武汉杰士邦卫生用品有限公司与湖南云阳乳胶科技实业有限公司、长沙沁园春医疗器械有限公司、金小发侵犯注册商标专用权纠纷一案
发布时间：2019-08-08 23:30:15
 武汉杰士邦卫生用品有限公司与湖南云阳乳胶科技实业有限公司、长沙沁园春医疗器械有限公司、金小发侵犯注册商标专用权纠纷一案
 提交日期:
 2009-12-31 10:18:56
 湖北高院知识产权庭维护
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 民 事 判 决 书
 （2008）武知初字第294号
 原告武汉杰士邦卫生用品有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区鲁磨路369号。
 法定代表人王学海，董事长。
 委托代理人陈武，该公司法务部职工。
 被告湖南云阳乳胶科技实业有限公司，住所地湖南省长沙市望城县高塘岭镇台商投资区。
 法定代表人戴剑，总经理。
 委托代理人李卫，该公司职工。
 委托代理人成思，湖南融城律师事务所律师。
 被告金小发，男，1963年9月10日出生，住所地湖北省汉川市回龙镇金家会村129号，现住湖北省武汉市江汉区青年路93号强泰保健用品市场A区3号，身份证号42222819630910273X。
 原告武汉杰士邦卫生用品有限公司（以下简称杰士邦公司）诉被告湖南云阳乳胶科技实业有限公司（以下简称云阳公司）、被告长沙沁园春医疗器械有限公司、被告金小发侵犯注册商标专用权及外观设计专利权纠纷一案，原告杰士邦公司于2008年10月23日向本院提起诉讼。本院受理后,依法组成由审判员尹为担任审判长，审判员陈燕平主审、代理审判员李培民参加评议的合议庭。在本院送达过程中，由于被告长沙沁园春医疗器械有限公司下落不明，原告杰士邦公司向本院申请撤回了对长沙沁园春医疗器械有限公司的起诉。合议庭经评议，准许了原告杰士邦公司的上述撤诉申请，并当庭告知当事人。本院于2008年12月7日、2009年1月7日公开开庭审理了本案。原告杰士邦公司的委托代理人陈武，被告云阳公司的委托代理人李卫、成思到庭参加诉讼。被告金小发经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
 原告杰士邦公司诉称：
 2003年11月7日，我公司就“第6感”避孕套的两种包装盒申请了外观设计专利，2004年10月6日取得专利权。2007年2月21日取得“第6感”注册商标专用权，有效期至2017年2月20日，核定使用商品为第10类。近年来，我公司工作人员发现全国市场上到处都有两被告生产、销售的避孕套，该产品的包装盒与我公司的外观设计专利包装极其相似，侵犯了我公司享有的外观设计专利权，且该避孕套标注“新6感”，与我公司享有注册商标专用权的“第6感”，除汉字“新”和“第”的区别外，二者在商标的整体结构、字体、字形、排列布局等方面均完全相同，尤其是商标的主要部分“6”，在字体、字形如出一辙，易使消费者误认。两被告的行为严重侵犯了我公司的注册商标专用权和外观设计专利权，严重影响了我公司商品声誉，给我公司造成难以弥补的经济损失。为此，：两被告立即停止侵犯原告杰士邦公司商标权和外观设计专利权的行为；两被告立即销毁正在销售及库存的侵权产品，并赔礼道歉，消除影响；两被告连带赔偿原告杰士邦公司的经济损失20万元；两被告承担原告杰士邦公司为制止侵权行为支付的合理费用2万元；两被告承担本案全部诉讼费用。
 被告云阳公司庭审口头答辩称:
