商标实质性审查中的观念错位

面对加入WTO的机遇与挑战，我国企业的商标意识日益增强。然而随着新《商标法》的实施，作为我国商标审查的权威部门，有些人员在商标实质性审查过程中，还存在某些观念问题，这无疑阻碍着商标事业的发展。

在此笔者例举两件商标实质性审查的案例来加以说明。 即“Mpwalker—Mpjumper”两件商标，指定使用在光盘、音像接收机等商品上。该商标整体由同 一字体的普通英文组成。MP后的英文含义分别为步行者、跳线等。字首MP是MPEG的简写，其含义为运动图像专家组，指一种压缩比率较大的活动图像和声音标准，MP在网络和音像等技术领域具有特定的含义。因此审查中工作人员面对MP字母而“担心”，担心商标申请人搭用“MP”的名气来提高自己的知名度，而处于“准与驳”的两难境况。其实，两件商标无论从商标的整体还是分开审查均没有违反商标禁用条款。另一案例“MISTER POTATO及图形商标(见图)，其中英文部分的含义为“土豆先生”，指定使用的商品为：油炸土豆片等。在商标实质性审查过程中只因为商标中有“POTATO””土豆”二字，就认为与注册商标的商品有关，便成为难以通过的商标。其实，该商标整体是由一位性格化的男子头像和英文字体组成的．具有较强的识别作用，而且“MISTER POTATO"”土豆先生”已被拟人化，并不仅仅是“POTATO”“土豆”的含义．而且是具有较强独创性的称谓。

上述案例显然忽视了商标实质性审查最应体现的整体性和显著性的特征，忽视了商标权人的意愿，带有很强的主观臆造性和一定的随意性。上述案例虽然发生在新《商标法》修订之前，但是，在新《商标法》已实施近一年的时间里，像类似案例的现象在不同程度上仍然存在。笔者认为，商标实质性审查的观念问题，关系到如何准确无误地贯彻执行《商标法》，完成对“WTO”的承诺，这是一个非同小可的问题，必须给予足够的重视。

一、观念形成的原因

一是商标权属于公权，还是私权的问题。《商标法》的本旨是在行使公权力还是私权力，这个十分关键的问题还不够明确。这是造成主观臆造性和一定随意性的主要原因。TRIPS协议在“引言”中强调过“承认知识产权是私权，是一种民事权利，行政管理本旨在于行使公权力．保护公权力，维护公秩序。”也就是说商标是处于私权状态，而主观臆造性的观念是处于一种公权力的意识形态，等于面对私权去行使绝对的公权，是一种错位现象。这个问题不明确，自然会出现错位行为。二是行政管理意识强。我国长期处于计划经济状态，《商标法》诞生于计划经济时期，又修改于计划经济向市场经济转变的起步之际。所以在原《商标法》的通篇内容中：可以明显的感受到较强的行政管理色彩。在这种强烈的行政色彩的影响下，在商标实质性审查过程中必然会出现个人主观臆造性和一定的随意性，三是“搭车”现象严重。所谓“搭车”现象是指商标申请人将自己要申请注册的商标，故意与他人已注册并有一定知名度的商标相靠近，因此在商标实质性审查过程中，就会出现过度的“担心”、“防范”。这种过度的“担心”。“防范”实际上也是造成主观臆造性的一种原因。

二、观念造成的弊端

一是由于存在主观臆造性和一定的随意性，致使在商标实质性审查中过度严格。所以出现前面例举的“Mpwalker”“Mpjumper”两件商标和“MISTER POTATO及图形”的商标难以通过审查的现象。二是商标权人的利益直接受到了损失的同时，国家经济利益也间接的受到损失。因为商标是一笔无形资产，它若不能顺利平稳地进入市场，必然会间接地影响国家的经济增长速度。三是面对全球化激烈竞争的格局，过于“担心”、“防范”商标的“搭车”现象，实际上是一种自我封杀、自设屏障，因为“搭车”现象是少数商家不规范的行为，而国家需要更多的具有竞争力的企业去迎接来势凶猛的挑战。四是缺乏理性审查的观念不符合WTO的规则。因为入世后将会有越来越多的国际化大企业进入中国．如果对商标实质性审查缺乏理性化，将可能造成已在国际上具有较高知名度的商标被挡于门外，从而产生消极影响。

