法院在执行中如何处理抵押物

　　基本案情

　　1996年5月，A公司向B银行贷款1500万元，并提供价值2000余万元的办公楼抵押担保。贷款期限2年。贷款到期后，A公司逾期还款，，要求其偿还贷款本金及利息。

　　判决与执行

，于1998年10月下达民事判决书：A公司在判决生效后10日给付B银行借款本金1500万元及利息;A公司逾期履行还款义务，B银行对抵押办公楼优先受偿。

，。在执行中，，先查封处置A公司所持有的另一家公司的股权。其理由为：抵押权本质上只是在处置结果上的优先受偿权，而不是在处置过程中支配权。在本案中，我行对该房产享有抵押权，按担保法53条之规定属任意性规范，即债权人可以行使权利也可以不行使权利;我行并没有申请查封该房产，本案不存在超值查封的问题。A公司针对B银行的要求，：，如有不足才能执行其它财产。

　　法理评析

，对本案如何执行形成两种意见：一种意见认为，从保护申请人的债权尽快实现的角度看，B银行享有选择处置A公司财产的权利，应按B银行的请求，执行A公司易于变现的财产，避免B银行因抵押物经三次拍卖不能变现而接受抵押房产，给B银行造成贷款损失。另一种意见认为：A公司在贷款时提供财产担保的，应首先执行抵押财产，如有不足，才能执行A公司的其它财产。B银行不具有选择执行A公司其它财产的权利。

　　笔者赞同第二种意见，其理由如下：

　　一、抵押物的存在阻却了债权人执行财产的选择权。物保的选择权发生于贷款合同签定之时，在执行程序中，B银行不享有执行财产的选择权。不动产担保有别于保证，其特点是以特定的财产保证债权人债权的优先实现，并具有追及效力。抵押合同经登记生效后，未经抵押权人的同意，抵押人的转让行为归于无效。《担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”可见，抵押是对债的保证，其所保证的债务是特定的。B银行在与A公司签定贷款时，有选择抵押财产的权利，并对抵押物进核保。抵押合同生效后，B银行就不在享有选择权。反之，债权人在保证担保合同中的选择权贯穿于诉讼的全过程，债权人有选择借款人承担债务、亦可要求保证人承担债务、还可要求债务人承担连带责任。

　　二、债权人选择执行债务人的财产应符合法律的公平、公正原则。抵押权的设定，是为保证债权的实现，限制抵押物进行流转，具有稳定性和特定性。债务人对抵押物以外的财产，享有自由的支配和处置权，发挥财产流通价值，取得企业的经营效益。如果债权人在不放弃抵押权的基础上，，就会造成债务人的负担过重，亦出现超值查封，不利于债务人的经营与发展，亦违反了不充许超值查封的法律规定。例如，甲因修理乙的汽车，因乙没有给付修车费，甲留置乙的汽车形成留置物权。甲将被留置车辆处置后，仍不能足额满足修车费及其它费用的情况下，才能对乙的其它财产主张权利。再如，丙将提单质押给丁，丁逾期履行义务，丙享有外分提单项下财产并优先受偿的权利。换言之，甲放弃对维修车辆的留置，而要求乙提供其它车辆留置，就不能形成法定留置关系;丙放弃提单质押权利，而要求丁给付现款，丙就不具有对提单项下财产优先受偿的权利。抵押权与留置权、质权相同，是以物或权利的担保保证债权的实现，并享有优先受偿的权利。B银行在不放弃抵押权的情况下，主张执行A公司其它财产，亦阻碍了A公司的其它债权人向其行使权利。虽然《担保法》没有明确物权的担保应当先执行担保物，但我们亦不难看出，立法的本意是公平的保护双方当事人的合法利益。

　　B银行依照《民事诉讼法解释》第302条的规定，可以实现查封A公司其它财产的目的。B银行之所以不要求执行抵押房产，主要因为该房产经三次拍卖后，如不能变现，按《民事诉讼法解释》第302条的规定：“被执行人的财产无拍卖或变卖的，经申请执行人同意，，或者交付申请人管理;申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”B银行接收房产，再予变现，可能发生损失;再则，有些抵押物价值大于债务，如抵债给B银行，实行多退少补，按银行内部规定，返差价款有一定的困难。解决以上困惑，B银行应在贷款之时，全面了解贷款人资信能力，并对抵押财产的价值及变现能力进行市场评估;亦可在执行中放弃抵押物的优先受偿权，执行债务人的其它财产。

　　保护双方当事人的合法权益，应以法律的公平、公正原则为基础。就此案而言，B银行只有在放弃抵押权的基础，才能执行A公司的其它财产。
（编辑：不一）