 1、被控侵权产品的商标的意义与原告杰士邦公司不相同。产品外包装的颜色不同，涉案专利为黑白，被控侵权产品则是彩色外包装，且图样不同。2、我公司是合法生产避孕套的企业，由已被撤诉的长沙沁园春医疗器械有限公司提供的产品包装盒、铝膜等，虽生产加工避孕套，但不负责销售。如构成侵权，也是长沙沁园春医疗器械有限公司，因为我公司与长沙沁园春医疗器械有限公司签订了委托加工协议，我公司是受其委托生产被控侵权产品，因此不应承担侵权责任，原告杰士邦公司放弃对长沙沁园春医疗器械有限公司的诉权是不妥的。3、长沙沁园春医疗器械有限公司的“新6感”商标注册申请，已被商标局受理。我公司已尽到了注意的义务，我公司与长沙沁园春医疗器械有限公司的合同已经中止了，侵权不会再发生。原告杰士邦公司在起诉前没有履行告知的义务。4、关于赔偿损失的问题，原告杰士邦公司没有向法庭举出损失及被告获利的证据。因此，原告杰士邦公司的20万元赔偿请求及合理费用2万元均无事实依据。
 被告金小发未作答辩。
 原告杰士邦公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下13份证据：
 第一组关于权利证据：证据1、2第6感外观设计专利证书及相关的检索报告、专利收费收据等资料各一份，证明原告杰士邦公司对两个外观设计（包装盒3、包装盒4）享有专利权的事实。证据3、第6感商标注册证一份，证明原告杰士邦公司享有商标专用权的事实。证据4、原告杰士邦公司第6感产品外包装盒。证据11、商品供应合同。证明原告杰士邦公司销售的事实。
 第二组关于侵权证据：证据5、被控侵权产品外包装盒两个（外观颜色分别为粉红色、绿色外包装），证明两被告的侵权事实。证据6、武汉市工商行政管理局江汉分局行政处罚决定书，证明被告金小发销售被控侵权产品的事实。证据7、《楚天金报》报道。证据8、“新6感”销售发票。证明被控侵权产品在湖南、河南、江西等地有销售的事实。证据9、（2008）武证民字第375号公证书、证据10、（2009）鄂楚信证字第205号公证书及证据12、公证费收据。证明被控侵权产品销售范围广，影响大。被告在网络上销售被控侵权产品及证明原告杰士邦公司为保全证据支出了公证费用。
 第三组关于损失的证据：证据13、律师代理费发票，原告杰士邦公司合理费用的赔偿依据。
 被告云阳公司对原告杰士邦公司证据的质证意见是：对证据3、4、5无异议;对证据1、2（外观专利证书）无异议,对其中的检索报告关联性有异议，其申请的是黑白颜色，而不是彩色的颜色。对于专利收费收据已过举证期限，因为在举证期限内原告杰士邦公司没有提交这个证据，被告不予质证；对证据6只对证明的事实发表意见，认为行政处罚决定不能说明侵权的事实；对证据7的真实性无异议，合法性、关联性有异议，与本案无关；对证据8的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告云阳公司不是“新6感”商标所有权人；对于证据9、10，11、12，认为过了举证期限，与案件也无关联性，不予质证；对证据13关联性、合法性都有异议，认为律师收取代理费但没有参加庭审活动，该代理费与本案无关。
 合议庭评议认为，一、对双方无异议的证据，本院依法确认其证据效力。二、关于被告对原告证据1、2中的检索报告及证据6、7、8异议的问题，检索报告拟证明原告权利法律状态，与案件事实有关联，确认其证据效力；证据6拟证明被告金小发在武汉销售被控侵权产品已被工商部门处罚的事实，与案件事实有关联，被告云阳公司的异议涉及行政处罚决定书的法律效力问题，，但并不能排除行政处罚决定书作为证明被告金小发销售侵权产品的证据的证明效力；证据7为新闻报道，对于新闻报道，在被告云阳公司认可其真实性的前提下，确认证明效力；证据8是被控侵权产品销售范围的事实，被告云阳公司对真实性没有异议，该证据与本案有关联，本院确认证明效力。关于原告证据1、2证据专利收费收据及证据9、10，11、12是否超过举证期限的问题。上述证据均是原告杰士邦公司在开庭时提交，未超过举证期限，属补强证据及新证据，专利收费收据证明原告专利的有效性，本院确认证明效力。证据9系公证机关出具的公证书，证明在“阿里巴巴”网站上有涉案产品销售的信息及图片并有案外人长沙沁园春医疗器械有限公司的字样。经审查，该公证的内容与本案无关，故不予认定证明效力。证据10系公证机关出具的公证书，证明在“拍拍网”上有涉案产品销售内容的信息及图片并有生产商为“湖南云阳乳胶科技实业有限公司”的字样。经审查，该公证书没有证明该网络信息及图片系本案的被告云阳公司发布，故该公证书公证的内容与本案无关，其证明效力不予认定。证据11为原告与案外人的商品供应合同，证明原告杰士邦公司销售的事实。证据12系公证费收据，因与相关的公证书与本案无关，其证明效力不予认定。关于证据13异议问题，该证据系原告杰士邦公司用来证明其合理费用，提供了律师事务所出具的代理费收据，但该律师事务所在本案中未提供法律服务，本院不予采信。
