论信托财产与我国《信托法》（下）

四、我国《信托法》的构造与评价

（一）《信托法》对信托内部关系的规定 (提示：本文已由重新编辑)

根据《信托法》，设立信托应当采取书面形式（第8条）。对于委托人权利，《信托法》规定监控权，等等1；对于受托人权利，《信托法》规定了费用偿还请求权、报酬给付请求权。2对于受托人义务，《信托法》第25条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。本条是受托人义务的总体规定，类似在英美法上受托人对受益人所承担的信赖义务。

同时，《信托法》规定了受托人分别管理义务（第29条）、直接管理义务3、接受检查的义务（第33条）；受托人不得利用信托财产为自己谋取利益（第26条）；不得将信托财产转为固有财产（第27条）；不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易。4对于受益人，信托法规定了受益人对受托人的信托受益权（第44条）；受益人对信托事务的监控权（第49条）等。 (提示：本文已由重新编辑)

从合同的角度观察，理解以上《信托法》的规定应注意以下两个问题：

1.信托既然是契约关系，应当允许合同形式的多样化。

在英美法上，、信托包含财产的特定性和信托受益人的确定性三个方面探究当事人真实意思表示，以判断信托是否成立，除特殊情况外（如土地信托），对信托无特殊的形式要求[10]（P165-75）。而《信托法》对设立信托的形式要件的要求显然要高于一般合同。5而根据《合同法》，订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式（第10条），合同的内容由当事人约定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同（第12条）。问题是，如果当事人形成事实上的信托关系，或意图设立信托但没有采取合同形式，或者合同条款并无充分信托文件的全部应载明事项，是否就因此否定信托的设立，使当事人的意图归于无效？

2.在一些现代信托管理中，信托协议当事人的信息往往是不对称的，受托人的行为不可能事先完美地预设，委托人事实上也没有能力和机会充分预见日后信托管理中所可能出现的变化，6当事人大多借助信托法中对受托人权力及信赖义务的不履行规则作为规范受托人行为的准则，因此，信托法对受托人权力及信赖义务尽可能详细的标准化规定是必要的。7

根据美国信托法规定，受托人如拥有高于通常谨慎人的技能，或者表明其具有特殊的技能，应负有上述更高标准的注意义务。如受托人为银行或其他金融机构时，因其具备较高的专业能力，则以该行业的专业职务水平为判断注意义务的标准（Restatement（second）of trust P17（1959）。受托人有依适当程序行使与信托有关的请求权的义务，有对可能导致财产损失的行为的防止义务（Restatement（second）of trust P177、178（1959））。而《信托法》第25条的笼统性规定显然也不能满足需求，《证券投资基金管理暂行办法》对基金管理人的注意义务没有任何规定。那么，受托人恪尽职守、谨慎、有效管理等注意义务与一般投资者的注意义务有何不同？判断受托人不履行注意义务的依据何在？在“银广夏”事件中，基金景宏、景福的管理人——大成基金管理公司是否应对巨额损失向投资者承担赔偿责任？基金管理者是否有采取诉讼等合理手段保护基金财产或挽回基金损失的义务？显然，如果信托法以及有关的立法对受托人信赖义务的详细规则的忽略，将使中小投资者在寻求法律援助时缺乏必要的支撑。中国并非判例法国家，对待信托这样一个陌生的制度，。（提示：本文已由重新编辑）

