评点中国的信托立法(2000年信托法研讨会论文)

* Immanuel Gerhard/Holger Hanisch

（本文的标题由自拟）

信托法在起草之初确定的立法宗旨就明确，其主要目的就是为中国信托投资公司建立一个规范其发展的法律框架。即使最终通过的信托法中没有包括任何有关信托投资公司的规定，不过，正如本文下面包括材料所表明的那样，信托法与信托投资公司这一经济背景是密不可分的。(提示：本文已由重新编辑)

一、中国信托业的发展

尽管中国早在近一个世纪以前就有信托公司，，几乎全部被取缔了。直到20世纪70年代末期，中国开始改革开放后才重新建立信托公司。建立这些公司的目的在于尽可能多地为中国经济的发展吸引国内外资金。这批中第一个建立的公司是中国国际信托投资公司（简称中信），直到今天，它仍然是中国信托业的老大。在此后20多年的时间里，信托投资公司的发展如雨后春笋般发展起来，到1998年最多达到1000多家。

然而，1998年中国第二大的广东国际信托投资公司（简称广国投）的破产事件成为中国信托业发展的转折点。此后，在整顿过程中，信托投资公司的总数首次减少到218家，后来进一步合并后仅剩下60家。正如研讨会过程中所表明的那样，即便这些幸存者对其自身的发展前景也是不知所措。(提示：本文已由重新编辑)

二、信托法通过前信托业的法律规范结构

正如规范中国其它金融法律法规发展的情况一样，当初，对信托投资公司的法律规范不能满足中国信托产业的飞速发展。在近20年的时间里，唯一专门规范信托公司的法律规范是就是中国人民银行1986年4月26日制定并通过的金融信托投资机构管理暂行条例。

然而，1986年的条例不过33条，，其中根本没有涉及信托作为法律概念在中国整个法律制度中的地位和作用。此外，。1986年条例第15条规定的信托公司经营范围，除了核心的信托业务以外，还包括融资租赁、经济咨询服务以及证券发行等等。

如果结合中国没有任何法律法规对信托法律关系进行规范这一事实一块来考虑，那么信托法出台之前业已存在的规范信托业发展的法律结构有个明显的不足，即中国根本没有真正意义上的信托。从本质来看，信托不过是一种法律关系。在英美法律体系中，典型的信托是指第一个当事人即委托人将自己的财产即信托财产转移给第二个当事人即受托人，该受托人必须为第三个当事人即收益人的利益来使用该信托财产。尽管在法律意义上受托人是信托财产的所有人，但该信托财产不同于受托人的个人财产，而收益人持有该信托财产的所有权的部分权能，也就是所谓的对信托财产的衡平法上的财产权，以次来确保收益人在信托财产的收益权。 (提示：本文已由重新编辑)

显然，如果一种法律制度不承认这种对信托财产财产权的划分，即法律所有权属于受托人，衡平收益权由收益人所有，或者，至少采取其它形式对委托人和收益人的权益进行保护，那么就谈不上存在真正意义上的信托。在这种情况下，让某个公司从事从事信托业务、出售信托管理服务等于让这个公司去同根本就不存在的金融产品打交道。

三、信托投资公司的实际业务

因此，可以理解的是，尽管使用的名字与信托有关，中国信托投资公司的业务范围常常并且仍然超出其正常的信托业务。相反，根据1986年暂行条例中列举的具体经营业务范围的规定，这些所谓的信托投资公司更热衷于从事证券业务或者热衷于向投资者提供金融等方面的服务业务。既然上述典型的信托法律关系都不存在，即使原来从法律意义上被认为是普通的信托业务最好应当当作一般的投资活动来处理。从事这些业务时，信托投资公司和其它金融公司之间展开一定的竞争。（本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

四、信托投资公司应继续存在的理由

上述信托投资公司的处境造成对信托投资公司在中国金融服务业中的地位和作用。在中国现有的实际运行体制下，为了便于监督，增加透明度，提高各种公司各自专业知识的发展，每种金融服务提供者应当专门从事某一种业务。对于银行、证券公司、保险公司以及最近新增加的投资公司都必须严格遵守这一规定。既然这四种公司几乎涵盖了所有类型的金融服务业务，因此，唯一为信托投资公司剩下的就只有真正意义上的信托业务。不过，如果将信托投资公司的业务范围仅限于信托业务，那么，必将大大地减少现有的业务范围。

本次研讨会并没有对这个问题提出圆满的解决方案。在下文中将会看到，当信托投资公司代表说明信托投资公司存在的理由时，普遍认为信托投资公司有能力向投资者提供安全赢利的机会。在研讨过程中，这些阐述大多都与中国西部大开发连在一起，认为信托投资公司所具备的那种不可替代的筹资优势能够为西部的发展作出巨大贡献。（本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

然而，至于如何实现信托投资公司这一特有的优势，或者更具体地说，如何使其比其它资产管理公司发挥更好的作用，这个问题没有得到解决。从经济学的观点来看，即便是真正意义上的信托也不可能没有风险。无疑，信托是一种确保以某种特定的目的来使用信托财产，并且当受托人对信托财产管理不当时为收益人维护自己权益提供了一定的保障，但是，当信托财产在正常管理过程中发生损失时，信托无法

为这种情况提供任何补救措施（比如，将信托财产投资于价格随后下跌的股票证券或者投资于不产生任何利润的公司）。（本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