 被告云阳公司为支持其答辩理由，向本院提交了以下一份证据：
 委托加工协议和附件。证明被告云阳公司与长沙沁园春医疗器械有限公司签订了委托加工协议，附件是长沙沁园春医疗器械有限公司的营业执照、商标注册申请受理书及商标使用许可合同等，证明长沙沁园春医疗器械有限公司是合法存在的，被告云阳公司已经尽了注意义务。
 原告杰士邦公司对被告云阳公司证据的质证意见是：被告云阳公司提交的证据与本案无关联性，其委托加工协议和实际情况并不一致，且合同的真实性无法判断。至于附件中的商标使用许可合同真实性更有问题，时间与内容不相符。商标受理书没有任何意义，不是其使用涉案商标的合法依据。
 合议庭评议认为，被告云阳公司的该证据虽然证明被告云阳公司作为受托方与委托方长沙沁园春医疗器械有限公司有委托加工协议关系，但该协议未约定加工的是何种品牌的产品，也未提及该协议附件中长沙沁园春医疗器械有限公司未注册的“新6感”及“沁园春”商标，故该协议的内容与本案无关；附件中的商标使用许可合同则是案外人之间签订，亦与本案无关，因而该证据本院不予采信。对于附件中与之相关的商标注册申请受理书、营业执照亦被认为与本案无关，故不予认定。
 本院依据原告杰士邦公司申请，。。原告杰士邦公司、被告云阳公司对本院调取核实的证据无异议。
 经审理查明：
 2003年11月7日，原告杰士邦公司就其“第6感” 避孕套产品申请了两种包装盒（包装盒3，包装盒4）的外观设计专利，于2004年10月6日取得专利权。专利号分别为ZL200330113752.1及ZL200330113753.6。两项专利法律状态现仍为有效。根据专利文件中的外观设计图（包括主视图、俯视图、右视图、左视图、后视图、仰视图），涉案专利包装盒3主要特征为：主视图整体形状呈立式长方形，背景为类似几何形图案，上部有一三角形图案，三角形内有人物造型图案，左上角有类似避孕套图案；俯视图为横式长方形方框，其内有一长方形图案。
 涉案专利包装盒4主要特征为：主视图整体形状呈立式长方形，背景为类似几何形图案，左下角有类似避孕套图案，中下部有一三角形图案，三角形内有人物造型图案；俯视图为横式长方形方框，内有一长方形图案。
 2007年2月21日，原告杰士邦公司取得“第6感”文字注册商标专用权，有效期至2017年2月20日，核定使用商品为第10类：避孕套。
 2008年5月8日，，并作出了汉工商处字（2008）第62号行政处罚决定书。行政处罚决定书载明：当事人（金小发）从2007年11月起租赁武汉市江汉区青年路93号强泰保健用品市场A区3号作经营场所，擅自从事保健用品销售的经营活动，期间，以每盒1.7元的价格从长沙沁园春医疗器械有限公司购进“新6感”牌避孕套3170套，购货款6120元。其后在经营地以每盒2.0元的价格销售3170盒，销售额6340元。该局认为金小发销售的产品侵犯了原告杰士邦公司“第6感”注册商标专用权，依据相关法律，对金小发作出行政处罚：1、责令停止侵权行为；没收、销毁侵权的“新6感”牌避孕套430盒；3、罚款1000元。
 诉讼中，原告杰士邦公司提供了由被告云阳公司生产、被告金小发销售的避孕套外包装盒两个，分别为粉红色、绿色外包装。该产品的外包装上标注有“新6感”未注册商标，“湖南云阳乳胶科技实业有限公司”，长沙沁园春医疗器械有限公司总经销等字样。
 庭审中，被告云阳公司承认上述产品系其生产。
 根据诉辩双方的意见，本案的主要争议焦点归纳为：1、被控侵权产品的外观及标识与原告的外观设计专利及注册商标是否相似。2、被告云阳公司接受案外人委托生产的行为是否侵犯了原告杰士邦公司相关外观设计专利权和商标权。3、本案的赔偿数额,应该如何确定。
