禁令在职业体育中的适用范围刍议

　　构建“和谐社会”是当代的主旋律，随着经济不断发展，社会不断进步，人们生活水平不断提高，中庸和谐的社会理想自然成为我们心驰神往的归宿。然而，经济的迅猛发展、利益主体和价值观念的多元化，亦使既定社会秩序的均衡状态被打破，社会纠纷层出不穷，这显然与构建和谐社会是矛盾的，因此，如何解决矛盾，平息纠纷便成为我们必须面对的课题，职业体育领域也不例外。1994年，在中国足球领域首开体育职业化先河。十多年来，我国的职业体育不断发展和进步，在光荣和梦想的背后，职业体育纠纷也不断的凸现出来。尤其是2001年中国加入世界贸易组织，国际性的体育商业赛事、国际职业体育人才交流和国际职业体育经济往来不断增加，伴随的是国际体育争议的不断发生。这不仅困扰了体育行政主管部门，也阻碍了职业体育的良性发展。作为有使命感的体育研究者，我们通过长期的关注和考察这一问题，认为职业体育纠纷的协调和解决应该从职业体育的特殊性出发，寻找符合体育运动发展规律的纠纷救济途径，尤其是在依法治国的方略下，寻找既符合体育运动规律又符合法律运行机制的职业体育纠纷救济途径。本研究便是在这一理念指导下开展和推进的。

　　1. 禁令概说

　　1.1. 国内研究现状回顾

　　我国法学界研究禁令的历史并不久远，其中沈达明先生对禁令制度展开了比较全面的研究，他的多部著作较系统地向我们介绍了禁令制度。尤其在《衡平法初论》一书中，对禁令的分类、适用原则、适用案件范围，以及禁令与损害赔偿的关系作了细致和独到的介绍。杨良宜先生的《禁令》一书，无疑是我国现在学界研究禁令制度最权威，最系统和最前沿的著作，所述内容几乎涉及禁令制度的方方面面。关于禁令研究的法学论文现在已比比皆是，但是基本都是围绕禁令与知识产权保护而论的，此处不再赘述。

　　国内关于禁令适用于职业体育的研究较为鲜见。在1996年亚特兰大奥运会上，中国外交学院的苏明忠博士作为仲裁员之一，参与裁决了佛得角运动员昂德拉德诉佛得角国家奥林匹克委员会一案。这一案件也是体育仲裁院历史上第一个由中国仲裁员参与仲裁的案件。当天下午9点，负责处理该案的仲裁庭发布临时禁令，允许昂德拉德在仲裁过程中留在奥运村。 最早对美国职业体育中的禁令救济进行研究的是浙江大学的凌平教授，其研究角度主要在禁令对运动员权利的及时和全面救济。 湘潭大学的郭树理博士对职业体育中的禁令救济进行了深入地研究，包括禁令的概念、种类，时间问题、适用范围等。 山东大学的黄世席博士也在此领域有所涉及，但是以介绍性为主，没有展开专门的系统研究。

　　1.2.禁令的概念

　　一般认为禁令（injunction）是英美法上的一种制度。也有学者翻译为“禁止令” ，或者“强制令”。由于当下学界基本以禁令指称，因此笔者在本文中采“禁令”一语。禁令在牛津法律大辞典injunction（强制令）条是这样被定义的：“一种衡平法性质的法律救济方法，据此可以命令某个人不得从事某种行为（限制性强制令）；或命令其从事特定行为或事情（命令性强制令）。” 该定义将禁令视为一种法律救济方法，但是在国际私法学界一般是将禁令放在诉讼保全程序中讨论研究的，禁令仅是一种诉讼中的程序权利，当然也不否认禁令事实上的救济功能。，诉讼当事人并不能作为权利（as of right）对此提出请求。” 笔者以为虽然学界对禁令的性质有分歧，但是在就禁令可以发展司法制度，维护司法公正的功能方面能够达成共识。

　　1.3.禁令的历史渊源

　　在禁令产生之初，它不用于保护人身权利而仅用于保护财产权利，这一限制起源于1818年的GeeV.Pritchard一案，这是与反映衡平规则的法言“衡平对人而为”（equity acts in personam）相悖的。 最初的认识是禁令适用于当事人间有合同关系的案件，晚近的司法实践已将禁令适用于侵权领域。，以金钱赔偿损失并非是完善/上佳。计算困难外，也常会是被告赔不出钱，或是被告不在乎赔钱，也要继续侵权，如去污染环境。所以，禁令去禁止被告继续或重复去侵犯原告的合法权益（无论是否涉及‘财产权/土地权’〈proprietary 。” 在美国，禁令还被用于约束政府和州的权力。论及与体育有关的方面，1314年4月13日，英国爱德华二世颁布禁令，禁止足球比赛。 这可能是有记载的最早的与体育有关的禁令，但这对于足球来说是否定性的。1778年夏，意大利的法布罗尼斯家族请求他们的社区长官禁止在他们家前面的公共广场上举行球赛，但是社区长官否决了法布罗尼斯家族针对球赛要求颁布一个禁令的请求。此案折射出体育活动似乎对邻近的财产有一定的法定使用权。 当然这两个案例与本文讨论的职业体育中的“禁令”比，已大相径庭。