但是，信托既然是契约关系，就应当允许当事人决定内容的自由，以特约对信托法有关条款进行变更，受托人包括信赖义务在内的义务都要让位于各方在他们的信托契约中明示或默示选择的、更为特定化的意向，允许委托人和受托人对信托三方的权利、义务和责任的分配进行重新设计。因为没有人会比当事人更有资格和能力关照自身，有权自己安排自己的事务，而法律实际上根本无法替当事人做主，无法预见市场的变动和满足当事人的不同愿望。因此，在信托关系内部，信托法以及有关的信托法制应以任意性和授权性法律规范为主。8比如，在《投资基金法》（草案）中，对证券投资基金对外投资的对象是否限制在流通股，对投资的股票种类的多少是否进行规定以及如何规定争论不休。9这并无必要。存在信托的最初几个世纪，受托人主要是祖先土地的保管人时，他们受到严密的监视，因而不能过多地利用信托财产，受托人没有任何因其职位所产生的权利，它仅有的权利是信托条款明示或暗示给予它的。但是，现代信托的金融资产需要对它进行积极的管理，这要求受托人有广泛的自由裁量权来对变化中的市场力量做出反应。只有这样才能带来信托财产升值的机会。对证券投资基金对外投资的对象和股票种类的多少进行限制，则影响了基金管理人员的金融创新能力，在中国上市公司的整体素质较差的现实情况下，这反而更不利于基金的发展。证券投资的对象和种类是否符合效益最大化原则，是否符合“投资组合理论”，应由管理人根据市场决定，对此法律是无能为力的，法律的僵硬规定只会使情况更糟。又比如，对于不对市场公开发行的所谓“私募基金”，出资人（一般为机构）和委托人往往在委托协议中签订保底条款（保证本金或收益）或者强行平仓条款（在股价跌至一定价位时，管理人应将股票全部卖出，损失由管理人承担），一般认为，这种保底条款或者强行平仓条款是无效的。理由似是而非——资产管理本身就意味着管理的市场风险由委托人承担。在笔者看来，这种设计并无不可。因为如果当事人有足够的能力评估和安排风险负担，法律无须介入。而法律的禁止性规定，限制了委托人、受托人的缔约自由，结果要么使当事人只能试图花费更多的交易成本规避限制（比如让第三方提供担保或签订虚假资金借贷协议等）或无视限制，或者交易根本无法达成。）强制性规范对合同自由的干涉不仅会导致合同无效益，从长远看，反而会损害那些它声称所保护的人们。10

（二）《信托法》对信托财产的有关规定

1.《信托法》对信托财产的定义 (提示：本文已由重新编辑)

在英美法上，信托财产是由受托人按照一定的信托目的进行控制、管理或处分的财产，即为他人利益而持有的财产利益（property interest）[4]（p11），无论是对人还是对物的权利（personal or real），也无论是法律上的所有权还是衡平法上的所有权（legal or equitable title）[11]（P15）。在英美法上，财产（财产权）的范围是广泛的，包括具体物和地产权、债权、股份、信托基金以及权利证书等抽象物。任何权利都可以是信托财产，关键在于这一权利必须完全地转让给受托人，而不是较弱的诸如持有、滞留、事实上控制。进一步说，为创设信托，无论是采取文件还是登记的方式，受托人必须对外显示其拥有对财产全部的权利（full title）[9]（P428）。相比较而言，与信托功能相似的代理属于对人的关系，代理人从来无须控制属于本人的资产。信托是委托人对受托人完全的授权，如委托人继续持有信托财产，受托人无法摆脱委托人因其所有权的强大效力而对信托事务的干涉，事实上损害了受益人的利益。没有财产的转移，讨论信托资产独立性也就没有意义。

大陆法系没有“财产权”的概念11，在其物权、债权等有关财产权利的法律用语上没有统一的上位概念，因此，“信托财产”为大陆法系一些国家（地区）的信托法所吸收（如日本、韩国、我国台湾地区）。台湾“信托法”规定，信托是委托人将财产权转移或为其它处分，使受托人为一定目的，为受益人利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。而信托财产是指受托人因信托行为取得之财产权。所谓“财产权”，一般解释认为是可以依金钱计算价值的权利，如动产和不动产、物权和债权、股票和债券等有价证券专利权、商标权、著作权等知识产权以及准物权的矿业权、渔业权等。人身权，如姓名权、名誉权、身份权等，因性质为专属且难以论断价值，故不能作为信托财产。所谓“移转”是指财产权发生直接变动而言，“其他处分”是指在财产权上设定用益物权或担保物权。这种财产的转移或处分行为，必须有转移权利的外观，才符合规定[12]（P23-26）。