 本院认为：
 原告杰士邦公司系名称为“包装盒”3、4的外观设计专利权人。经审查，该专利目前仍在有效期内，应受到法律保护。被告云阳公司虽然提出异议，但未提供反驳的证据，该异议不能成立。
 原告杰士邦公司在核定范围内依法享有“第6感”注册商标专有权，有权禁止他人侵权行为。
 一、关于被控侵权产品的外观与原告杰士邦公司的外观设计专利是否相似的问题。
&，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。对于两种以上要素结合的设计，必须两种以上要素完全相同或相近似时，才能判断为相同或相近似的设计。
 1、被控侵权产品（粉红色外包装避孕套）正面与原告杰士邦公司外观设计专利包装盒3的主视图均为立式长方形状，在左上角均有避孕套图案，在中上部均有三角形状图案（内含人体图片），且排列位置、大小相似；俯视图均为横式长方形方框，内有一长方形图案。整体比对，二者的图形排列、组合及整体设计风格近似。
 2、被控侵权产品（绿色外包装避孕套）正面与原告杰士邦公司外观设计专利包装盒4的主视图均为立式长方形状，在左下角均有避孕套图案，在中下部均有三角形状图案（内含人体图片），且排列位置、大小相似；俯视图均为横式长方形方框，内有一长方形图案。整体比对，二者的图形排列、组合及整体设计风格近似。
 从被控侵权产品的形状和图案来看，其与原告杰士邦公司的外观设计相似。落入了该专利的保护范围，侵犯了原告杰士邦公司的外观设计专利权。由于两者系同类商品，以普通消费者的眼光和审美观察能力为标准，两者在设计上总体相似，极易使普通消费者产生混淆。故被控侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围，属侵权产品。此外，被告云阳公司认为原、被告产品的包装盒外观设计的色彩不同进行抗辩，由于原告杰士邦公司外观设计专利权利保护范围不包括色彩，因此，色彩是否相同不在侵权是否构成的审理范围之内，对被告云阳公司关于颜色的抗辩不予支持。
 二、关于被控侵权产品的商标与原告杰士邦公司注册商标是否相似的问题。：商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。原告杰士邦公司的“第6感”避孕套属于第10类产品，与被告云阳公司生产和被告金小发销售的被控侵权产品属于同类商品。该被控侵权产品在外包装盒标注的“新6感”字样及数字与原告杰士邦公司“第6感”的商标，除“新”“第”不同外，其他字样、数字均相同，尤其突出使用与涉案商标显著性的数字“6”，视觉上易导致普通消费者产生误认，从而对商品来源产生混淆，因此侵犯了原告的商标权。
 三、关于被告云阳公司接受案外人委托生产的行为是否侵犯了原告杰士邦公司商标权的问题。被控侵权产品的外包装盒上标注的制造商为“湖南云阳乳胶科技有限公司”字样，且被告云阳公司对此不持异议，据此认定被告云阳公司是该涉案产品的生产商。同时，原告杰士邦公司的“第6感”产品在市场上很容易获得，且“第6感”为注册商标，查找也十分容易，被告云阳公司作为避孕套的专业生产商，对市场现有商品及商标应有充分了解，但被告云阳公司仍将与原告杰士邦公司注册商标十分近似的“新6感”作为商标使用，其具有侵权的故意。被告云阳公司以其与案外人长沙沁园春医疗器械有限公司之间的委托加工协议，作出不侵权的抗辩，并认为侵权人是案外人长沙沁园春医疗器械有限公司。对此抗辩，本院认为：第一，加工承揽合同中，合同的约定只对合同双方具有约束力，对外不具有约束力。第二，该合同也没有明确约定合同的标的就是涉案产品，对该合同的关联性不予确认。第三，被告云阳公司作为一家专业的生产商，没有提供订立合同时的尽合理审查义务证据。第四，被告云阳公司在涉案产品的外包装上被明确标注为制造商，因此，其生产商的法律地位并不因其与案外人的合同关系而发生改变。故对被告云阳公司的这一抗辩理由，本院不予支持。被告云阳公司应当承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。
