委托理财协议中的保底条款效力之分析

［案情］

2001年2月，赵先生通过朋友介绍委托吴先生炒股，双方签订了关于股票代操作的《协议书》。其中约定，赵先生出资5万元开设股票账户，委托吴先生代为炒股。期限从2001年2月14日起至2005年3月15日止。期间，受托方保证每年支付委托方不变利息，年利率前两年为5％，后两年为4％，超出部分的盈余则归受托方所有；如果出现亏损，则由受托方自行承担，委托方对此不承担任何风险。嗣后，赵先生按约在股票资金账户内投入了5万元，吴先生则先后支付给赵先生利息7000元。孰料，由于股市不断下滑，炒股出现严重亏损，吴先生不堪忍受利息的重压，双方发生纠纷。不久，，，并要求被告返还不当得利7000元。

［裁判］

，原、被告所签的关于股票代操作的《协议书》属于委托理财合同关系，合法有效。但协议中设定的固定利息，规避和转嫁理财风险，违背了基本经济规律和公平交易原则，不利于维护证券市场稳定以及促进证券市场健康发展，系保底条款，属无效约定。据此，合同法》的有关规定，判决双方签订的《股票代操作协议书》的保底条款无效。被告应返还原告不当得利7000元。

［评析］

委托理财为一种新型的资产经营方式，它不仅实现了资产与专业技术的融合，而且也扩大金融市场的广度与深度。然而，在委托理财经营失败时当事人之间也产生了许多讼争，争议的核心在于委托理财协议中的保底条款之效力与否。尽管我国目前的民事法律制度已对委托、合伙、行纪、信托与借贷等作出了比较系统的规定，但是委托理财协议很难“对号入座”。实质上，委托理财协议与上述的委托、合伙等存有一定的相似性，但是在本质上是不同的。若人为地适用委托，或合伙等法律规则来对委托理财协议进行规制与调整，则无疑在当事人之间会产生欠公平的结果。实质上，正因为目前对委托理财协议的调整几乎处于一种无法可依的状态，，。因此，探讨委托理财协议中保底条款的法律效力对于指导司法实践具有重大的意义。

一、保底条款的界定及主要的表现形式所谓保底条款系指在委托理财协议中约定受托人保证在协议到期时返还委托人所支付的本金，并且按约定支付本金收益，超过部分归受托人或受托人可对超过部分享有权益的条款。在实践中，保底条款的表现方式主要有以下三种：保证本息固定回报条款、保证本金不遭受损失条款及保证本息最低回报条款。以下对此进行具体的介绍：保证本息固定回报条款，系指在委托理财协议中，受托人承诺在合约到期时不仅返还委托人所交付的本金，而且按约定支付利息的条款。在该种方式中，委托人对受托人超过约定利息的部分收益不得享有请求权；保证本金不遭受损失条款，系指委托人与受托人约定，无论受托人亏损与否，在合同到期时受托人都必须返还本金，对收益部分依约定比例分配的条款；保证本息最低回报条款，系指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除确保委托资产本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率，对超过部分则依约定比例分成的条款。

二、关于保底条款的学说与分析关于保底条款无论是在学界，还是在实务界都是一个仁者见仁、智者见智的问题。为了深入地了解保底条款的实质效力的定性问题，有必要对这些观点进行较细致的介绍。

绝对有效说，该种学说从私法自治的原则出发，认为保底条款是委托人与受托人之间意思自治的结果，只要不违背强行法与社会公共利益就应当具有当然的法律效力。

条款无效说，该学说认为从公平原则出发，保底条款的约定违反了公平与互利有偿的原则。在具体研究与确定一般合同保底条款的法律属性与法律效力时，应当将民法的基本原则作为直接的评判依据。适用该种观点的结果是保底条款无效，而合同中的其他条款合法有效。

主体区分说，该种观点认为对保底条款的效力不能一概否定，而应视委托理财合同中当事人主体身份的不同而有所区别。如当委托理财合同的主体为自然人时，则可以从当事人意思自治原则出发，承认其法律效力。若在金融机构作为受托人时，，而否认其法律效力。