中国《信托法》规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为（第2条）。委托人在设立信托时将其财产权“委托”给受托人，受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。那么如何解释“委托”？在信托关系中以谁的名义持有信托财产？（提示：本文已由重新编辑）

从信托的有效设立来看，《信托法》规定，信托合同订立或采取其他书面形式设立信托而受托人承诺信托时，信托成立（第8条），受托人取得信托财产时信托生效（第10条），受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产（第14条）。从信托设立的后果来看，《信托法》规定，信托财产与委托人来设立信托的其他财产相区别（第15条），受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产（第52条），信托终止时受托人必须向权利归属人办理财产转移手续等等。12因此，《信托法》中的“委托给”实际上是一种财产权的转移，与普通法的规则并无区别。比如，在信托终止时，如果信托财产没有转移给受托人，何来转移给权利归属人之说？《信托法》采用了“委托”的用语似乎只是因为考虑到中国民众对财产转移的接受程度。对于信托财产的范围，《信托法》只有一条禁止性规定（第14条）。，商标可以作为信托财产。13为规范证券公司受托投资管理业务，中国证监会发布了《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》（证监机构字[2001]265号），根据该通知，如委托人委托证券公司进行投资业务，受托人必须与委托人签订受托投资管理合同，并以委托人的名义设置股票账户和资金账户，并通过委托人的账户进行受托投资管理。在这种受托投资模式下，资金的所有权并不转移，因此是一种典型的委托代理关系，非传统意义上的信托投资基金运作模式。 (提示：本文已由重新编辑)

2.《信托法》对信托财产独立性的规定

《信托法》对信托财产的独立性做了全面规定：受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产（第14条）；信托财产与受托人固有财产相区别（第16条）；受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产；信托财产与委托人来设立信托的其他财产相区别（第15条）；受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵消。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵消（第18条）；委托人自身债权人无权要求强制执行或拍卖信托财产满足其债权（第17条）。

《信托法》同时对信托关系人的有限责任也做了规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人所负债务或者自己所受到的损失，以其固有财产承担（第37条）。14

3.信托财产的公示 (提示：本文已由重新编辑)

信托财产为目的财产，具有对抗第三人的效力，因此必须通过一定的方式将有关财产已设定信托的事实向社会予公示？否则第三人如果无从知晓某项财产已成为信托财产，可能遭受无端的损害。信托法对信托财产人格性规定的同时，必须注重信托公示制度和信托公示与信托财产独立性之间的关系。关于信托财产的独立性，其实只要贯彻信托财产的公示作用，即为已足[13]。信托公示制度是在信托财产人格性与保护第三人利益之间平衡的砝码。

美国信托法规定，受托人有义务将信托财产与自身财产以及在不同信托财产之间相区分，有义务用任何可能方式标志信托财产。15如果受托人疏于如此，受托人应对受益人承担担保责任，无论受托人疏于标志是否是导致信托财产损失的原因[4]（P139-362）。在受托人疏于对信托财产进行标注时，受益人可以提起诉讼，性质上属于一种对人的诉讼。但是如果受托人违背信托意旨转让信托财产而受托人无力赔偿时，受益人只能依赖衡平法提供的救济追踪信托财产，从持有信托财产人手中取回信托财产或代表信托财产的其他财产。比如，A是B的受托人，A违反信托约定将信托财产土地转让给C，C明知A违反信托的行为，A将转让价款以自己的名义存入银行。B有选择权，既可以向C追踪土地，也可以对A在银行中的存款主张权利。这种救济是对物的。受益人对信托财产的追及权是维护信托财产独立性必要的救济措施，是执行信托契约的一种模式[3]（P1648）。受益人也最有动力维护信托财产的完整。但是，受托人疏于标注时可能导致债权人对于受托人所持有的信托财产产生错误的信赖，因此受益人的追及权受到“善意第三人规则”（the bona fide purchaser rule）的限制，如果信托财产的受让人是给付对价且不知是信托财产的善意购买者，则受益人不能行使追踪的权利。

