(下)委托理财案件审理的司法成本问题:信托信号不清及其法律困境

3．信托信号的作用机制

如果将信托交易关系予以分解，可以更加清晰地辨识出信托的信号机制，特别是在委托人、受托人、受益人构成的信托三角关系[4]之外所提供的便利交易和保证交易安全的功能。这一功能具体表现在：

（1）委托人与其债权人之间

信托一旦设定，除非委托人同时也是受益人，否则信托财产与委托人本人的财产没有任何关系，委托人的债权人也不能就该财产提出债权请求。[5]但是，委托人必须转让财产权，否则委托人的债权人将仍然有权通过诉讼继续向委托人主张权益。

（2）受益人及其债权人之间

信托的信号作用有利于受益人的债权人考虑受益人的预期信托利益，并可能以此提升受益人在融资活动中的信用等级。与其它可供提供担保的金融资产相比，基于信托信号的存在，债权人会从安全性角度出发优先选择信托受益权，比起受益人的其它财产，特别是当其它财产是潜在合同收益之时，债权人凭借信托获得的担保权益要确定的多。

（3）受托人及其债权人之间

委托代理关系中的道德风险永远是权利义务配置的难题，而信托则仅用一种简单的会计手段就降低了监督成本。信托信号意味着受托财产独立和破产隔离，因此只需向受托人的债权人证明哪些财产是信托财产，信号机制就会自动促使债权人调整其借贷条件，或者采取措施行使债权，信托信号因而有效地节约了债权人收集信息的成本和监督成本。

（4）受托人与信托财产的债权人之间

信托信号表明受托人在涉及信托财产的债务中不需以自己的个人财产来承担财产责任，但是该责任免除的限制性条件是受托人应告知交易对方（潜在的信托财产债权人）自己的受托人身份，即只要在交易文件中明确注明“作为某人的受托人”字样，受托人自身财产与受托财产之间就能实现相互隔离从而免受信托财产的债权人追及，潜在的信托财产债权人也能借此获得真实交易信息。同时，信托信号也是“惩罚性备用规则” ，受托人如未能明确告知自己的受托人身份，则不能免除其受托人义务。

（5）委托人、受益人与信托财产债权人之间

信托信号的作用在于表明，只要委托人不是受益人，则委托人淡出信托关系，委托人无权强制受托人履行受托职责，也不对因信托财产发生的债务承担个人责任。对于受益人而言，信托财产一旦转移给受托人，受益人的财产责任仅限于以信托财产为限的有限责任，对于信托财产运作过程中发生的债务并不承担连带责任。这无疑将较大限度地降低信托财产债权人的征信成本及监督成本。基于该信号机制，委托人的债权人只需监督委托人个人信用变化情况，而信托财产的债权人则只需盯住信托财产；由于受到“惩罚性备用规则”的约束，受托人也有强烈动机表白受托人身份以求划清自己财产与信托财产之间的界限。对于信托财产的债权人而言，所有的产权关系都很清楚，各方当事人都能迅速找到自己的权利边界。

由此可见，信托信号使得信托关系具有合同关系或代理关系无法替代的优势，该信号能否实现同时也是区分上述三种法律关系的关键所在，立法环节如何凸显该信号机制必然相应地影响司法活动中的法律关系定性和法律适用问题。如果没有清楚的信托信号，则受托人很容易就会被视为代理人，根据代理法律关系的特征，被代理人要承担代理行为的法律后果，而受托财产的债权人可能很难判断委托人、代理人之间的真实权利义务，因而也就很难判断什么情况下委托人或者受益人承担法律责任，或者不承担法律责任，受托财产的债权人很有可能向委托人提起财产之诉。

（6）信托三方当事人与信托财产的购买人或受赠人之间

信托信号的典型作用就是“对物请求权”。受益人能够通过“追索权”的行使对抗受托人在违背受托人义务情况下对于自身利益的损害后果，这就使受益人有可能基于信托关系或合同关系获得不同的法律救济。比如在合同方式下，受让人如果是善意第三人，不管是否付出对价，即使财产管理人仅仅是代理人身份且并未获得财产权，受益人都不能直接向第三人追偿，而只能向财产管理人要求赔偿；如果管理人已经取得了财产权，那么受让人即使知情，受益人也无法直接诉讼恶意受让人，只能选择首先诉讼财产管理人，并基于诉讼结果取得赔偿。而依据信托信号下的“对物请求权”，受益人的追偿原则是“财产到哪里，追偿就到哪里”，从而避免将本应属于自己的财产权益寄托在受托人诉讼并获得赔偿的基础上。信托关系的这一特点除了在权利救济机制方面提供了一个有效率的解决方案，还加强了预警机制和激励机制，督促受托人履行告知义务，提醒受让第三人关于受托人的权利边界。