 关于被告金小发销售被控侵权产品的责任问题。
 根据《商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。按照该规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，应同时具备两个条件，一是要证明其通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系从他人处购买被控侵权商品；二是要证明主观上不知道其销售的是侵权商品。本案的相关证据证明被告金小发销售的被控侵权产品系被告云阳公司生产，有合法来源，且销售期间，原告杰士邦公司也没有告知被告金小发具有侵权的行为，因此，被告金小发作为销售者仅承担停止侵权责任。
 四、关于本案的赔偿数额如何确定的问题。原告杰士邦公司请求两被告赔偿损失20万元及合理费用2万元（其中专利请求10万元，商标请求10万元），但原告杰士邦公司没能证明因被告云阳公司生产、被告金小发销售侵权产品而造成的实际损失，也未能证明两被告的违法所得。因此，本院依法酌定本案的赔偿数额。：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，。，本院在计算赔偿数额时，综合考虑涉案外观专利权的技术含金量、商标的知名度等因素，亦考虑到本案被控侵权的两个产品分别同时侵犯原告杰士邦公司的两个权利，依法酌定被告云阳公司赔偿原告杰士邦公司经济损失人民币 140，000元。，，但没有任何证据显示该律师事务所在本案中提供了法律服务。，本院不予支持。原告杰士邦公司要求登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因外观设计专利权、商标权均属于财产权，且原告杰士邦公司未能证明被告的行为造成其商誉遭受损害，故对原告杰士邦公司该项请求，本院不予支持。
 综上所述，经合议庭评议，、第五十六条第二款、第五十七条第一款、第六十条、、、五十六条、，判决如下：
 一、被告湖南云阳乳胶科技实业有限公司、被告金小发立即停止侵犯原告武汉杰士邦卫生用品有限公司名称为包装盒3、包装盒4的外观设计专利权及“第6感”注册商标专用权的行为，即被告湖南云阳乳胶科技实业有限公司立即停止生产、被告金小发停止销售带有“新6感”字样的包装物；
 二、被告湖南云阳乳胶科技实业有限公司、被告金小发于本
 判决生效后十日内销毁含“新6感”字样的包装物；
 三、被告湖南云阳乳胶科技实业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告武汉杰士邦卫生用品有限公司经济损失140,000元；
 四、驳回原告武汉杰士邦卫生用品有限公司其他的诉讼请求。
 被告湖南云阳乳胶科技实业有限公司如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
 本案案件受理费4,300元，由被告湖南云阳乳胶科技实业有限公司负担，此款原告武汉杰士邦卫生用品有限公司已垫付，被告湖南云阳乳胶科技实业有限公司应将该款随前述款项一并支付给原告武汉杰士邦卫生用品有限公司。
 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费，，开户银行：农行东湖支行，户名：湖北省财政厅预算外资金财政专户，账号052101040000369。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
 审 判 长 尹 为
 审 判 员 陈燕平
 代理审判员 李培民
 二○○九年四月十五日
 书 记 员 魏大海
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