商品外形立体商标注册标准判断——由“Zippo”案引发的思考

案情简介

商标局（以下简称商标局）提交第3031816号“图形（立体商标）”商标（商标图形见右图）的注册申请。该商标指定使用商品为第34类的吸烟用打火机。

　　2002年8月，商标局驳回了该立体商标的注册申请。。商标评审委员会认为，Zippo立体商标展示的立体图形仅为其指定商品的通用图形，不具有商标显著性，并于2007年6月驳回该立体商标注册申请。。

，指定使用于吸烟用打火机商品的Zippo立体商标具有以下构成要素：整体类似较为扁平的长方体；主要表面呈平面；边角略圆；顶部表面呈微拱的弧度；底部表面呈直线形；整体按大致5：7的比例分为上、下两部分；在长方体的右侧，在上、下两部分的接缝处有一与接缝线同向的、长度略短于接缝线且向外凸起、外凸横截面为半圆形的轴体结构。

　　此后，，商标评审委员会仅认定了前述5项构成要素，忽略了6、7项构成要素，属认定事实不清。Zippo立体商标整体为类似长方体的设计方案，包含多项特定的构成要素，尤其是简单、孤立地设置于长方体右侧且未采取平滑过渡设计的第7项构成要素明显不同于该商标主体部分均采用的整体平滑过渡设计风格。Zippo立体商标的整体设计具有独创性，不在本行业的常见选择范围之内。Zippo立体商标整体所具有的独创性已经使之成为原告Zippo打火机的一种标志性设计，能够起到标识原告的Zippo打火机商品来源的作用。Zippo立体商标已经具备了作为注册商标所应当具备的显著性，应当依法予以保护。

　　据此，2008年4月，商标法第十一条第一款第（一）项规定的不得准予注册情形为由，判决撤销了商标评审委员会做出的驳回复审决定。商标评审委员会逾期未提出上诉，判决已发生法律效力。由此，Zippo打火机商品外形的立体商标成为中国首例通过司法程序认定的商品外形立体商标。

评析

　　一般而言，依据保护客体的构成形状不同，立体商标在实践中有如下四类表现形式：1.与指定的商品或服务项目无任何关联的装饰性立体标志外形；2.带有文字或图形成分的商品或商品包装物形状；3.商品包装物本身的立体外形；4.商品本身构成的立体外形。
对于前两类立体商标的注册，在中国商标审查实践中并不存在重大争议。只要这两类立体商标的平面表现形式被认为具有显著性，可作为二维平面商标注册，则相应的立体商标就被允许注册。但是对于后两类外形立体商标，特别是商品本身构成的立体外形注册，其本身是否具有显著特征,往往成为争论的焦点。

　　就以往的案例而言，，并以缺乏显著性为由驳回了包括可口可乐“芬达饮料瓶”在内的众多商品外形立体商标注册。但是，在上述案件中，法官认为“Zippo打火机形状”并非是指定使用商品的通用或常用形状。上述申请商标所具有的独特创意或独创性能够起到区别商品来源的作用，因此具有内在显著性,可准予注册。

　　笔者认为，上述商标行政诉讼案件中，。商标是否具有内在显著性，往往被认为是一个事实问题。凡是达到最低限度之显著性要求的标记都可以注册为商标。因此，在一般情况下，只要某一标志不存在明显的瑕疵，其内在显著性是可以推定的。鉴于商品外形立体商标的特殊性，在显著性的判断上，美国及欧洲国家的成熟实践是：原则上先推定仅由商品自身外形构成的标志不具有内在显著性。对于此类申请，商标审查员一律予以驳回，除非申请人能够证明该商品外形通过使用已取得事实上的显著性。

　　就之宝公司的Zippo立体商标注册来看，该商标申请曾于1963年被美国专利商标局驳回。当时驳回的理由是这种商品外形过于简单并容易制造，其具有的外圆形的棱角具有减少与服装摩擦的功能。因此，该商标缺乏内在显著性且具有一定的功能性，不应核准注册。直到1999年，美国商标审查及上诉委员会在其裁定中依据情势变更原则认为，Zippo商品外形立体商标通过使用已获得显著性，并且当前市场上已有众多替代外形的打火机产品出现，其注册不会扼杀同业者的有效竞争，从而为其注册扫清了道路。最终，该商品外形立体商标于2002年在美国获得注册。

　　根据商标局与商标评审委员会于2005年12月1日联合颁布施行的《商标审查及审理标准》中关于“立体商标的显著特征的审查”相关规定，“仅有指定使用商品的通用或者常用形状的”不认为具有显著性。因此，就外形立体商标显著性的判断，我国商标审查部门与欧美国家采用的判断标准并无差异。

　　在上述案件中，，最终直接确认所涉外形立体商标具有内在显著性。显然，，并未遵循商标局和商标评审委员会强调举证责任应在申请方的主张，。

　　当然，这不足以否定该商标早已通过市场上的使用而获得事实上的显著性。之宝公司就曾在2006年5月16日与之宝商标公司基于在美国核准注册的“Zippo打火机外形商标”，向美国国际贸易委员会提交申诉书。之宝公司控诉包括恒星烟具公司在内的4家中国打火机公司和部分美国进口销售商所进口销售到美国的打火机产品侵犯了之宝的“Zippo打火机外形商标”。因此，之宝公司请求美国国际贸易委员会针对类似争议打火机的所有进口、转口和销售行为发起知识产权侵害调查并发布永久性普遍排除禁令，终止该类打火机通过海关进口美国。该案最终以双方达成和解而告结束。但是，从中确实可以佐证Zippo打火机外形在相关制造和消费领域所具有的广泛认知程度，从而可以作为证明其获得显著性，取得商品外形立体商标的注册的重要证据。