上述作用机制分析表明，信托信号梳理归类的是一类特殊的民事法律关系，提供的是一系列特定的权利义务安排；这些权利义务安排中包括受托财产权转移、信托财产独立、信托财产破产隔离、受托人告知义务、受益人有限责任以及受益人对物追索机制等一整套备用规则。借助“信托”信号，信托当事人的权利义务边界能够得到清楚的划分。受益人可以放心地通过转移财产来实现受益权，不会因为失去对于财产的控制权而丧失财产权益；受托人及其交易伙伴也不会因为交易数额大小而忽视受托人自身的财产能力。可见，信托信号的关键就是“转移财产”。

4．我国的信托信号

我国《信托法》的规定显然忽视了“转移财产”这一重要的信托信号。《信托法》第二条规定：“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”根据该法条可见，我国信托关系的成立并没有绝对要求委托人“转移财产”，而是将财产权“委托给”即可。这一含糊的规定带来的法律困惑是：

第一，如何理解财产权的“委托给”？它意味着让渡财产权中的具体什么权利？

第二，如果委托人向受托人转移了委托管理的财产，那么在缺乏物权法承认信托财产权、缺乏合同法认可信托合同、缺乏信托登记制度明确受托财产“信托”性质和财产范围的情况下，仅凭一部《信托法》是否足以保证委托人的财产安全？

第三，如果仅仅是“委托给”，则信托关系与代理关系之间区别何在？《信托法》的立法意义何在？

上述法律困惑在委托理财实践中必然相应地制约当事人的行为选择。尽管从交易关系成立的角度来判断，委托理财具有非常典型的信托动机：委托人基于“信任”，即看重受托人的专家理财能力，将财产交由受托人管理；在交易活动中，委托人通常不干预受托人的具体投资管理行为，而是更加注重财产管理的结果。这一动机显然非常有助于委托理财按照信托方式设计。然而，为什么交易当事人不是选择信托而是创造了委托理财这一制度空白下的交易方式，并由此带来司法审理的困难呢？

作者认为，表面原因是委托理财法律性质难于界定，而根本原因则是《信托法》立法中的信托信号失灵引致了权利配置的混乱。其具体表现在：

第一，信托财产要求“委托给”受托人，但信托法并未强调信托信号，即信托财产权必须转移以及转移之后的信托财产独立性，因此导致信托与委托代理两种法律行为的区别不明显，信托信号失灵使得信托制度中本来通过集束化划分的清晰的产权关系变得非常模糊。

第二，我国合同化方式移植的信托必须通过登记才能生效，即登记之后信托才能具备信号作用保证信托财产的独立并对抗第三人的债权请求，否则就是无效信托。由于登记本身就提高了交易成本，加上信托登记机关和登记制度的空白状态，采用信托方式来完成委托理财活动不具备交易安全和显著成本－收益优势，委托人更倾向于自己控制委托财产的委托代理合同。

第三，“委托代理”即意味着受托人必须以委托人的名义从事理财活动并由委托人承担相关法律后果。但在真实的委托理财交易中，由于委托人并不参与具体理财活动，不愿意承担全部理财风险，作为一种平衡措施以掩饰虚假的委托代理关系，受托人因此承诺“保底条款”。

精心设计“保底条款”的目的本来是为了规避委托人的风险，但结果恰恰相反。：委托理财不能被认定为信托的理由是信托财产的所有权应转移至受托人，受托人应以自己的名义从事受托行为，委托人不得参与或者干预受托人的具体经营行为；与之相比，委托代理行为适用《合同法》；因而委托理财行为中委托人通过与受托人订立财产管理合同，并通常由受托人自行实施财产管理方案，还约定了保证收益的所谓“保底条款”。但是这一合同内容不符合“代理”的本质特征，即被代理人要承担代理行为的后果，因此“保底条款”违背最基本的经济规律和市场规则，将投资风险全部转嫁给受托人，不仅不会产生真正的激励和制约，反而助长非理性风险的上升。 据此，假设委托人的财产权是否转移给受托人不够透明，委托人和受托人双方其实都有可能给对方造成损失。委托人基于保留的财产权同样也就保留了法律上的干扰受托人正常的财产管理及运营活动的权利，因而不排除他的突然干预可能给财产带来直接损失，以及给受托人的市场声誉带来负面影响；反之亦同，如果管理的不是自己名下的财产，受托人道德风险产生的可能性更大，其后果除了影响受托人自己的声誉，还会给委托人的财产直接带来损失。