为进一步保护债权人利益，日本、韩国、我国台湾地区“信托法”对三类财产（包括信托财产属于应登记或注册之财产权、有价证券）建立了信托公示制度16，即在财产权变动所需的一般公示外，再规定一套足以表明其为信托的特别公示。17信托公示并非信托的生效要件，依法应公示而未公示，对于信托的设立没有任何影响，信托公示仅生对抗第三人的效力。这意味着，对于依法应公示而已经办理公示的财产类型，如受托人违反信托转让给第三人，受益人可以无须举证即可行使撤销权，回复信托财产。反言之，如应公示而未公示，纵然受托人违反信托本旨处分信托财产，受益人也不得以该财产为信托财产为由，而申请撤销受托人的处分行为。除以上特定财产外，对于动产、金钱、一般债权等其他财产，信托法没有规定公示方式18。对于无须公示的财产类型，如相对人及转得人明知或因重大过失不知受托人之处分违反信托本旨看，受益人可行使撤销权。19换句话说，对于特定财产之外的信托财产，只要信托当事人举证使用适当方式使第三人能够了解所涉财产为信托财产，即可使第三人成为恶意而生对抗效）力[13]。

（1）《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”根据该条规定的字面理解，《信托法》对于应登记的财产权，信托登记为信托生效的要件。比如信托财产为房屋的情况下，仅办理了委托人向受托人房屋产权过户登记手续，未办理信托注册，信托不生效。

该条规定似有过苛之嫌。如前文所述，财产权（任何财产）的转移是信托关系的成立前提。比如房屋产权过户给受托人是信托成立的当然条件，房屋没有过户则信托不成立。但如果房屋在过户时未办理信托登记，信托关系仍然成立。信托财产的登记意义在于保护第三人利益，对于信托当事人之间的内部信托关系存在应无影响。易言之，信托登记应仅生对第三人的对抗效力。

同时，该条的规定过于概括，“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的”财产究竟包括哪些财产？依照信托的本旨，此处应该指的是那些需要登记才能发生财产权转移效力的财产（比如不动产），但是否包括虽然要求进行某种形式的登记，但登记本身并不具有发生财产权取得、变动的法律效力的财产？比如一些行业管理所需要的登记项目，比如自行车牌照。我国法律对于特定财产权的取得和变动不仅建立了登记制度，还建立了注册制度，如工业产权，对于能够发生财产权取得和变动法律效力的注册制度，其法律意义与发生相同效力的登记制度并无二致，那么，该条中的“应当办理登记手续”的财产是否包括“应当办理注册的财产”？另外，从该条的字面理解，中国的信托登记制度仅仅适用于设立信托的情况，没有对在信托管理中受托人取得的财产是否需要登记做出规定。但从立法目的考察，信托登记应统一适用信托财产的公示制度，信托财产具有同一性，信托财产不仅包括受托人设立时取得的信托财产，也包括在信托管理中受托人取得的财产。20那么，在信托管理中受托人取得的财产是否也应该办理信托登记？因信托这时已经成立，不存在不登记信托导致无效的情况，那么，在信托成立后受托人取得财产的登记的效力如何？有无对抗第三人的效力？不登记的后果如何？（提示：本文已由重新编辑）

（2）《信托法》第29条规定，受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。该规定只是在内部区分了受托人的自身行为和信托行为。但是，该规定只是理论上的。在信托外部，在最常见的资金信托中，还没有识别信托行为的实际操作体系。比如，根据目前的银行基本账户的管理规定，信托投资公司在银行内只能开立一个基本结算账户，同时，根据现行的证券交易制度，信托投资公司只能在证券登记公司开立一个法人证券账户，这样，其自有资金和信托资金只能使用一个银行结算账户和法人证券账户。这样，同一个证券交易，外人难以区分该行为到底是信托行为还是委托人的自身行为，到底是信托财产还是受托人的自有财产，这不仅难以保障债权人的利益，信托财产的独立性也受到了威胁。 （提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

