一起“分割市场、联合限定价格”不正当竞争案件的思考

一、基本案情
去年7月28日，，反映该辖区甲、乙氧气生产销售企业突然提高氧气销售价格，并统一限定销售，所有8家氧气个体零售商停止销售氧气。经查，2002年前，该市内只有甲一家氧气生产、销售经营企业，后来又增加乙，分别占领该市的氧气生产、销售市场份额。去年7月初，外市丙企业通过分别与甲、乙签订合伙协议和口头约定，由甲在该市内独家生产氧气，并且生产的氧气只能销售给丙和乙联合设立的氧气经营站，不再销售给该市的其他氧气用户和氧气零售经销商，甲从而退出该市氧气零售市场，丙负责统一制定氧气销售价格(即批发价)。甲、丙各占氧气批发价与出厂价之差的50%利润，丙所取得的这50%的利润又分别与乙各占40%和60%。乙停止生产氧气，退出该市氧气生产市场。此后，丙又与该市所有氧气零售经销商签订租赁承包经营协议，由丙分别支付给他们每月700-4000元不等的承包费，租赁他们的钢瓶，各氧气零售经销商退出该市氧气销售市场，三年内不得从事氧气销售活动，否则承担10万元的违约金。7月20日后，丙与乙将氧气零售价格由合伙经营前的12-13元/瓶提高到16-22元/瓶，然而氧气质量和重量未发生变化，从而达到了分割控制市场、联合限定价格获取垄断利润的目的。
，甲乙丙的行为违反了《××市反不正当竞争条例》第二十八条第一款“经营者之间不得进行下列限制或者妨碍公平竞争的联合行为”中第(一)项“分割市场”、第(二)项“联合限定价格”的规定，属于分割市场、联合限定价格，获取垄断利润的不正当竞争行为，对甲乙丙分别罚款1万元。
　二、案件争议
　本案的案情过程并不复杂，处罚的数额也不大，但其所反映的联合经营行为在当前市场经济条件下是否违法争论非常激烈。认为其不违法的观点有：
(一)联合经营行为是依约进行，不是违法行为。这种观点认为，企业之间经过平等协商一致达成联营协议，扩大规模，进行专业化发展是市场经济发展的必然结果，没有强迫谁退出市场。《××市反不正当竞争条例》第二十八条第二款第(二)项规定经营者“为适应市场经营而优化组合，进行专业化发展”的联合行为不属于不正当竞争行为，就是对这种联营行为的肯定，工商部门对这种市场联营行为进行查处，是阻碍了市场经济发展。
(二)联合经营行为是响应行业行政主管部门的要求，整合市场资源。国家质检部门以及商业主管部门从消除钢瓶的安全隐患出发，出台文件要求氧气生产企业使用自有钢瓶，且自有钢瓶必须达到相当数量。有人认为既然行业主管部门要求氧气经营企业上规模，企业之问通过联营整合市场资源发展壮大就无可非议。
(三)《反不正当竞争法》只规定了11种不正当竞争行为，“分割市场，联合限定价格”不属于这11种行为之列。《××市反不正当竞争条例》将其列入处罚行为种类超越了上位法的规定。
　三、思考评析
　本案甲乙丙三方通过实施所谓联营，将某市氧气生产市场合二为一，销售市场合九为一，形成了高度垄断，达到随意决定销售价格的目的。正是基于这巨大的利润空间，甲、乙才愿意各自放弃原有的零售和生产市场。我们理解分割市场，不仅限于甲地商品不能流入乙地，乙地商品不能流入甲地，还包括对市场环节、市场份额的人为分割，达到垄断的目的。只有通过垄断，联营者才具有价格的控制权，消费者只能被动接受高价。联营者分割市场是手段，垄断价格进而获取高额利润才是目的。甲、乙、丙辩称联营依约进行，实质是通过貌似合法的联营协议，掩盖分割垄断市场，操纵价格的违法行为，这与市场经济条件下扩大规模，进行专业化发展是有本质区别的。正常的规模专业化发展主要通过企业之间兼并、重组等方式，剥离不良资产，成立新企业。而本案甲、乙、丙约定，联营不改变各自的经济性质，对外仍是独立的经济实体。行业主管部门要求氧气生产企业自有钢瓶达到相当数量，本案甲、乙、丙三方的联营不改变各自拥有的钢瓶产权，还租赁8家零售商的钢瓶三年，不符合行业主管部门要求企业上规模、专业发展、消除钢瓶潜在的安全隐患的本质。
有法官提出，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)规定，“下位法扩大上位法规定的给予行政处罚的行为范围”就是下位法不符合上位法。我们认为《反不正当竞争法》颁布实施近11年，不可能对日新月异的市场经济中不正当竞争行为予以穷尽，《反不正当竞争法》在具体规定11种不正当竞争行为的同时，并没有对11种不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为作出排除规定，地方立法机关对符合《反不正当竞争法>界定特征的不正当竞争行为予以规制，符合<反不正当竞争法>鼓励和保护公平竞争，保护消费者合法权益，，适用法律的目的就是维护国家利益和社会公共利益。对这种人为分割市场，形成垄断，操纵价格等等危害社会的行为，应有法律法规予以制裁。
本案是一起垄断经营的案例，实践中垄断行为侵害消费者合法权益、扰乱市场经济秩序的事例还很多。而我国<反垄断法》未出台，广义的反不正当竞争法对垄断行为的表述又是“犹抱琵琶半遮面”，。尽快修订《反不正当竞争法》、出台《反垄断法》，是基层执法人员的热切期待。
(作者单位

作者：莫平华 刘小丽
时间：2005.14