对注册商标无效和可撤销制度的重新厘定

注册商标无效作为一种法律后果，包括两种情形下的无效，一种是注册商标当然无效、自始无效、绝对无效；另一种是注册商标本来有效，但是由于某种原因被撤销而最终无效，这是一种嗣后的无效、相对的无效。注册商标无效和注册商标可撤销差别明显，但是我国商标法把“撤销”与“无效”混用，将条件意义上的“无效”和结果意义上的“无效”混同，将公法意义上的注册商标无效制度和私法意义上的注册商标无效制度混同，从而造成商标无效制度在法学理论上的混乱和司法实践中的适用困难。本文将以民事基本理论为基础，梳理注册商标无效和注册商标可撤销两种法律制度的区别和联系，以期对我国未来商标法的完善有所裨益。

一、注册商标无效制度和可撤销制度的区分意义

注册商标的撤销与无效都将最终导致商标权的灭失，但他们是两项完全不同的制度。其区别是：

首先，导致注册商标可撤销与注册商标无效的原因不同。注册商标无效是因为直接违反了法律、法规的禁止性规定，侵犯到了国家的法律秩序和公共利益，因而是当然的无效、自始的无效、绝对的无效；注册商标可撤销是因为注册商标在申请注册过程中和获得注册后侵犯了他人的合法权益，只是当时合法权利人未发现。如果在合理期限内(比如5年内)权利人发现自身的权利受到侵犯，则可以向商标行政管理机关提出撤销注册商标的申请。

其次，处理程序不同。由于无效的注册商标直接违反了法律、法规的强制性规定，从而侵犯了国家的法律秩序和公共利益，因此注册商标无效的裁定应当由商标行政管理机关依职权主动做出，但是并不排斥社会公众对注册商标的效力进行监督；注册商标可撤销的申请一般只能由利害关系人提出，商标行政管理机关一般不得主动撤销，必须根据利害关系人的申请撤销注册商标。

再次，撤销的效力与无效的效力不同。前面已经提到，注册商标无效是当然的无效、自始无效、绝对无效，注册商标无效的裁定具有溯及力；而注册商标被撤销前是有效的，只是被撤销后其效力才归于无效，因此被撤销注册商标是嗣后的无效、相对的无效，注册商标被撤销的裁定不具有溯及力。

可见，注册商标的无效和可撤销制度存在着很大差异，对二者进行细致区分具有重大的理论和现实意义。但是在我国商标法理论和实践中，并未对二者进行有效区分。我国商标法实际上将注册商标的无效作为条件来看待，而将注册商标被撤销作为其被裁定无效后的法律后果；在表现形式上，只能表现为注册商标的无效，从而极大强化了商标法的公法或日行政法性质，而弱化了商标法的私法性质。实际上，作为知识产权法重要组成部分的商标法本质上是私法。在发动主体上，商标行政管理机构一直是最主要的主体，这就弱化了与注册商标最有利害关系的主体的申请发动权，也大大增加了商标行政管理机关的工作量，降低了工作效率；最后，在法律实施和运行成本方面进行考量，由于没有注册商标可撤销制度的缓冲，大量的注册商标被宣告无效，从而加大了政府机关的行政成本、浪费了社会资源，最终不利于市场经济的发展。

二、对注册商标无效制度的厘定

注册商标无效又称注册商标违法，是指注册商标违反《商标法》及其实施条例规定的禁用条款或者以欺骗手段等违背民法诚实信用基本原则的方式取得注册的商标。根据《商标法》第41条第1款及其实施条例的有关规定，注册商标无效的表现形式有：

1、使用不得作为商标的禁用标识

《商标法》第10条规定的不得作为商标使用的禁用标识包括：、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，、图形相同的；(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；(5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；(6)带有民族歧视性的；(7)夸大宣传并带有欺骗性的；。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。违反本条规定而获得注册的商标无效。使用不得作为商标的禁用标志的注册商标当然无效，任何机关和个人都可以向商标局或者商标评审委员会提起该注册商标无效的申请。

2、使用了不得作为商标注册的禁用标志

商标法第11条规定的不得作为商标注册的禁用标志包括：(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(3)缺乏显著特征的。

3、使用了申请立体商标注册禁用的标志

《商标法》第12条规定：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。违反本条规定而获得注册的商标当然无效。

4、以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册商标

商标所有人以虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书及有关文件等欺骗手段获得注册的商标无效。这是由于商标申请人尽管获得了注册商标专有权，但是通过违背诚实信用原则而取得的权利仍然不会受到法律的保护。