（3）《信托法》规定，受托人违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致信托财产受损的，，并要求受托人恢复信托财产原状或赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应返还或赔偿。

该规定有几点值得考虑：其一，，如受让人因有重大过失应知而不知的，如果不给予委托人、受益人撤销权，是否对受益人的保护有所欠缺？其二，受让人是否有义务对受托人的行为是否符合信托契约的规定而进行主动的审查？是否应该区分不同的情况？21。现代信托法对该规则做了修正，受托人在为信托而持有股票时，有权在登记时隐蔽信托目的。在美国《统一受托人法》、《统一商法典》、《统一受托人权力法》都规定了购买人不再因其知道出售人为受托人，就负有义务查询受托人交易的权限，从而加强了对与受托人进行交易的第三人的保护，而受托人亦有权在同等条件下运用信托财产与其他市场行为人交易。22其三，在英美法上，信托财产的受让人对受益人追踪权利的抗辩必须同时满足两个条件：给付对价且不知是信托财产的善意购买者。对于没有支付对价的善意第三人，受益人仍有权追踪，因为此时善意第三人没有足够的理由比受益人更值得保护。23而《信托法》无此限制，受让人明知是违反信托目的而接受该财产的才应当予以返还或者赔偿，无论是否支付对价。这是否合理？24其四，该条款本身需要进一步的细化。比如，就处分的含义而言，应包括让与、设定负担或特定利益之免除或者抛弃的情形。那么，受托人为自己利益或违反信托约定因信托目的而在信托财产上设定负担（如抵押、质押），？25

（4）根据英美信托法，受托人自己对第三人承担在管理中所引起的任何合同或其他义务。因为与受托人交易的债权人可能认为所涉及交易的担保包括受托人的全部财产。但如果受托人在签署合同时表明其严格作为受托人而非以个人的能力签署合同，则信托法允许受托人免除基于合同所负的个人责任。这是一个有效率的规则，同时也促使受托人对外明示信托的存在。《信托法》第37条规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。根据该条的规定，受托人的有限责任似乎是无条件的，并没有涉及受托人对外的信托披露的义务，这不利于保护债权人的权益。英美信托法以上的规定有可借鉴之处。 (提示：本文已由重新编辑)

五、结论

信托法是一个横跨合同法与财产法的制度，它体现了在合同的基础上对财产进行管理的经济实质。对于信托当事人内部关系，应该以合同的视点观察，信托法的作用在于提供一个标准化合同条款，因此应为意思自治留有空间。信托法的真正作用在于构造了具有主体性的信托财产。因此中国信托法应以信托财产为核心，坚持信托财产独立性原则，同时应完善公示制度，以妥善处理信托当事人、信托财产与各自外部债权人的利益之间平衡关系，而这正是信托法发展需要精细计划之所在。 (提示：本文已由 （本文已由重新编辑）

注释： (提示：本文已由重新编辑)

1、《信托法》第20、21、22、23条。

2、主要有：保留变更受益人或终止信托的权利；；同意变更与要求变更信托财产管理方法的权利；对受托人请求损害赔偿、回复原状或减免报酬的权利；知情权；主张账薄阅览权的权利；同意受托人解任、申请解任受托人或选任或指定新受托人的权利等。参照《信托法》第20、21、22、23条。

3、《信托法》第30条规定，受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。

4、但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。见《信托法》第28条。

5、《信托法》第9条规定，设立信托，其书面文件应当载明下列事项：（一）信托目的；（二）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；（三）受益人或者受益人范围；（四）信托财产的范围、种类及状况；（五）受益人取得信托利益的形式、方法。除前款所列事项外，可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。