上述假设在目前委托理财案件的审理中已经得到了非常有效的检验。就当前委托理财案件审理的实践看，争议引发的主要原因就是“保底条款”形同虚设且很少得到真正兑现。在进入诉讼环节之后，，对于“保底条款”无效的认定意见基本一致。一旦“保底条款”无效，其法律后果是受托人不承担财产管理风险，这就使委托理财规避风险的“精心设计”目标完全落空， 并直接引发委托理财案件诉讼率上升。各种法律关系相互混淆，不仅因纠纷性质难以界定而得不到有效解决，反而带来立法成本的浪费和司法成本的上升。www.trustlaws.net

三、如何走出委托理财案件的审理困境

作者认为，委托理财案件的成因正是解决这一司法困境的关键。既然仅仅因为没有“转移财产”就否定了委托理财行为的信托性质，那么我们就有必要反思究竟是什么导致我国《信托法》与其它国家信托法之间产生如此差异，由此决定委托理财案件审理困境的改变途径。

回顾我国《信托法》的颁布实施可以发现，由于我国大陆法背景的传统，信托制度中原有的双重所有权和财产法属性在我国法律环境下无法实现，尽管2001年的《信托法》是以民法特别法的形式颁布的，但信托制度的移植实际上采取了合同的形式。《信托法》第八条规定：设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。对于本没有信托传统的大陆法系国家来讲，通过合同方式移植信托制度形式上没有太大困难，但是由于缺乏信托信号，为了实现信托财产的独立性以及避免其遭到第三人追索，采用合同方式移植信托必然会付出较高的交易成本，致使信托制度的效率受到影响。我国《信托法》第三章虽然用五个条款来规范信托财产的独立性，但是由于受益人的受益权始终是基于合同的债权关系而不是类似普通法国家的财产权，加上我国信托设立并没有要求转移委托人的财产所有权，在发生第三人侵占受托财产情况时，受益人由于不是与第三人进行交易的当事人，因此不能进行财产追踪，而只能向受托人追索，或者在受托人以受益人名义进行交易的情况下向恶意第三人进行追索。无疑，从投资者保护的角度看，上述规定显然与普通法国家受益人保护程度相比仍存在不少差距。

此外，从信托制度产生之日起，其存在的价值就是“为管理而转移财产”。因此“转移财产”成为各国信托立法中必不可少的内容，即使是同样拥有大陆法系传统的日本、韩国信托法，都在立法中规定设立信托时委托人要把财产权转移给受托人，不转移财产的不能算作信托。我国《信托法》在正式颁布时放弃了原先草案中一直采用的了与其它信托制度移植国家相同的立法概念，而是用“委托给”代替了“财产权转移”。这一变化不仅使我国《信托法》成为世界上唯一这样规定信托财产权的立法，也给信托财产的归属带来了争议。

立法机构的解释是“委托给”的最初意图是考虑到信托的本土化，认为“委托给”更接近因信任而发生的行为，容易为熟悉“一物一权”的国人所理解；“委托给”赋予受托人对受托财产享有完全管理和处置的权利，但是又没有放弃委托人和受益人的权利保障；委托人仍然保留信托财产的所有权，还能达到防止委托人利用信托逃避债务和税收以致于损害其债权人利益的目的。

然而这一规定无疑模糊了信托信号，使信托制度中本来通过集束化划分的清晰的产权关系再次变的含糊。最终促成委托理财当事人之间不伦不类的“委托理财”协议，并引发当前委托理财案件审理的司法实践困境。

不可否认的是，通过委托理财来实现财产管理的做法目前在经济活动中已越来越普遍，委托理财案件的审理困境必须尽快有所突破。目前，，2005年证监会也在会同上海和深圳两个证券交易所多次就委托理财现象进行调研，以期就委托理财纠纷提出可行的法律对策。从现有的解决思路来看无外乎包括两个步骤：第一，辨析委托理财行为的性质，适用现行法律予以规范；第二，如果现行法律难以规范，考虑通过司法解释乃至立法填补相应的规范漏洞。上述做法尽管可以借助司法解释有的放矢的解决司法审判中的实际困难，但是笔者认为仍然仅是头疼医头、脚疼医脚式的解决思路，既不能清晰界定委托理财行为的内涵外延，也可能导致司法解释或与《民法通则》、《信托法》之间的协调困难和法律冲突，甚至产生新的立法成本和实施成本。

