第三人加入债的关系,并与债务人共同向同一债权人承担债务,这种债务承担方式又称为并存的债务承担。在民法学上,广义的债务承担既包括免责的债务承担,又包括并存的债务承担;狭义的债务承担仅指免责的债务承担。

  二、债务承担的性质和特征

  债务承担的性质和特征如下:[3]

  1.债务承担的性质。通说认为是对原债务的特定承受,即第三人对原存债务的承受,而非新债务的承担。因而,在债务移转之前发生的对原债务人的判决,同样对承担人也发生效力;从属于原债务的特定债务如利息等,也随同原债务的移转而移转于承担人。

  2.债务承担与履行承担。债务承担是债权人或者债务人通过与第三人订立转让合同,使该第三人承受债务或加入到合同之债的关系中,从而使其成为合同当事人的地位(债务人),与债权人产生直接的权利义务关系。当他不履行债务时,债权人可直接请求其履行或承担违约责任。显然,这和所谓的履行承担是有区别的。履行承担虽然也被称为对内的债务承担,但其实质是第三人对于债务约定以清偿或其他方法使债务人免责。在这种关系中,该第三人只是债务人的履行辅助人,并非合同的当事人。因此,在履行承担中,债务人虽可请求第三人向债权人履行债务,但债务人仍须对债权人负清偿责任,第三人不履行或不完全履行合同的行为,也应由债务人本人承担责任,债权人不能向该第三人请求履行。

  3.债务承担是相对无因行为。债务承担通常具有一定原因,这些原因一般存在于承担人和债务人,例如承担人和原债务人之间有赠与、委托关系或有偿承担等,但这种承担原因并非债务承担合同的组成部分。该原因行为自始无效、被撤销或者解除,不影响债务承担的效力,承担人也不得以原债务人未履行承担债务的原因约定为由对抗债权人。但这并不是绝对的,因为当事人在订立债务承担合同时,可将原因行为作为附加条件订入其中,并以债务人履行原因约定作为债务承担的前提,从而排除债务承担无因性的适用。从这一意义上说,债务承担是相对的无因行为。

  三、免责的债务承担

  (一)免责的债务承担的概念

  前文已经指出,债务承担可以为分免责的债务承担和并存的债务承担,这是按照承担后的原债务人是否免负责任为标准对债务承担进行划分的。其中,免责的债务承担,是指第三人取代原债务人的地位而承担全部债务,使债务人脱离债的关系的债务承担方式。

  免责的债务承担,有承担人和债权人订立债务承担合同以及承担人和债务人订立债务承担合同两种方式。在前者,债务在债务承担合同有效成立时移转于承担人。在后者,债务自债务人和第三人达成关于移转债务的合意时成立。债务承担合同为不要式合同,无论书面形式还是口头形式,均无不可,但双方当事人的意思表示须为明示。不过,正如前文所述,根据《合同法》第87条的规定,债务人转移合同义务,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,自办理上述手续后方可生效。当事人之间约定须履行特定形式的,如公证,也需依法办理才能生效。

  (二)免责的债务承担的条件

  免责的债务承担的构成要件包括:

  1.须存在有效的债务。存在着有效的债务是债务承担合同具有标的物的表现,在债务承担合同订立时,如果作为标的物的债务因违反强行性规范而无效,那么,债务承担合同无效;如果债务根本就不存在,并且对于任何人均为如此,那么,债务承担合同同样无效。如果该债务对于其他人而言还存在的话,准用《合同法》第51条的规定,合同的效力待定。另外,对于不完全的债务,可以成立债务承担合同。[4]将来发生的债务也可以设立债务承担,只不过只有在该债务成立时,才能发生转移的效果。诉讼中的债务也可以由第三人承担,原债务人在诉讼中判决对免责的债务承担人有效。[5]

  2.债务应具有可转移性。不具有可移转性的债务,若成为债务承担合同的标的物,合同的效力必受影响,要么无效,要么效力待定,为保障债务承担合同有效,法律要求债务具有移转性。易言之,不具有可转移性的债务,不能成为债务承担合同的标的。不得转移的债务主要包括:第一,性质上不可移转的债务。这主要是与特定债务人的人身具有密切联系的债务,需要债务人亲自履行,因而不得移转。[6]第二,当事人特别约定不得移转的债务。但这种特别约定也可因债权人同意债务人移转债务而失去效力,此时债务人移转债务的行为和债权人同意移转的行为,可视为当事人取消该约定的行为。[7]第三,法律规定不得转移的债务。例如因抚养请求权而发生的债务,仅可由第三人代为履行(即履行承担),而不得以债务承担合同移转于第三人。第四,合同中的不作为义务。这种债务只能由特定合同关系当事人承担,而不能移转于他人。

  3.承担人与债务人就债务承担达成合意。债务承担要求承担人须就债务承担与债务人意思表示一致。该意思表示一致就是一个合同,名为债务合同,其订立及效力应适用《合同法》总则关于合同订立的规定和民法关于意思表示的规定。这就要求承担人应具有完全行为能力,当事人的意思表示须真实,债务承担合同的内容不得违反强制性规范,不得基于非法原因而成立债务承担等。[8]

  前文已经指出,第三人设立债务承担合同的方式有两种,一是承担人与债权人订立债务承担合同,[9]一是承担人与债务人订立债务承担合同。在前者,债务在债务承担合同有效成立时移转于承担人,即只要双方当事人意思表示达成一致,债务承担合同即告成立。有疑问者,承担人与债权人订立债务承担合同是否经过债务人同意?一般认为,承担人代债务人履行债务,对债务人并无不利,债务人一般不会反对,即使债务人反对,而承担人自愿代其履行,债权人又愿意接受承担人履行的,自无使债务承担合同归于无效的必要,所以承担人与债权人订立的债务承担合同,不必经债务人同意即可生效。[10]不过,我们认为,虽然在这种情况下一般不需要债务人同意,但应通知债务人,否则对债务人不发生效力。在后者,即承担人和债务人订立债务承担合同的情形,自债务人与承担人达成合意时成立,并且根据《合同法》的规定,需要经过债权人同意。