对于以上四种情形，不仅商标局可以依照职权做出宣告注册商标无效的裁定，任何单位和个人也都可以请求商标局或者商标评审委员会裁定该注册商标无效。

三、对注册商标可撤销制度的厘定

(一)可撤销注册商标的含义界定

注册商标可撤销是指已经注册的商标违反了《商标法》的规定，在一定期限内，商标所有人或者利害关系人可以向商标评审委员会申请裁定撤销该注册商标的一种情形。注册商标之所以可撤销而不是必然无效，是因为该注册商标并没有违反法律、法规的强制性规定，而只是有可能损害他们的合法权益，如果权利人或者利害关系人没有提出撤销申请或者其撤销申请被驳回，那么注册商标依然有效，商标行政主管机关不得依职权主动撤销。

我国商标法同时规定了一种由行政机关行使的撤销权。《商标法》第44条规定：使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：(1)自行改变注册商标的；(2)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；(3)自行转让注册商标的；(4)连续三年停止使用的。第45条规定：使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。

通过分析可以看出，这是商标行政管理机关因注册商标使用不当而将其撤销的制度，与注册商标可撤销有根本区别：第一，可撤销的注册商标在申请注册时权利就是有瑕疵的，是一种注册不当，而行政撤销是由于注册商标的不当使用，是一种使用不当；第二，注册商标的不当使用是对商标管理法规的违反，而可撤销的注册商标是对私人合法权益的侵犯；第三，注册商标使用不当应由商标行政管理机关依职权主动撤销，可撤销的注册商标只能由被侵害权利人或者利害关系人提出撤销申请，否则商标行政管理机关无权主动撤销。关于可撤销注册商标的两种主要情形，下面将有详细论述。

(二)注册商标不适当引起的可撤销

注册商标不适当引起的可撤销，主要是由于损害他人合法权益的注册不当造成。根据(俯标法》第41条第2款的规定，已经注册的商标，违反商标法第13条、第15条、第16条、第31条规定的为注册商标不适当。主要情形为：

1、已注册的商标是复制、模仿或者翻译他人的驰名商标。《商标法》第13条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

2、代理人或者代表人未经授权以自己名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册。《商标法》第15条规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

3、已注册商标侵犯了他人现有的在先权利。在先权利主要包括(1)商标权。侵犯商标权主要有四种情形：在同一种商品或服务上注册相同的商标；在同一种商品或服务上在先注册的类似的商标；在类似的商品或服务上在先注册的相同的商标；在类似的商品或服务上在先注册的近似的商标。(2)其他在先权利。通常包括：姓名权；肖像权；著作权；工业外观设计专利权以及商号权等民事权利。值得注意的是，由于《商标法》并未将在先商号权规定在“在先权利”中，因此若将他人的商号注册为商标，导致公众的混淆，则商号所有人有权依照《反不正当竞争、法))提起撤销注册商标的诉讼。

4、已注册商标是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。由于我国采用先申请原则，实践中存在一些有了一定商业信誉而没有注册的商标被他人抢注。对此《商标法》第31条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

5、已注册商标使用了误导公众的地理标志。《商标法》第16条规定：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。所谓地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

对于以上5种注册商标不适当的情形，受侵害权利人或者利害关系人可以自该商标注册之日起5年内，请求商标评审委员会撤销该注册商标。对于恶意侵犯驰名商标的商标注册行为，驰名商标所有人撤销恶意注册商标的请求权行使不受5年限制。

(三）注册商标争议引起的可撤销

商标争议是指由在先的商标注册权利人在法定的期限(我国为自被争议商标注册之日起5年)内，对在后注册的商标提起的争议，其争议理由为在后注册商标与在先注册的商标属于在相同或类似的商品上所使用的相同或近似的商标。

在实践中，如果申请注册的商标与他人在相同或者类似的商品或者服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，商标权人或者在先申请人可以在该商标初步审定公告之日起三个月内提起异议。如果他们未在异议期内提出异议，在审查过程中，审查员也未发现，商标局就会核准该注册商标。为了保护注册在先的商标权人的利益，与商标申请注册的异议制度相衔接，各国商标法均规定了注册商标异议的裁定制度。我国《商标法》也做出了规定：对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。

对注册商标有争议，申请人首先要向商标评审委员会提出申请，商标评审委员会进行初步审查和实质审查后，确定争议双方的注册商标是否是在同一种或者类似商品、服务上使用的相同或者近似商标。如果申请人理由成立，商标评审委员会裁定撤销被争议的商标。在本质上讲，注册商标争议引起的可撤销和注册商标不适当引起的可撤销在注册商标撤销制度的框架下是一致的。它们都必须由权利人主动提起，都是对私权利的保护，都有可能导致注册商标被撤销，这些特点使得注册商标可撤销制度区别于注册商标无效制度。