基于此，尽快修改《信托法》以明确“转移财产”的信托信号，加快建立信托财产登记制度以保障信托财产的独立性，有助于从根本上解决委托理财案件的审理困境，避免在适用法律问题上继续发生本不应出现的“有法不用、有法难用”困难；同时也可以避免过多的司法解释将本应清晰的法律关系变得更加复杂化。

在明确信托信号方面，“转移财产”本来就是普通法国家和移植了信托制度的大陆法国家所公认的信托关系成立标记。我国《信托法》完全不必削足适履，生硬地创造出“委托给”这样的含糊信号来，进而导致信托法律关系及其适用的规则与其它法律关系之间纠缠在一起。在建立信托财产登记制度方面，作者认为，信托登记的功能目前可以看作我国人工设立的信托信号，有助于在相关立法对于“财产转移”模糊处理的情况下尽可能地实现信托财产独立性，从而保证信托的核心效率机制。比较理想的状态是，假如我国《物权法》能够专门就信托财产权加以规定，就可以从根本上解决围绕《信托法》理解和适用中的存在的各类误区，相关制度都会一顺百顺。然而就《物权法》自身颁布的难度来看，实现这一目标目前并不现实。因此，本着我国的具体情况，通过人工信托信号――信托登记来确定信托财产独立从而实现交易安全是现行法律环境下的唯一可行途径。信托登记的重点应为信托财产登记，即强调信托财产的独立性，以及信托登记对抗第三人的法律效力。就近年来信托登记的尝试情况来看，，已不足以从根本上解决我国信托登记程序的空白问题。依靠建立地方性的上海信托登记中心提供登记服务和登记规则，由于其机构性质既不属于经济管理部门，又不属于市场主体，只能勉强算作一个中介机构类似的市场中间层主体，在没有相关基本法支持和市场传统的情况下，如何使得这类登记机构的信托财产独立性登记得以获得市场主体、司法机关、，目前也仍然存在着疑问。鉴于此，，或者在制定《物权登记条例》时增加信托财产登记的内容。

上述设想的总体思路是改善现有的法律供给，即只有提供便于市场主体交易和保障交易安全的规则，委托理财活动的当事人才会理性地选择自己权利义务的配置，司法审判的法律规则适用也会相应变得明晰。可以预期的是，如果不能尽快梳理修正现行法律中存在的冲突和矛盾，市场交易中的委托理财纠纷还将继续出现，。而梳理修正和完善现行法律的工作必须由立法部门加大参与力度并尽快实施完成，依赖公众自发寻找委托理财行为的变通办法只会带来合同履约成本和司法成本的放大，。[(TrustLaws.Net)-提示:感谢上海海事大学法学院副教授康锐老师向本站赐稿！]

注释：

，高民尚．审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题[J].人民司法：2006,(6)：27－37．

[2]采用信托信号的说法，可以对信托关系成立的必备特征，比如“转移财产”“风险隔离”等起到提示作用，有利于辨析特定某一社会关系的法律属性。尽管信托与合同之间有一定区别，但我国原有的法律传统毕竟对信托概念的接受和理解有所局限，信托信号便于迅速将法律关系归类，即根据是否“转移财产”等特征来认定当事人之间的权利义务是否比照信托。通过“信号”来提示信托关系比起采用大量法律术语的解说更为简单清楚，特别是对于我国这样的通过移植引入信托概念的国家而言，更易为社会各界所接受。

[3]因为信托最初产生的原因就是为了避免英国封建制度下土地所有人的负担。用益（Use）是信托的前身，土地产权人借助用益制将土地转移给家人或者其它受益人，以避免国王对于土地收益的索取。

[4]信托三角关系是指由委托人、受托人和受益人三个当事人之间形成的三角关系，这一三角关系也是信托的基础法律关系。除此之外，信托三角关系之外的交易关系还可能是三个当事人分别和各自的债权人之间的关系；三个当事人与信托财产的债权人之间的关系；三个当事人与信托财产的（受让第三人）购买人或买赠人之间的关系。

[5]按照这一作用机理，委托人通过设定信托很有可能规避债务。因此，这也是我国《信托法》中对信托财产转移留有余地的原因之一。