　　2.国外职业体育中颁发禁令的案件类型

　　这其实是受案范围的描述。根据英国、美国、德国和日本等国的相关法律实践，。本论文限于篇幅，仅就司法程序中适用禁令的案件类型予以分析。

　　2.1.有消极性或禁止性条款的违约案件；

　　合同是实现财产流转的主要方式。职业体育中的运动员转会、租借，体育专职律师和其他管理人员的聘用，体育组织或团体与电视、报纸和广播媒体的交易，体育商品的销售合同，运动场馆的租借，体育赛事组委会与赞助商的谈判，体育运动器材、服装和用品的购买，体育比赛的计划和表演内容，运动队水平和出场时间等等都可能签订合同并附以禁止性条款，因此出现违约，可以依案情提出禁令申请。但是必须指出，合同生效后如果出现完全违约或部分违约现象，通常是处以一定数量的违约金来解决的，很少是以禁止令或修正令的方式来解决的。

　　2.2.侵犯运动队、俱乐部名称和商标的案件；

　　主要是某些人试图假借知名运动队、俱乐部的名称和商标牟利，比如未经同意，擅自或者故意使用知名俱乐部的名称、商标，注册网上域名等的案件。

　　2.3.制止普通法上的诉讼程序的案件；

　　在英美法系国家，，继续进行下去将是不公平的话，当事人可以申请禁令加以制止。比如，，若待案件审理结束，一切救济都将是无济于事时，将要受损者就可以申请禁令。

　　2.4.制止不当开除，保护俱乐部、运动员工会和其他非法人团体成员权利的案件；

　　开除这些组织中的成员，必须严格遵循该组织的章程行事，否则可以越权、违反正当程序、。

　　2.5.制止或重作职业体育中的侵权行为的案件；

　　在职业体育中有时会为决赛资格、或者降级人员和球队专门组织或者不组织资格赛加赛，比如不合理的决赛资格选拔。这个时候可能会侵犯到体育职业组织和成员的既定利益，当事人可以申请禁令制止。

　　2.6.制止职业体育联盟组织违反信托不合理分配信托财产的案件；

　　职业体育联盟或者组织往往掌握着联盟的大量财产，这种权力可能是基于信托关系取得的，如果职业体育联盟违反信托约定，联盟成员可以申请禁令制止。

　　2.7.制止职业体育俱乐部、公司超越公司章程行为的案件；

　　职业体育俱乐部和公司的行为能力源自公司章程的规定，如果职业俱乐部、公司超越章程，越权行为，个别股东可以申请禁令予以制止。

　　2.8.制止剽窃职业体育俱乐部的商业秘密的案件；

　　现代职业体育俱乐部常会聘用体育专职律师，会计师和其他管理人员，由此俱乐部的信息安全工作难度也会增大，这些人员泄漏俱乐部的商业秘密（笔者以为也可以包括技战术安排、上场队员名单等等信息，但是尚无案例可以佐证），俱乐部可以申请禁令。

　　2.9.制止转移资产的情形；

　　主要是一些中小型俱乐部，或者平民球员涉诉时，不足以保证他们在判决生效后，可以很好地执行，因此，有时申请禁令制止转移财产是必要的。

　　2.10.制止政府机构不适当的干预职业体育的案件；

　　如果政府某一机构未能提供法定的服务，或者以其他方式非法行使政府职能，妨碍了职业体育组织和参与者的正当权利，当事人可以申请禁令制止。

　　2.11.制止职业体育领域的限制竞争行为以及其他反垄断案件；

　　为应对政府部门、体育社会团体或者公用企业的限制竞争行为以及其他垄断行为和不正当竞争行为，各国反垄断法上均有适用禁令的法律依据。当然由于各国对反垄断的定义争议较大，因此，禁令在这一领域的适用无论是范围、力度、种类还是适用机构都有区别。

