注册商标含有商品特点之分析

案情简介
商标局核准注册了“薰衣草及图”商标，该商标核定使用商品为第16类上的纸手帕等。
　　2006年8月29日及2006年11月7日，李某的委托代理人在北京市某综合超市购买了若干手帕纸和面巾纸商品，并指控其中钱夹形手帕纸、长方形手帕纸等商品对其注册商标构成侵权。
　　上述被控侵权商品内外包装上均标有湖南恒安纸业有限公司（以下简称湖南恒安公司）的“心相印”注册商标、并印有“薰衣草”字样的深蓝色椭圆标识（出现“薰衣草”标识的包装平面上，均同时标注有“心相印”注册商标，后者图案面积均大于或明显大于前者，，商品背面印有“恒安纸业”、“湖南恒安纸业有限公司委托制造”和“制造商：山东恒安心相印纸制品有限公司”（以下简称山东恒安公司）等字样。
　　针对上述事实，起诉湖南恒安公司、山东恒安公司及北京某超市侵犯其“薰衣草及图”注册商标专用权，被告立即停止侵权，封存销毁带有“薰衣草”标识的侵权产品内外包装，并赔偿其经济损失及其他支出费用共计200余万元。

，根据《商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该案核心问题即在于湖南恒安公司和山东恒安公司在涉案商品上标注“薰衣草”标识的行为是否属于正当使用。
　　纸巾作为清洁用品在生产制造过程中可以加入各种不同香料，使其具有不同的香味，而“薰衣草”作为一种带有特殊香味的植物，其提取物即可以作为上述各种香料中的一种被用于纸巾的生产制造。与“薄荷”、“茉莉”等用香味植物名称代表一类香型的情形相同，“薰衣草”也代表了该植物所特有的香型，而且在作为一种香型的表述方式时，“薰衣草”和“薰衣草香”并无本质区别。湖南恒安公司和山东恒安公司在其产品上标注“薰衣草”标识，是为了描述该商品香型特点，供喜欢或者不喜欢该香型的消费者在购物时加以区别取舍，纸巾类商品包装上的“薰衣草”标识传递给消费者的信息显然是香型类别。湖南恒安公司和山东恒安公司对于“薰衣草”的使用是直接表示该商品本身特点的行为。
　　此外，在被控侵权商品包装上，凡是出现“薰衣草”标识的位置旁边，必定标有更为醒目的“心相印”注册商标。因此，以相关公众的一般注意力为判断标准，消费者因“薰衣草”标识而混淆该商品来源的可能性并不存在，亦不会对该商品的生产者、销售者与“薰衣草及图”注册商标权人之间是否存在某种联系产生错误认识。
　　由于李某在纸手帕、纸制餐桌用纸等商品上注册的“薰衣草及图”商标中含有直接表示该类商品香型特点的“薰衣草”字样，其在行使注册商标专用权时无权禁止他人正当使用“薰衣草”标识。湖南恒安公司和山东恒安公司在其生产的上述被控侵权商品上标注“薰衣草”标识是直接说明描述商品本身特征的正当使用行为，并不构成对于李某“薰衣草及图”注册商标专用权的侵犯。
。一审判决作出后，李某不服，。，维持原判的终审判决。
评析
该案涉及注册商标中含有表示本商品特点的标识，注册商标专用权人在行使其权利时是否会受到限制的问题。
　　一种商品的包装上通常标明有各种用于区分商品不同特征的标识，用以向消费者传递不同的区别信息，供消费者在选购商品时判断取舍。商标作为上述标识中的一种，所起到的作用是区别商品来源，而诸如表示原料、功能、用途及其他说明、描述商品本身特点的标识，传递给消费者的区别信息并不会造成消费者对于商品来源的混淆，即使这些标识与注册商标近似，注册商标专用权人也无权禁止他人正当使用。