三、调整观念的建议

1、深入理解商标的内涵，树立商标权属于私权的理念。当今全球经济一体化对权利与义务的重新配置的要求更加细致及合理化，个体愈来愈要求成为权利的主体，从而权利的拥有关系也随之多元化。商标权属于私权，是一种民事权利。所以新修订的《商标法》基本上体现了商标私权的特征，它对商标权的确立更加公正合理，对商标权的保护更加充分。例如：新《商标法》第十一条规定"下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其它特点的；(三)缺乏显著特征的；前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的．可以作为商标注册。它是在原《商标法》第八条的基础上增加了“仅有”“仅仅”还有“前款所列标志经过使用取得显著特征，……可以作为商标注册的规定。”新修订的《商标法》规定了禁止恶意将他人已使用并具有一定影响的商标抢先注册．并对商标确权程序的终局行政决定增加了司法审查程序。可以说新《商标法》是在行使公权力、保护公权利、维护公共秩序的同时也最大限度地保护着商标的私权利。因此我们在今后的商标实质性审查过程中要充分理解商标私权的内涵。严格执行《商标法》，公正客观地尊重商标权人的意愿，克服主观臆造性和随意性，最大限度地保护商标权人的私权利益。

2、认真学习(商标法)，提高自身业务素质，准确掌握商标实质性审查的标准，准与驳的理由要充分。对于商标审查标准以外的因素不应过多考虑，可由商标权人自己主张权利，进入其它法律程序解决。其实商标的实质性审查，就像一位产科医生给产妇就诊，你首先对产妇做必要的常规的检查，产妇各项指标若属于正常，你就可以按期给予接生，婴儿安全降生后，你的任务就结束了。至于婴儿是男是女、再生什么病、长大后是罪犯还是伟人，均属于其它科室诊治、婴儿的父母亲抚养、教育和社会法律规范的范畴。也就是说，杜绝任何超越商标审查标准以外的主观意识行为，确保商标审查标准的严肃性。

3、用科学的态度，看待商标的自身价值，增强商标的理性化审查的观念。品牌价值因素主要由定量化价值决定，即物质价值。它包括：对产品的现性需求．产品性能／价格比、产品的技术含量和技术偏好比，产品配送与分销以及产品的市场份额。这五个要素在产品本身质量等物质因素的影响和一定的消费者的参与下，依次转变和提高才会相应提高品牌的价值。根据这一科学的定义，可以说商标的价值如何，商标的生命力有多久，不取决于商标审查员的审批，而是靠市场检验。例如“海尔”商标，它是由两个普通文字组成，没有更多词语，也没有任何漂亮的图案做点缀，而是靠海尔人齐心协力，注重提高产品质量．用心血换来的家喻户晓的国际品牌。相反的是名噪一时的《泰坦尼克号》电影．众商家为这一象征纯洁爱情和美好心愿的名称，纷纷前来抢注该商标，其结果时至今日，持有该商标注册证的商家状况如何呢?从这个意义上说，商标审查工作要避免先入为主的观念，多一些科学理性，少一些主观感性。对于那些难以判断又明显对其他商标权人的利益不构成损害的商标，不妨予以核准通过，尊重商标申请人的意愿，尊重客观事实．尊重价值规律，让市场去检验其生命力。

4、用发展的眼光束审视“搭车”现象。在知识产权被日益重视的今天，随着全球化经济浪潮的不断推进，中国的商标权人无论从主观上还是客观上比以往任何时候都感到知识产权的重要性。我们已高兴地看到了以海尔为代表的一批中国驰名商标迈向国际市场并已初步形成一定影响。试想，如果当初我们以表示商品功能和特点为理由驳回在摩托车上的“轻骑”商标注册申请，不知“轻骑”还能否成为一个受法律保护的驰名商标，山东轻骑集团还能否有今天的辉煌?作为政府的知识产权管理机构，我们应该给予商标权人最大的空间，促使其最大限度地行使和运用自己的知识产权，积极应对WTO的挑战，参与全球化的国际竞争。相信“搭车”现象会随着市场经济的发展，逐渐被规范化的变革自行淘汰而化为乌有。

面对加入WTO之后的新机遇与挑战，我们只有适时的调整商标实质性审查观念，准确地把握适用法律的基本原则，不断规范和完善商标注册程序，不断加强自身综合素质的培养，尽快提高业务水平，我们的商标实质性审查工作才能有所创新、有所提高，更加符合WTO的规则，更适应新形势的需要。

编辑日期：2002年12月

作者：狄小云