　　2.12.制止侵犯职业体育参与者的宪法权利的案件；

　　这类案件涉及的方面是较多的，比如运动员种族、肤色和宗教信仰的歧视，男女运动员的平等权利保护，非法搜查私人体育场所，限制商业贸易，限制劳动自由和正当程序等等方面。

　　虽然，，但是并不表示会当然的同意颁发禁令。如果有足够立法和判例否定原告的申请，。比如在Brighton Athletic Club v. McAdoo 一案中，法官否决了当事人申请限制警察干预星期天进行比赛的禁令，法官说：“虽然禁止那些不干扰当地安宁的比赛没有很好的理由，但这是法律赋予而不是法官给予警察的权力，只要这个条文还保留在法律全书里，就不能否定警察的这一权力。”

　　3.我国职业体育中颁发禁令的案件类型

　　我国和西方诸国的文化背景、价值观念、经济水平，社会制度和法律传统均有所不同，我国各项法律制度均带有一定的特殊性，禁令制度也不例外。

　　3.1.我国职业体育中颁发禁令的法律依据

　　2000年以前，由于中国法上不存在颁发禁令的法律依据，因此之前讨论中国的禁令制度仅限于理论层面。直至2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《全国人大常委会关于修改专利法的决定》，该修正案第二十八规定：增加一条，作为第六十一条：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉。法学界通说认为现行专利法第61条的规定，在我国历史性的创设了”诉前禁令制度“，从而为我国的知识产权保护又新增了一项制度保障。商标法〉的决定》，这两个修正案均增加了与专利法第61条相似的规定。，。，禁令在职业体育中的适用终成可能。

　　3.2.我国职业体育中可以颁发禁令的案件

　　前揭“侵犯运动队、俱乐部名称和商标的案件”可以申请禁令保护，结合我国的立法规定，因此，我国职业体育中针对这一类案件可以颁发禁令，但是有两项限制条件，一是侵犯注册商标权而不是所有商标权，二是仅限于诉前禁令，不包括英美法上的初步禁令和最终禁令。鉴于我国的体育服装制造业和体育用品制造业并不直接纳入体育产业的国家统计，因此，体育装备可能涉及到的专利权和著作权的诉前禁令保护不作为本文的研究对象。关于体育俱乐部和运动队商业秘密案件能否申请禁令保护在学界存有争议，这其实是对立法和禁令的不同理解导致的。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第六条：对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，工商行政管理机关可以责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。笔者以为此条规定的是行政禁令，与衡平法意义上所指的司法禁令相差很大。根据2000年《立法法》的规定，涉及诉讼和仲裁制度的事项，只能由“法律”规定，部委规章无权规定。从这个意义上说，关于侵犯体育俱乐部商业秘密案件适用禁令的法律依据是不存在的或者说工商总局的该规定是不具有司法意义的。我国的违宪审查制度采取的是以事前审查为主的宪法监督制度，因此，侵犯职业体育参与者宪法权利的案件尚不能进入司法程序，也就谈不上禁令救济。我国的公司法、反不正当竞争法、信托法、合同法和侵权法也缺乏对禁令救济的明文规定，综上所述，我国职业体育中可以颁发禁令的案件仅限于与侵犯注册商标权有关的职业体育案件。

　　4.结语

　　国内法学界对禁令的研究不过20余年，而体育学界对这一问题的关注则极为鲜见。2001年中国加入世界贸易组织，为了履行承诺，实质上符合TRIPS协议规定的“临时措施”的执法水平，我国《专利法》、《著作权法》和《商标法》相继修改，，规定知识产权案件中适用“诉前禁令”的具体程序。与此同时，我国职业体育领域，职业化步伐不断加大，国内运动员、教练员走出去，国外运动员、教练员请进来的操作日益频繁，国际商业体育赛事和大型国际体育活动不断举办，我们将要面对的国际性职业体育争议案件势必会增加。如何按照国际惯例操作，如何在国际职业体育争议案件中赢得诉讼或者仲裁，如何在职业体育案件中争取权利和保护利益是我们燃眉之急要解决的实际问题，而禁令在其间的作用是不言而喻的。

　　纵观我国对禁令的立法规定和理论研究，我们只能说我们知道有这样一项制度，也对这一制度作了立法设计，但是我们对禁令的重视程度是远远不够的，职业体育领域对这一问题的关注程度更是令人堪忧。面对国外职业体育争议案件十几种类型均可适用禁令，而我国则仅限于其中一种类型的一部分案件可以申请颁发部分禁令，笔者不得不对我国在该领域的立法滞后和理论滞后作出自省。由于笔者学识浅薄，对禁令问题的研究和认识仅为一孔之见，因此，本文的论述难免有错漏之处，望方家批评指正。（来源：北大法律信息网）

　　陈华荣