合同无效说，该学说认为保底条款是委托理财协议中的基础条款，事关当事人订立合同的目的。实际上，合同中的其他条款都是保底条款的展开与延伸。因此，，整个委托理财协议就失去了存在的基础，合同当然无效。

有限承认说，该种观点认为对于保底条款的法律效力既不能一概予以承认，也不能全部加以否定。理性的结论是，对保底条款的效力认定不仅要从法学理论中寻求逻辑依据，保持判决的连续性与一致性，而且还要考虑到委托理财协议所产生的社会根源及国民对公平的认知感。基于此种思维，其主张以银行活期存款利率为基准对保底条款的收益率加以调整，。

可撤销条款说，其认为保底条款违反了公平原则，由此可以认为是一个显失公平的条款，可以将其视为可撤销条款。若受托人申请撤销，仲裁机构可以依法撤销。若不申请撤销，则应承认其效力。对此，我国《合同法》第54条规定：“在订立合同时显失公平的合同，。”

分析：从上述的诸种观点来看，都具有一定的合理性，。同时，这些各异的观点也说明，委托理财协议体现了一种新型的法律关系，具有复杂性。它融合了委托、借款、合伙等法律制度的某些法律特性，但是又不能对其进行对号入座。在肯定以上诸观点的价值的同时，我们亦必须注意到其也存在许多不足。若在司法实践中断然地采用某一种观点，则处理的结果显然是不公平的。如当采取“条款无效说”时，我们不难发现判决的结果是欠公正的，因为受托人无疑会在盈利时主张保底条款有效，而在亏损时主张该条款无效。毋庸置疑，受托人对这种保底条款有效与否的支配对委托人而言构成了一种欺诈与应有法律责任的规避。若全然采取“合同无效说”，则在一定程度上不能从法学理论上自圆其说，因为在私法领域私法自治原则毕竟具有巨大的生命力，是调整市场经济中平等者之间交易行为法——合同法的基石。“有限承认说”虽然在一定程度上兼顾了当事人之间意思自治的原则与国家干预原则，但是这种学说亦存有一定的局限性，如因为肯定国家干预的存在，当事人对其交易行为就失去了可预测性。其结果是可能增加法律成本，及阻碍市场经济的繁荣与发展。那么，在委托理财型的资产经营模式所触发的诉争日益增多之时，？

三、应有的司法态度法律是关于善良与正义的艺术，这是至理性名言。因此，在从现行的法律规则与法学理论中探求对委托理财协议中保底条款的法律效力时，我们必然意识到合同的私法性，即合同即当事人之间的法锁，应该受到法律的尊重与认可。然而，在另一方面也必须把握一个尺度，即合同的社会法性，即当事人之间的合同权不能明显的侵犯社会的公共利益，如不能对国家的金融秩序产生实质性的影响与冲击。具体来说，：一是应从尊重委托理财协议是当事人之间意思自治的产物。尽管现代民法有限地吸收了社会本位的思想，但是这绝不是以改变民法学中的个人权利本位理念为前提的，民法的基本出发点仍定位于个人权利观念。否则民法将失去本应有的个性；其二是在具体的诉讼中必须考虑到公平的原则，在维护当事人合同权时必须兼顾社会利益；其三是必须深刻地明了在委托理财协议中保底条款与合同中其它条款的关系，。