6、比如，在公募基金的情况下，根据《证券投资基金管理暂行办法》，基金发起人与基金管理人、托管人签订《基金契约》，基金管理人、托管人签订《托管契约》。发起人实际上是代表基金持有人作为一方，以委托人身份与管理人和托管人签订基金契约，因为持有人众多且处于经常的变动中，不可能也不必要由每个投资者部签订基金契约。投资者认购了基金份额就意味着承认和接受了基金契约而成为受益人，并无在信托契约中发言的机会。

7、在“银广夏”事件中，银广夏股份有限公司在最近4年间累计虚构销售收入10亿多元，虚增利润7.7亿多元。该公司的造假手段主要是伪造单据，从原料购进到生产、销售、出口，天津广夏伪造了全部单据，包括采购原料合同、购货发票、银行汇款单、出口销售合同等100多份关键财务文件。用调查人员的话说是“胆大包天，不择手段”。但事实上，银广夏公司造假的手段十分低劣，使的是伪造单据的老伎俩，识破并不难，只要到银行、海关等相关部门和对账单位查一查，造假者就会露出马脚。参见：《银广夏造假案追踪报道7.7亿元泡沫是怎样吹大的》，资料来源：中国证券网www.cnstock.com。但如此简单的造假手法竟蒙蔽了以专家理财为标榜的投资基金管理者。在这次“银广夏陷阱”事件中，大成基金管理公司下属基金景宏和基金景福的基金经理们因大量持有“银广夏”股份造成损失2个多亿。对此，基金景宏、景福在中报中进行解释，他们在买入银广夏股票前均对其公开信息进行了深入、详细的研究，并对该公司总部、分部和中介机构等多次进行实地跟踪调研，但最终仍未能识破该公司精心设计的骗局。为此，基金管理人深感“无奈和痛心”。但银广夏骗局显然不是所称“精心设计的”，该基金如此之大的投资之前是否“实地跟踪调研”也很值得怀疑。在“银厂夏”事件后，针对因该公司的虚假信息而引发的投资者诉讼案件成为市场的热点。但基金景宏、景福等受损机构却无动于衷。参见：《银广夏索赔已成燎原之势，而机构投资者为何如此沉默？》资料来源：中国证券网http://www.cnstock.com。

8、参见P.S阿狄亚：《合同法导论》（第五版），赵旭东等译，法律出版社2002年版，第29页。

9、参见《99中国投资基金立法国际研讨会论文集》，中国金融出版社2000年版，第27页。

10、根据美国信托法的规定，信赖义务为任意性规定，允许委托人与受托人协商，对受托人的根据信托法的标准信赖义务进行修改，降低受托人的信赖义务或允许部分的利害冲突的交易（Restatement（second）of trust P222（1）。但美国法对受托人责任免除有所限制，比如，因受托人恶意、故意、重大过失所致损害或受托人违反信托法所获得利益（Restatement（second）of trust）P222（2）），受托人因滥用委托人对其信赖关系而违反信托的责任（P221（3），在受托人与受益人有利害冲突的交易中，即使受益人已于事先同意该交易，但该交易内容不公平、不合理时，受托人的责任仍不得免除（P216）。但这只是法律根据公平、诚实信用原则等对合同自由的限制，以防止优势合同方取得不当的利益或导致实际不公平的后果，是合同自由的例外，并非对合同自由的否认。比如，《合同法》第53条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这与美国信托法以卜的规定的立法意旨是相同的。

11、在我国目前的民法理论中，财产权概念仅在作为权利类型的意义上使用，在实际立法中并无特定意义，顶多只是充当理论争端的调和者（如法人财产权）。对于财产权的具体包含的形态也存在争议，有认为财产权包括物权、准物权和债权。参见张俊浩等：《民法学原理》（修订第三版），法律出版社2001年版，第68页。有认为财产权包括物权、债权、知识产权。参见梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第64页。显然，物权、债权、社员权等大陆法系传统法律用语无法满足信托财产的广泛性要求。

