徐德祥诉国家工商总局商评委商标行政纠纷一案

北京市第一中级人民法院行政判决书
（2009）一中行初字第29号

原告徐德祥，男，1928年7月25日出生，汉族，住北京市崇文区天坛西里南区3楼206号。

委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人肖越心，女，1985年3月11日出生，北京市中里通律师事务所职员，住北京市昌平区府学路27号03民商经5班。

，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人闫文丽，。

，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2008年12月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年2月12日公开开庭进行了审理。原告徐德祥的委托代理人郭东科、肖越心，被告商标评审委员会的委托代理人闫文丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

第18159号决定系商标评审委员会针对徐德祥就第4466659号“泉海鱼場及图”商标（简称申请商标）提出的驳回复审请求所做出的，商标评审委员会在该决定中认为：申请商标由汉字“泉海鱼場”和图形化的“鱼”字组成，其中，“鱼場”和图形化的“鱼”字作商标组成部分使用在活鱼商品上，显著性较弱，因此，申请商标的显著识别文字为“泉海”。该文字根据人们认读汉字时有从左到右或从右到左的认读习惯，可以读为“海泉”，而“海泉”与引证商标“海泉及图”中的汉字“海泉”相同。两商标分别注册使用在活鱼等相同或类似商品上，易引起消费混淆、误认。因此，两商标已构成了使用在相同或类似商品上的近似商标。据此，商标法》（简称商标法）第二十八条之规定驳回申请商标的注册申请。

原告徐德祥不服第18159号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、原告徐老先生祖上自清代就已经开始养殖培育金鱼，还曾被乾隆御赐“金鱼徐”称号。上个世纪中期，徐家以徐国栋为代表开办了“泉海鱼場”对金鱼养殖技艺传承与发扬。而原告正是徐国栋先生之子，其将“泉海鱼場”申请注册有合理的渊源，应予核准。二、“泉海鱼場”经过徐家数十年的长期经营，已经具有一定的知名度，不易与引证商标造成混淆，应予注册。三、申请商标设计独特、内涵丰富，以印章为外形，简练的图形中巧妙完整地包含了“金”、“鱼”、“徐”三字，让人印象深刻，且与文字部分“泉海鱼場”一起较为明确的展现了其历史渊源，显著性极强。四、申请商标与引证商标在构成要素、整体外观、显著部分方面差别显著，不构成近似商标。两个商标图形部分差异巨大，不构成近似。就文字部分，被告认为由于引证商标可以颠倒为“泉海”二字，因此与申请商标构成近似，然而由于现代汉字已经很少有颠倒阅读的情况，并且引证商标图形中有“H”“Q”两个字母，该两个字母是“海泉”的拼音首字母，而拼音或者英文是没有颠倒阅读的可能的，因此该两个字母的存在已经明确地指出了引证商标文字的阅读顺序为“海泉”而非“泉海”，因此两个商标的文字部分也不会造成混淆。综上，第18159号决定所依据事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法撤销第18159号决定，并判令被告重新做出决定。

被告商标评审委员会答辩称：第18159号决定已就申请商标与引证商标构成近似商标作了详尽的论述，仍坚持第18159号决定中的意见。此外，原告在起诉状中所称的申请商标完全出于继承祖业的需要，有悠久的历史渊源，且长期经营，已经具有一定的知名度的事实与理由在复审期间没有提及。综上第18159号决定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。

本院经审理查明如下事实：

2005年1月17日，，指定使用的商品为第31类的活鱼。（申请商标图样如下）。

申请商标

引证商标为第4306707号“海泉及图”商标，是由江苏金海岸海洋经济开发有限公司于2004年10月13日申请的，专用期限自2007年3月28日至2017年3月27日止，核定使用的商品为第31类的贝壳类动物（活的）、活鱼、甲壳动物、虾（活）、牡蛎（活）、龙虾（活）、多刺龙虾（活的）、海参（活的）。（引证商标图样如下）。

引证商标

2007年2月26日，商标局向徐德祥发出《商标驳回通知书》，驳回了上述商标的注册申请，其理由为：申请商标与江苏金海岸海洋经济开发有限公司在类似商品上已初步审定并公告的第4306707号“海泉及图”商标近似。

2008年3月19日徐德祥因不服该《商标驳回通知书》向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查于2008年10月6日做出第18159号决定，驳回了申请商标的注册申请。

上述事实有第18159号决定、申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

由于商标具有区分商品和服务来源的特征，因此为防止相关公众产生混淆、误认的后果，申请商标不得同他人在同一种或类似商品上已获得注册的商标标识构成相同或者近似。本案中，申请商标由汉字“泉海鱼場”和图形化的“金、鱼、徐”字组合而成矩形，识别性明显，因此具有显著性。而引证商标由汉字“海泉”和类似圆形、内有不规则图案及花体“HQ”字母组合的图形构成。经直观对比，由于设计构思不同，因此申请商标与引证商标在视觉效果、文字及呼叫上均存在明显差别。二商标分别使用在指定的商品上不会产生消费者混淆、误认的后果，因此不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会将申请商标拆解，仅对申请商标的两个汉字（即泉海）进行评述的作法没有法律依据，本院不予支持。第18159号决定中关于汉字认读的顺序一节由于已无事实依据，故本院不予评述。

关于原告在起诉状中所称申请商标是出于继承祖业的需要，有悠久的历史渊源，且长期经营，已经具有一定知名度的理由一节，经本院审查认为，原告在商标评审委员会审理期间未提及上述理由并提交证据，亦并非第18159号决定的依据，因此本院不予审理。

综上所述，被告做出的第18159号决定认定事实不清，应予撤销。行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，本院判决如下：

一、。

二、。

案件受理费一百元，。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审 判 长 刘海旗

代理审判员 佟 姝

人民陪审员 刘世昌

二 〇 〇 九 年 三 月 十 八 日

书 记 员 高 颖