具体的分析如下：

（一）第一性原则：保底条款之有效性作者认为，，这是断案的前提。即在一般情况下，应意识到保底条款是当事人的私权体现，应得到法律应有的尊重。实际上，这一原则的确立是避免中国传统所沉积下来的家长制文化对传统的合同法理论产生不应有的碰撞与冲击。从身份到契约是现代法律文明发展进程中的一个重要里程碑。对此，梅因在其《古代法》中曾言“从身份到契约是对从古代法到现代法发展过程的高度抽象概括。契约自由原则在我国的确立确实来之不易，。其理论与规则依据如下：其一是学理上的思考。委托理财投资方式是市场主体投资和证券市场发展内在需求的产物。实践中典型的委托理财合同，徒有委托的外壳，其与一般的委托、合伙或信托合同等明显具有不同的本质特征，即受托人承担民事责任不以过错为条件，并原则上承担受托行为的所有风险。此外，金融性的委托理财与通常意义上的投资行为也有差异，是对证券、期货等虚拟市场的投资，具有高风险、高收益的特点。由于绝大多数委托理财合同中都约定有保底条款，对委托理财合同所包含的法律关系是什么，本身就是一个争议很大的问题。对于这样一种具有资金融通和资金管理双重功能的新型商事合同，若生硬地利用现行的调整委托合同或信托合同等的法律规则去套，则这并不是科学客观的态度。因此，审判实践中我们也没有理由运用委托合同或投资行为的属性，去阐释委托理财合同，并认定当事人在合同中约定的保底条款无效。实际上，合同关系的发达与自由度在很大程度上决定了市场交易的活跃度及经济发展的前提，国家不适当干预合同意思自治与交易行为，必然会影响市场应有的发展，弱化市场的自我调节与资源配置功能。因此，市场主体的自由与权利需要得到充分的司法尊重，司法应尽可能赋予当事人的行为自由是市场经济与意思自治的共同要求。因此，保底条款只要是当事人的真实意思表示，在不违反现行法律与行政法规的情况下，不能否认其法律效力。其二是法律依据上的思考。根据目前法律的规定，。对此，：“合同法实施以后，，，不得以地方性法规、行政规章为依据。”那么，《合同法》对无效的合同是如何规定的呢？该法第52条规定：“有下列情形的，合同无效：一方以欺诈、胁迫手段订阅合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会人共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，依目前的法律规定来否定保底条款的效力并无充分的法律依据。其三是权责方面的考虑。在委托理财关系中，由于委托人专业知识的匮乏和合同约定投资的决策权由受托人享有，因而受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张。其在享有较大权力的同时，根据权责一致的原则，也当然应负有较大的责任。此外，从委托人权益的救济渠道方面来看，受托人在投资领域的专业知识强于委托人，处于实际上的优势地位，如果发生纠纷，由委托人举证或者识别受托人是否存在过错颇为不易。同时，还有一点亦值得我们注意，即我国证券市场还存在信息透明度不够、恶意亏损现象较多等问题。保底条款则为解决一直存在的委托成本问题提供了一种刚性的约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险。其四是反面的思维。，则无疑给受托人的运作留下了空间。如在投资效果比较理想时，受托人则不会对保底条款的公平性提出异议。相反，。这种双重的选择性对于委托人而言显然是不公平的，亦有悖于委托理财的社会现实，因为在一定层面上可以断言，无保底条款就无委托理财这种投资方式。同时，受托人的条款有效与否的选择权也与民法中的“诚实信用原则”背道而驰。该原则要求，民事主体从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，都应本着诚实、善意的态度，即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法等。实质上，作者认为受托人所主张保底条款无效的理由亦无合法的基础。公平与否并非无一个较客观的标准，事实上在认定公平与否时可从主客观两个角度考察：主观方面，委托人应具有利用其优势或者利用对方轻率、无经验等故意；客观方面，委托人与受托人权利与义务的失衡。从委托理财协议的内容全盘考虑，事实并非如此。因此，受托人主张保底条款无效而其余条款有效的依据不足。