五、信托法的起草过程

由于现存法律制度的不足，加之中国信托业所面临的严重问题，。至少从本次研讨会来看，制定信托法的必要性得到了广大信托投资公司代表的肯定。然而，这些代表除了希望为信托业发展建立一个更为明确的法律框架外，其兴趣主要在于制定一个意在禁止其它金融机构从事信托投资公司正在从事的业务。

如上所述，在信托法中作出这样的规范是与现有的不同金融机构从事各自不同的经营业务这一现实一致的。然而，鉴于信托投资公司目前所处的困难，信托法草案的起草工作将需要一个相当长的过程。

信托还有在世界其它国家中发挥着另一种作用，即在为富裕公民提供一种法律手段，通过该种法律手段使其管理和使用信托财产的意愿能够具有永久的法律效力。该种作用显然并不是起草人员追求的目标。然而，信托法的起草过程越长，这个问题就显得更为重要。原因主要有两方面。一是中国私有财产的重新崛起必然要求更为灵活的手段来管理这些财产和处理这些财产的继承。二是新兴的富裕阶层当认识到他们拥有方便可靠的办法来确保财产能够按照预先确定的目的进行管理和使用时，将为公益事业捐献大笔资金。这一点也前面第一点实际上密切相关，也与信托投资公司代表坚持制定信托法的理由一致的。（本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

六、信托法和信托法草案的主要内容和结构

无论是最近的草案还是最终通过的信托法本身，有关该法的主要内容和法律结构的问题就是，是否应包括有关信托投资公司的规定。尽管该法的两个早期草案中均在第四章中对这个问题作了详细规定，，如信托法中的第四条和最新草案的第76条。（本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

在早期的草案中，对信托投资公司业务范围的规定对信托公司来说是相当宽松的。该草案第89条为信托投资公司从事信托以外的经营业务开了口子，显然是对现状的描述。为了减少这种过宽的经营范围可能带来的风险，该草案第90条只规定了必须将信托财产和从事会计、金融等业务的非信托财产分开管理，这对促进信托业的发展来说，几乎没有什么作用。从现阶段来看，。

与信托法中是否应规范信托投资公司紧密相关的另一个问题是，是否用专门一章来规范法律责任。由于所要求的标准较非信托专业的从业标准更为严格，这些法律责任的规定对从事专业信托业务的人来说具有特别重要的意义，参见早期草案的121条。然而，由于信托法中没有规范信托投资公司，对这种法律责任的规定是必不可少的。信托法最新草案中受托人一节中对受托人法律责任作出了专门的规定。（本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

此外，草案和信托法的结构是极为相似的。比如，第一章是总则，之后分别是信托的建立、信托当事人、信托的变更和终止、公益信托和附则。

七、基本的法律问题

1..trustlaws.net重新编辑）

，起草信托法需要考虑的另一个主要问题信托当事人对信托财产的财产权应当如何分配。到目前为止，中国法律倾向于采用欧洲大陆法系的思想。然而，这些法律思想中并没有对英美法系来说根本性的有关信托财产权划分为法律上所有权和衡平上的所有权。因此，在中国财产制度中引进这种财产权的划分，很可能在中国整个法律制度中造成不协调。中国的物权法正处于起草的过程中，至于将来这方面的法律制度究竟会怎样还不得而知。

草案和信托法都没有对受益人对信托财产收益权的法律性质作出规定。不过，法律确实明确地规定当受托人错误地将信托财产转移给第三方当事人。该种法律后果可以从早期草案的其它规定中找到依据，目前信托法第49条和22条对此作了规定。根据这些规定，在这种情况下，受益人有权向受托人主张其权利。对抗第三人的权利仅限于当第三方当事人明知被转移的财产是在违反信托的情况下进行的。（本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

由于这些救济措施并没有向受益人提供英美法系那种财产性救济，。

2.不当得利信托（本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

如果中国未来信托发展不局限于信托法中的明示信托的话，信托法就会碰到另一个原则性问题。在英美法系中，，而在欧洲大陆法系，律师却用不当得利的概念来解决这一问题。对于中国的法律制度来说，应使用后者。1986年民法通则第92条中已经包括了有关不当得利的一般规定，该规定与中国法律制度的欧洲大陆法系取向是一致的。

然而，，在欧洲大陆法系中应当适用不当得利的情况，却使用了拟制信托的原则。这样做的原因可能是由于有些主审法官是在英美法学院受到的教育有一定关系，所以当碰到中国现行法律不大容易解决的问题时，他们求助于英美法的法律原则。这种做法在基本取向是欧洲大陆法系的中国法律制度中产生了一些不协调因素，这点是不言自明的。至于将来如何解决由类似不协调产生的问题，目前还不甚明朗。 （本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

八、信托法的作用

由于信托法中不在包括有关信托公司的规定，因此该法对信托业的影响将是有限的。信托法在这方面解决的唯一问题是，确认了信托在中国的实际存在地位，这种确认将大大地便利围绕信托展开的金融业务的开展。

至于中国老百姓将来是否利用信托来管理其自由财产，或者利用信托来设立一些现行法律中无法设立的遗嘱，这一点很难预料。信托在这方面的使用是与国家的税收和继承方面的法律密切相关的。至于信托在这方面能够提供什么样的优势，这有待于将来作进一步的分析。另一方面，至于公益信托能在什么程度上建立起来，这取决于中国社会的整体发展。如果中国将来采用西北欧洲国家的做法，即社会性的公益事业属于政府的职责范围，那么公益信托的使用将是有限的。然而，如果在这方面中国采取的是接近于美国流行的办法，那么就会出现对公益信托的需求。