12、《信托法》第15、16条。

13、。

14、在《信托法》发布前，在司法实践中，。在一个案例中，南山基金与他方签订协议，后发生纠纷。对方以南山基金管理公司为被告提起诉讼，。后南山基金管理公司提出当事人异议，要求将被告变更为南山基金。，认为“南山基金作为契约性投资基金并不具有民事主体资格”。参见《99中国投资基金立法国际研讨会论文集》，中国金融出版社2000年版，第177页。很明显，南山基金管理公司提出变更被告没有依据，因为基金是在管理公司名下，管理公司是基金的所有人，基金本身当然不具有主体资格。，如果管理公司提出是因信托业务而与他方签订的合同，对于因此而导致的负担应由基金本身而非管理公司承担。，中国人民银行在《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第8条中特别规定，“信托投资公司办理资金信托业务时，应当于签订信托合同的同时，与委托人签订信托资金管理、运用风险申明书。风险申明书应当载明下列内容：（一）信托投资公司依据信托文件的约定管理、运用信托资金导致信托资金受到损失的，其损失部分由信托财产承担；（二）信托投资公司违背信托文件的约定管理、运用、处分信托资金导致信托资金受到损失的，其损失部分由信托投资公司负责赔偿。不足赔偿时，由信托财产承担。”

15、比如将受托人自有资产与信托资产分别记账，信托资产如为现金，应在不同的银行帐户存放，如为证券则应开立不同证券账户等等，同时受托人还要以尽可能的方式将信托财产加以标注，比如为信托财产在银行开户时，应注明其受托人持有的身份。

16、比如，我国台湾地区“信托法”第4条规定，以应登记或注册之财产权为信托者，非经登记或注册不得对抗第三人，以有价证券为信托者，非依目的事业主管机构规定于证券上或其他表彰权利之文件上载明为信托财产，不得对抗该公司。

17、参见赖源河、王志诚：《现代信托法》，中国政法大学出版社2002年版，第71页。比如，信托财产属于应当登记的财产权，如土地、房屋、机动车辆等，除应办理财产转移登记外，并应办理信托登记。

18、这是考虑到这些财产价值一般不大，且数量、种类很多，若都要予以公示，手续极为繁杂，成本较高。因此，公示的复杂程度及其产生的成本比不公示对第三人的影响和损失要大。

19、对此有不同见解，参见赖源河、王志诚前揭书，第75 -76页。

20、《信托法》第14条第2款规定，受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。

21、在美国，过去规则要求明知购买信托财产的潜在购买人必须有效地查询受托人对信托财产是否有出售的授权，这保护了受益人的利益，但这些规则事实上极大地阻碍了受托人与第三人的交易（特别是在运用股票等的信托投资方面）。

22、参见John H.Langbein：The contract arian basis of the law of trusts，105 Yale L.J.（1995），P642.

23、衡平法的基本原则是正义和良心，，必须总体上考虑到运用衡平法的基本原则。如果受益人请求衡平法上的救济，。对于支付了对价且不知购买的是信托财产的善意的第三人，他们获得了财产良好的所有权，对财产的所有权是不容置疑的，对他们的追踪显然会导致不公平。但对于善意但没有支付对价的第三人，他们虽然不知为信托财产，但是无偿取得，因此没有必要给予受让人以特别的保护，受益人有权回复该财产及收益。参见何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第514-515页。

24、《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，。根据以上规定，在合同法上，对于无偿受让的情形（债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产），债权人撤销权的行使不以第三人是否存在主观恶意为前提，债权人均得行使撤销权。《合同法》的规定更符合大陆法系的撤销权理论。

25、《合同法》第74条规定的三种有害于债权的行为（放弃其到期债权、无偿转让财产、低价转让财产）都属于积极财产的减少。消极财产的增加（如提供担保）不属于债权人行使撤销权的范围。

参考文献：

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