　　该案涉及的“薰衣草及图”注册商标中的中文文字部分“薰衣草”相对于该商标被核准使用的纸手帕等商品而言，就是一种直接表示商品香型特点的标识。而其中很重要的一点是，被控侵权商品包装上是否明显标有不同于李某注册商标标识的湖南恒安公司自己的商标。事实是在被控侵权的商品包装上，凡是出现“薰衣草”标识的位置旁边，必定有更醒目的“心相印”注册商标存在。因此，以相关公众的一般注意能力为标准，即使某消费者知晓“薰衣草及图”注册商标的存在，也很难因“薰衣草”字样而混淆该商品来源，亦不会对该商品的生产者、销售者与“薰衣草及图”注册商标权人之间是否存在某种联系而产生错误认识，。
　　有观点认为，该案判决意味着“薰衣草及图”注册商标专用权名存实亡。笔者认为此种说法不准确。首先，从注册商标本身的使用情况来看，虽然“薰衣草”字样在“薰衣草及图”注册商标中居于核心地位，但并非全部，该注册商标中至少还包括图案等其他内容。假设有人在自己商品上使用了与“薰衣草及图”注册商标完全相同的（或者在文字、图案等各方面相似的）标识，再用“仅仅是为了描述该商品香型特点”来抗辩就比较牵强了。其次，从被控侵权商品外包装的整体情况来看，如果上面没有标有湖南恒安公司自己的注册商标，而唯一突出的是“薰衣草”字样，对于那些实际知晓李某“薰衣草及图”注册商标的消费者而言，是存在混淆商品来源的可能性的。而在现行商标法律制度中，，经过公告程序获得注册的商标被所有相关公众知晓。如此，认定侵权成立的可能性就会提高。所以，虽然“薰衣草及图”注册商标的核心部分“薰衣草”系直接表示该类商品香型特点的标识，但也并不能据此将该注册商标专用权彻底否定，只能说由于上述原因，导致其行使权力的范围受到一定限制，即无权禁止他人正当使用“薰衣草”字样。对于上述不正当使用的情况，李某依然可以维护自己的注册商标专用权，而其中的关键就在于他人的使用是否属“正当”。
　　在该案中，李某还提出一个不正当使用的论据，即湖南恒安公司如果正当表示纸巾类商品的香型应该使用“薰衣草香”字样，而非“薰衣草”。对此，笔者认为，对于“薄荷”、“茉莉”、“薰衣草”等主要被用于香味原料提取的植物而言，仅仅以其植物名称表示相应香型，或者在其植物名称后面加上一个“香”字或“香型”字样表示相应香型，均是目前商业活动中较为常见的现象，各种使用方式之间并无本质区别，也均被普通消费者所熟知，以普通消费者的一般判断力而言，不会因上述字面上的差异而产生不同的认识。因此，就该案中涉及的区别商品香型特征的标识而言，并不存在湖南恒安公司使用“薰衣草”字样就侵权，而使用“薰衣草香”就不侵权的情况。
　　此外，还有一个容易引发该案审理思路混乱的问题，即：在判断该案被告是否侵犯原告注册商标专用权时，有无必要考虑被控侵权的纸巾类商品上是否真正带有薰衣草香味？这一问题在该案审理的举证和庭审阶段，被原被告双方反复提及并举出包括薰衣草精油在内的若干证据加以证实。对此，笔者认为可以不用考虑，因为双方围绕被控侵权商品是否具有薰衣草香味所进行的举证和质证，对于被告侵权行为是否成立的认定并无实质意义。被告在没有薰衣草香味的纸巾类商品上标有“薰衣草”字样，的确是一种对消费者进行欺骗的违法行为，但其欺骗的目的是意图使消费者混淆有香味和无香味或者此香味和彼香味的商品，而非混淆来源于原被告双方的商品。该行为的违法性并不适用于现行商标法法律体系，而应由禁止虚假宣传行为的反不正当竞争法来加以调整和规范。