（二）第二性原则： “保底条款一般有效”的例外性虽然从原则上而言，在一般情形下应承认保底条款的有效性，但从合同权的社会法性及权利与义务相对公平性出发，。客观而言，委托理财型投资具有很强的金融性，。因此，在司法实践中，有必要引进上述的“主体区别说”来评判合同中保底条款的法律效力。实际上，我国法律已有些相关的规定，如《证券法》第143条规定：“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺”。2003年9月证监会出台的《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条亦规定，证券公司代表客户从事资产管理业务时，不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。除此之外，1990年11月最高院出台的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4－5条也对联营合同中的保底条款的效力问题作出了明确的解释。如该解答第4条对联营合同的主体资格认定问题的规定如下： 1．联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。 2．企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同；擅自以自己名义对外签订联营合同且未经法人追认的，应当确认无效。党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、，不能成为联营合同的主体。第5条对联营合同中的保底条款问题作了如下规定： 1．联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。 2．企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。 3．金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。根据这些规定，若联营合同的主体一方体现为企业法人或事业法人，则该合同中的保底条款就得不到法律的认可。那么，在司法实践中应如何来看待最高院的这个解答呢？作者认为，这个解答是应该得到司法尊重的，因为合同权尽管更多体现的是个人权利的本位，但是当这种权利的扩张影响到整个社会的利益时，当然后者优先。众所周知，。若法律对企业法人或事业法人作为主体一方的联营合同中的保底条款予以承认，其后果是非常严重的，如它会导致企业之间大肆地利用委托理财的外壳进行资金的借贷，从而架空国家的货币金融政策及滋生系统性的金融风险。实际上，我国相关的金融法则已明确禁止企业之间直接进行资金的借贷，如1996年的《贷款通则》第2条便作了对借款与贷款人作了界定。其规定：“本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。借款人系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他组织、个体工商户和自然人。”因此，在评判保底条款的效力时还应确立第二性的原则，即保底条款的社会正义性。作者认为，社会正义性本身就是一个箩筐性的概念，所以不能作扩大的解释。在目前的法律规则下，采用“身份区别说”来进行条款社会正义与否识别是比较可行、且有法可依的。再者，从司法理性来看，对保底条款的效力亦有必要采取“有限承认”的态度。若保底条款对收益率的约定明显过高，则在投资失财的情形下必然引发众多的诉争，从而对稳定的社会秩序产生影响。因此，。，该条规定：“民间借贷利率可以适当高于银行的利率，，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

（三）第三性原则：。其实，从委托理财协议产生的现实背景来看，保底条款是委托人订约的基础。若没有该条款作为底线，委托理财这种资产投资方式绝不会在市场中存在。从这一点而言，保底条款的整个合同中的核心与基础条款，其它条款只不过是保底条款的展开与扩展。因此，可以说在保底条款无效的情形下，其实质后果是原合同目的的落空。这样就必然导致如下的救济方式：返还财产、折价补偿及承担相应的过错责任。其结果绝不是合同部分有效与部分无效。司法理性、。因此，，其就必须正确的认识到保底条款与其它条款的主次性及该条款在整个协议中的地位与作用。作者认为，这是公正判决的关键所在。四、对本案判决的思考在本文的案例中，，合法有效。但协议中设定的固定利息，规避和转嫁理财风险，违背了基本经济规律和公平交易原则，不利于维护证券市场稳定以及促进证券市场健康发展，系保底条款，属无效约定。结合前文的分析，，判决的理由并不具有充分的法律依据，同时该判决亦不具有令人信服的法学理性：其一判决中所述的经济规律与公平交易原则之措辞并不符合我国法律适用的“以事实为根据、以法律为准绳”的要求。同时，其在一定程度上混淆了公平的概念。实际上，公平并非一个完全抽象的术语，而存在一个主客观方面相结合的认定标准。客观考察，该院的判决事实上产生了不公平的结果，因为它将保底条款公平与否评判的权力赋予了受托人吴某。这对委托人赵某而言是非常不公平的；其二该判决一方面承认协议是合法有效的，另方面又否认了保底条款的效力。这种判决不由得让人质疑本案法官的素质及判决本身的正义性。事实上，正如笔者在前文所论证一样，保底条款是协议中的基石。无该条款，则无委托理财。然而，该院的判决认为保底条款无效，而合同合法有效。这样的判决不由不让人匪夷所思；其三是委托理财是我国资产经营模式中的一种新生物，从目前的法律制度与规则来看，我们并不能对其人为地对号放座。因此，，因为现实的市场需要理性的判决给其提供正确的指引，并进行适当的肯定。否则，就有背于市场经济发展中的内在要求，亦不能从法学理论上进行自圆其说。尽管我国是成文法的国家，判决应以目前的法律规则为依据，但是在目前的法律并无明确规定的情况下，法官理性的自由裁量权无疑应尊重市场经济的现实需求，而不能轻易将其“一棍子打死”，。因此，从这一点而言，。