新公司法对商业银行业务的重大影响及实务操作风险控制措施

新公司法于2006年1月1日起实施了。公司是市场经济条件下的主要企业形式，而公司法又是规范公司的一部重要法律。公司法的实施关系到公司、股东、经营者、劳动者、银行债权人的切身利益，牵涉到公司登记机关、、证券监督管理机构、商务主管部门、、仲裁机构，以及中介机构如会计师事务所、律师事务所、证券公司等各方主体行为模式的改革与调整。本次公司法的修改总结了自公司法施行十多年来的实务经验，同时也借鉴了其他一些国家的先进立法。公司法的修改为我国市场经济的健康发展作出了一系列全局性、长远性的制度安排，然而，从商业银行业务发展和风险控制的视角来看，公司法的实施对商业银行来说是利好与风险并存。
商业银行作为公司的主要债权人，认真学习新公司法的制度创新，领会新公司法的立法意图，琢磨新旧公司法的区别，发掘新公司法蕴含的法律智慧，积极运用公司法促进商业银行业务稳健发展，控制公司法对银行业务和债权维护可能存在风险。主要体现在以下几个方面：
一、关于公司市场准入的规定
公司市场准入涉及到注册资本制度、出资方式及出资比例、一人公司等方面。新公司法第26、27、58－64、81条等完善了公司设立和公司资本制度方面的规定，包括较大幅度地下调了公司注册资本的最低限额，降低了公司设立的门槛，扩大了股东可以向公司出资的财产范围，规定注册资本可在一定期间内分期缴纳，以及一人公司的专门规定等。充分体现了鼓励投资的立法宗旨。在公司主体、资本制度方面的新的规定，体现了公司法的灵活性和自由性，在公司市场准入方面的门槛降低，体现了立法思想上兼顾资本信用和资产信用的调整，在现实生活中，为广大投资者提供更为广阔的投资空间。对商业银行而言，授信风险加大了，因为公司设立容易了，数量就必然增多，而对于融资而言，主要还是依靠银行贷款，于是，业务风险和道德风险就转嫁给了商业银行。因此，对银行来说，对贷款企业的准入应根据银行的相关规章制度从严把握，风险控制不能只是从公司注册资本来判断，而更要着眼于企业的经营能力、盈利能力和清偿能力。
二、关于公司章程的规定
旧公司法对于公司章程基本上是强制性规定，股东选择空间很小，债权人对债务人公司章程也不重视，旧公司章程几乎是千篇一律，旧公司章程对外一般不具有法律效力。旧公司章程虽然缺乏个性，但对于银行来说风险相对较小。新公司法对于公司章程作出的全新的、详细的规定：第11、12、13、16、142等多处作出直接规定或出现了"公司章程另有规定的除外"的字样。新公司章程有利于企业制度创新，彰显企业个性，充分体现股东意思自治，但直接或者间接地对银行债权人利益产生重大影响。这要求商业银行要充分重视章程的作用，认真研究公司章程的条款，在涉及自身利益的问题上，可以把自己的意志反映到公司章程中，增加一些债权保障条款。商业银行对于习惯了“同一个模式印出来的公司章程”的投资者时应当加倍小心，在交易前必须通晓对方公司的章程。公司章程的“个性化”就等于“复杂化”，个性化的章程里可能充满各种各样的、不易察觉的陷阱。
按照新公司法第13条规定，公司的法定代表人由公司章程对定，由董事长，执行董事或者经理担任。对银行而言，应注意审查公司章程和营业执照，掌握谁才是“法定代表人”。同时，新公司法第109、110条对董事长的职权进行的限制，提高了公司的治理水准。因此，商业银行应当清楚谁是“有权人”及其权限。
三、关于转投资规定
新公司法取消了旧公司法对公司对外投资的限制，第15条规定：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。公司转投资对分散经营风险、调整产业结构、节约交易成本有着重要意义，然而转投资也不可避免地给银行债权人带来一些不利影响。主要是公司转投资可能引起资本空洞化及资本虚增；通过转投资形成关联企业集团；而且，新公司法对于转投资规定方面仍不够完善：没有母子公司交叉持股的限制规定；对于关联企业的规定条文太少而导致风险防范不力，大量的空壳公司和关联企业集团可能出现而导致商业银行债权悬空。商业银行要防范债权悬空的风险有以下几条途径：一是要求接受贷款的公司主动作出限制对外投资的承诺并在章程中明确记载；二是做好尽职调查，摸清企业关联关系，严格执行银监会关于关联企业集团贷款的风险控制制度，；三是要求债务人完善对外投资的决策制度等。
四、关于公司担保
新公司法第15、16、122、149等条款对公司对外投资、担保作出了新的规定。商业银行在实务操作中应当注意:
第一、公司对外投资或担保的决议机构，由法律或章程来规定。公司法第16条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。
第二、章程可对公司对外投资和担保的限额作出规定。公司法第16条第一款规定：公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
第三、公司为公司股东或者实际控制人提供担保的特殊规定。
1、必须经股东会或者股东大会决议。公司法第16条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。2、对股东大会决议的作出有特殊规定： a、回避制度：为了防止“一股独霸”，公司法第16条第二款规定：前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。b、表决程序：由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 3、正确掌握公司实际控制人的名单和范围：公司法第217条第三款规定：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
第四、公司法第122条规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。因此，在确定上市公司的内部审批权限和程序时，对这一点也是不应忽略的。
第五、董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。
第六、股东享有撤销权。这是本次修改新增的内容，对银行来说具有的影响力不可等闲视之。依新公司法第22条的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，。因此调查了解公司的治理结构、管理程序就显得尤为重要。有鉴于此，银行可以要求公司向银行出具相关决议时注明：本股东（大）会（董事会）决议的作出符合《公司法》等相关法律及本公司章程的规定。其所产生的所有法律责任概由本公司承担。
第七、上市公司担保的特别规定。
上市公司担保，除公司法第122条规定外，应特别注意证监会、银监会联合发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，以下简称“120号文件”）。这是近几年来发布的若干个涉及上市公司对外担保问题的最新文件。该文件将于2006年1月1日起与新修订的《公司法》、《证券法》同步实施。该文件对证监会以前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作出了部分修改，以便与新《公司法》所确立的原则保持一致，。120号文件的主要内容分为以下部分：一是对上市公司对外担保的内部决策程序和信息披露义务方面的规定；二是对银行业金融机构对由上市公司提供担保的贷款申请审批的规定；三是对证监会、。
商业银行在接受担保时，除要注意《担保法》及其司法解释、《公司法》的规定外，还应当注意《120号文件》以及《56号文件》和《61号文件》等。
五、关于揭开公司面纱制度
新公司法第20条增加了“揭开公司面纱” 或称为“公司法人人格否认”制度的规定，这一规定有益于银行实现债权。揭开公司面纱是指当股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，该股东即丧失依法享有的仅以出资额为限的对公司债务承担有限责任的权利，而应对公司全部债务承担连带责任。这一规定，对保证交易安全，保障公司债权人的利益，提供了必要的制度安排。这对债权人银行来说无疑是极大的“利好”。当然，在实务中适用公司法人人格否认，必然会严格把握界限，不能因此动摇公司人格独立和股东有限责任的原则。这一起源于英美法系的制度，在英美法系国家的适用也实非常审慎的。对于银行债权人而言，新公司法对这一制度的规定还较为原则，缺乏可操作性。至于在我国适用股东对公司债务承担连带责任的具体情形，。
公司法的上述以及其他一些修订内容，对于商业银行来说既有利好也有利空，银行要积极利用利好的制度，更要控制可能发生的风险。